1. CONHECENDO O BÁSICO

Faça o seguinte teste: pergunte ao assistente de inteligência artificial de sua preferência como órgãos ou entes da administração pública devem proceder para contratar particulares para fornecimento de bens ou prestação de serviços.

É provável que você se depare com resposta parecida com a que obtivemos ao consultar o ChatGPT: “[n]o Brasil, quando o poder público deseja contratar um particular para fornecimento de bens ou prestação de serviços, a regra geral é que essa contratação deve ser precedida de licitação, conforme determina o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. O processo licitatório visa garantir a isonomia, seleção da proposta mais vantajosa e promoção do desenvolvimento nacional sustentável”.

Assistentes de inteligência artificial são baseados em modelos que “aprendem” padrões estatísticos de linguagem. Estatisticamente, portanto, a resposta do ChatGPT à indagação acima representa o que, em tese, corresponderia ao senso comum jurídico acerca do tema. A dúvida é: estaria ele correto? Será que, no Brasil, a contratação de particulares para fornecimento de bens ou prestação de serviços realmente deva, como regra geral, ser precedida de licitação? Defluiria tal conclusão do art. 37, XXI, do texto constitucional?

A licitação inquestionavelmente é procedimento central no campo das contratações públicas. A nosso ver, contudo, ela está longe de ser uma “regra geral”, um “dever absoluto” ou um “princípio universal”. Por meio de textos normativos, doutrinários e de decisões de controles estatais, a presente aula visa pôr em xeque a percepção de que licitação seja panaceia nas relações contratuais entre poder público e particulares.

Como preparação prévia para a aula, sugerimos a leitura atenta dos seguintes dispositivos:

• da Constituição Federal: art. 37, XXI; art. 173, caput e § 1º; e art. 175;
• da Lei nº 14.133, de 2021: arts. 1º a 4º;
• da Lei nº 13.303, de 2016: arts. 1º a 4º.

Uma nota de rodapé sobre essa seleta de normas.

Desde a promulgação da Constituição de 1988, o dever de licitar tem raiz constitucional. Os dispositivos selecionados permitem compreender seus contornos. A Lei nº 14.133, de 2021 (Lei Geral de Licitações e Contratos), procura disciplinar o art. 37, XXI, da Constituição para as três esferas federativas. O primeiro capítulo da Lei nº 14.133 (arts. 1º a 4º) define seu âmbito de aplicação. Já a Lei nº 13.303, de 2016 (Lei das Empresas Estatais), disciplina o inciso III do § 1º do art. 173 da Constituição. Fixa, para as empresas estatais, um regime próprio de licitação, distinto do geral. O primeiro capítulo da lei contém informações importantes sobre os destinatários das regras especiais de contratação.

Dicas importantes. Leia ao menos duas vezes a seleta de normas. Grife as palavras que lhe parecerem mais importantes. Durