Bem-vindos ao Jurisprudência em Debate. Hoje a gente vai analisar uma decisão, assim, fundamental do Supremo Tribunal Federal, que foi proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a ADPF 310. Olá, e o caso que a gente vai discutir é fascinante, porque ele coloca em rota de colisão dois valores muito importantes no nosso ordenamento jurídico, né? De um lado, a gente tem a proteção da moralidade, da imparcialidade do judiciário, e do outro, a garantia do livre exercício da profissão e o princípio da legalidade. Exatamente.
O objeto da ação foi o enunciado 018, de 2013, do Conselho Federal da OAB. E essa norma interna, ela basicamente expandia a chamada quarentena de juízes, sabe? Aquela restrição que já existe na Constituição e que impede magistrados aposentados ou exonerados de advogar por três anos no juízo ou tribunal de onde eles saíram. Isso. E a expansão era, assim, dupla e muito significativa.
Primeiro, o enunciado proibia o ex-juiz de advogar não só no tribunal específico, mas em todo o território de competência daquele tribunal. E o mais polêmico, a proibição se estendia a todo o escritório de advocacia ao qual ele viesse a se associar, ou seja, contaminava todos os sócios. O que nos leva, então, à questão central que a gente vai debater hoje. Poderia a OAB, por um ato administrativo interno, um enunciado, impor uma restrição tão ampla a um direito fundamental? Ou será que essa expansão foi uma usurpação da competência do legislativo e uma violação de preceitos da Constituição?
Bom, o STF, numa decisão com resultado unânime, julgou a ação procedente e declarou a inconstitucionalidade do anunciado. Hoje, a nossa análise vai explorar justamente as duas faces dessa moeda. Eu vou defender a racionalidade por trás da norma da OAB, que era focada, sim, na proteção da moralidade e na eficácia dos princípios constitucionais. Eu vou defender a tese que prevaleceu no Supremo, bem alinhada ao voto do relator, o ministro Alexandre de Moraes. A minha tese é de que a OAB, ainda que bem intencionada, extrapolou, sim, os seus poderes e violou direitos e garantias fundamentais.
Olha, a minha posição é que a decisão do STF foi, tecnicamente, assim, irretocável. E mais, ela era necessária para a salvaguarda do Estado de Direito. O ponto de partida é o artigo 5º, inciso 13, da Constituição, que assegura o livre exercício de qualquer trabalho ou profissão desde que atendidas as qualificações que a lei estabelecer. E aqui está o detalhe, que a lei estabelecer. A Constituição, nesse ponto, instituiu o que a doutrina chama de reserva legal qualificada.
E o que isso quer dizer? Quer dizer que qualquer restrição a esse direito fundamental só pode ser criada por lei em sentido formal, ou seja, uma norma que passou pelo Congresso Nacional com todo o debate público que isso envolve. Um conselho profissional, mesmo um com a importância da OAB, simplesmente não tem poder legislativo. Ao criar novas proibições, a OAB agiu como se fosse o Congresso. E além disso, e talvez esse seja o ponto mais sensível, o enunciado violou de frente o princípio da intranscendência das sanções.
Uma restrição que é de caráter pessoal, imposta ao ex-magistrado por causa da função que ele exercia, não pode, sob nenhuma hipótese, se estender e punir terceiros. Os sócios de um escritório, que nunca foram juízes, estavam sendo impedidos de trabalhar por uma condição que não era deles. Isso é juridicamente insustentável e, claro, desproporcional. Pois é, mas é aqui que eu preciso discordar frontalmente. Olhar para essa decisão só pela ótica da legalidade estrita é, com todo respeito, perder a floresta por causa da árvore.
A OAB não agiu por um capricho autoritário. Ela agiu para dar vida, para dar eficácia a um dos princípios mais importantes da Constituição, o da moralidade administrativa, lá do artigo 37. A quarentena de juízes, afinal, não existe por acaso. O propósito dela, a alma da norma, é evitar o tráfico de influência, a mercantilização do prestígio, a concorrência desleal, tudo aquilo que pode minar a confiança da sociedade na justiça. Uma interpretação literal e restritiva da quarentena, como a que prevaleceu no STF, a torna uma norma assim, inócua, uma ficção jurídica.
Na prática, o que aconteceria sem essa regra da OAB? O ex-juiz se associaria a um grande escritório. Não assinaria nenhuma petição, claro, mas atuaria nos bastidores, captando clientes com base nos seus antigos contatos, desenhando estratégias com base no que ele conhece do tribunal por dentro e, obviamente, usando a sua influência. O enunciado da OAB não criou um direito novo, ele só buscou fechar uma brecha que era óbvia para impedir uma fraude à Constituição. Foi um ato de zelo no exercício da sua competência legal de fiscalizar a ética da profissão, para garantir que o espírito da Constituição fosse respeitado e não só a sua letra morta.
Eu entendo a preocupação com a fraude à Constituição. Mas a solução para isso não pode ser criar uma ilegalidade ainda maior. A sua defesa da competência da OAB ignora um ponto central. O Estatuto da Ordem dá a ela o poder de fiscalizar a ética, não de legislar sobre direitos fundamentais. São coisas, assim, muito diferentes.
O poder de regulamentar existe para detalhar o que a lei estabeleceu e não para criar obrigações e restrições onde a lei não disse nada. O acórdão do ministro Moraes é muito didático nisso. Ele cita um precedente do ministro Celso de Mello que afirma que nenhum ato regulamentar pode ir além da lei, o chamado "Praeter legem", nem contra a lei, "contra legem" . Mas você não acha que a OAB argumentaria que não estava agindo além da lei e sim dentro da Constituição, "secundum constitutionem"? A ação não foi para criar uma sanção do zero, mas para interpretar o alcance de uma vedação que já é constitucional e garantir que ela seja efetiva.
Não dá para usar o princípio da legalidade como um escudo para permitir que se esvazie um princípio constitucional tão relevante quanto o da moralidade. É uma questão de ponderação de valores, no fim das contas. Mas essa ponderação já foi feita pelo próprio constituinte. Ao exigir lei em sentido formal para restringir direitos, a Constituição já estabeleceu o caminho a seguir. Permitir que um órgão administrativo faça essa ponderação por conta própria abre um precedente perigosíssimo.
Isso não é só sobre a OAB, né? Imagina se o Conselho Federal de Medicina decidisse, por uma resolução, proibir médicos de uma certa especialidade de trabalhar em hospitais privados com o argumento de proteger o SUS. Ou se o Conselho de Engenharia proibisse engenheiros de uma grande construtora de participarem de licitações para garantir a lisura. A intenção pode ser nobre, mas o método é autoritário e ilegal. A decisão na ADPF 310 manda um recado claro para todos os conselhos profissionais.
Vocês não são mini-legislaturas. Você levanta um ponto válido sobre o precedente. Mas o caso da magistratura tem uma peculiaridade que a gente não pode ignorar. O acesso a informações e relações que são, sim, privilegiadas. A preocupação da OAB era com uma realidade muito concreta.
A decisão do STF, ao focar demais na formalidade, pode ter aberto a porta para que a quarentena se torne, como eu disse, uma ficção. O ex-juiz agora pode legalmente se associar a qualquer escritório, atuar na captação de clientes, na estratégia, na articulação, desde que um outro advogado assine a petição. A preocupação da OAB era com essa realidade prática, que a decisão do Supremo parece ignorar em nome de um formalismo. A tal presunção de má-fé, que o voto do relator critica, talvez não seja uma presunção, mas um reconhecimento realista dos riscos que existem nessa transição de carreira. E aí a gente entra em outro campo minado.
O seu raciocínio parte da premissa de que podemos restringir direitos de todo mundo com base na suposição de que alguns vão agir de má-fé. Isso é contrário à lógica de um estado de direito que preza pelas liberdades individuais. Como o ministro Dias Toffoli bem destacou num caso anterior que foi citado no Acórdão, má-fé não se presume. O sistema tem mecanismos para punir o tráfico de influência quando ele de fato acontece, por meio de processos disciplinares, judiciais. O que não se pode fazer é criar uma proibição ampla, genérica e preventiva que atinge profissionais inocentes, no caso, os sócios do escritório, com base numa suspeita generalizada.
É o que o ministro Moraes chamou de responsabilização objetiva de terceiros, o que é inaceitável. O princípio da intranscendência impede que a restrição vá além da dimensão pessoal daquele que está sujeito à vedação. Certo, mas a interpretação que você defende também tem seus limites. Você se apega à interpretação restritiva de normas sancionatórias, que é uma regra clássica, sem dúvida. Contudo, a gente está no campo do direito constitucional, onde o postulado da máxima efetividade das normas é igualmente poderoso.
Uma norma constitucional não pode ser letra morta. A interpretação teleológica que busca o objetivo, a finalidade da norma, é fundamental. E o objetivo é, claro, impedir o uso indevido de prestígio. A interpretação da STF, embora tecnicamente precisa do ponto de vista formal, pode esvaziar completamente a finalidade da quarentena. Que efetividade tem uma norma que pode ser tão facilmente contornada?
Você toca num ponto fundamental, que é a interpretação teleológica. Mas essa busca pela finalidade da norma tem limites, especialmente quando a gente está falando de restringir direitos. E o parecer do Procurador-Geral da República, citado no acórdão, foi cirúrgico nesse aspecto. Ele argumenta que o postulado da máxima efetividade não é um cheque em branco para o intérprete reescrever a norma. Ele não pode ser usado para alterar o conteúdo semântico do texto e criar restrições que o constituinte ou o legislador não previram.
E a gente não pode esquecer que o direito ao livre exercício profissional, lá no artigo 5º, também é um direito fundamental que merece máxima efetividade. A gente tem um conflito entre princípios, e a Constituição resolveu esse conflito ao determinar que a restrição a um deles exige o processo legislativo formal. Concordo que a tensão existe, mas a própria decisão do STF revela que a questão não é tão simples quanto parece. A unanimidade no resultado não significou uma unanimidade nos fundamentos, e as ressalvas de alguns ministros são, assim, extremamente reveladoras. A do ministro Edson Fachin, no Nérito, é a mais relevante para o nosso debate.
Ele votou pela inconstitucionalidade do enunciado, mas por uma razão puramente formal, a ausência de lei. Ele fez questão de registrar que, na visão dele, não haveria uma inconstitucionalidade material na norma. Ou seja, para o ministro Fachin, o Congresso Nacional poderia sim aprovar uma lei com um conteúdo idêntico ou semelhante, estendendo a quarentena para os sócios, sem que isso violasse a substância da Constituição. É um ponto importante, sem dúvida. Isso mostra que a preocupação da OAB com a moralidade e o tráfico de influência era materialmente legítima, e que a extensão da quarentena não é em si uma ideia absurda ou desproporcional aos olhos de pelo menos uma parte da Corte.
O erro da OAB, segundo essa visão, não foi o quê, mas o como. O veículo normativo foi inadequado. Isso, para mim, enfraquece o argumento de que a medida era intrinsecamente violadora de direitos e reforça que o debate era sobre competência e não sobre a substância da proibição. Reconheço a força desse argumento, mas mesmo a posição do ministro Fachin não salva o ato da OAB. Pelo contrário, ela reforça o ponto central do relator.
O caminho para esse tipo de restrição é e sempre será o legislativo. A OAB não pode administrativamente fazer aquilo que somente o Congresso, após um debate plural e democrático, está autorizado a fazer. E houve outras divergências interessantes, como a processual. Os ministros Fachin, Gilmar Mendes e Rosa Weber discordaram do relator sobre a legitimidade da ANAMATRA e da AJUFE, as associações de juízes, para propor a ação. O ministro Moraes entendeu que elas não representavam toda a categoria e negou a legitimidade, enquanto os dissidentes entenderam que o interesse institucional do judiciário justificava a atuação delas.
Isso só mostra a complexidade do caso. E essa complexidade reforça meu ponto de que a questão não é um simples preto no branco de ilegalidade versus ilegalidade. É um debate profundo sobre como dar eficácia aos princípios constitucionais num mundo prático, onde as brechas da lei são, sim, exploradas. A decisão do STF pode ter sido um primor de técnica jurídica formal, mas corre o risco de ser uma vitória de pirro para a moralidade administrativa. Ao final, o debate se concentra numa tensão clássica do direito.
De um lado, a busca pela efetivação de princípios materiais, como a moralidade e a impessoalidade. De outro, a salvaguarda de direitos fundamentais e do princípio da legalidade estrita, que é uma garantia do cidadão contra o arbítro do Estado, mesmo quando ele é bem intencionado. O Supremo Tribunal Federal, na ADPF 310, optou firmemente pela segunda via. Uma escolha que, embora formalmente correta, reafirmou que o caminho para ampliar restrições a direitos passa, obrigatoriamente, pelo moroso processo legislativo. A decisão não encerrou a discussão sobre a necessidade de fortalecer a quarentena, mas transferiu a responsabilidade do Conselho Profissional para o Congresso Nacional, onde a questão, bom, pode se perder por anos.
E essa é a essência do nosso sistema de freios e contrapesos. O Acórdão do Relator, o ministro Alexandre de Moraes, é uma verdadeira aula sobre os limites do poder sancionador e regulamentar da administração pública, em especial das autarquias profissionais. Ele reforça que a presunção de má-fé não pode justificar a restrição de direitos de terceiros e que o postulado da intranscendência das sanções é um pilar do nosso ordenamento. Por isso, e aqui a gente concorda, esta decisão é e continuará sendo de estudo obrigatório para quem debate poder de polícia, regulação profissional e o regime jurídico dos conselhos de fiscalização no direito administrativo contemporâneo. Ela estabelece um marco claro sobre até onde pode ir o poder regulamentar, sem invadir a esfera que a Constituição reservou exclusivamente ao legislador.
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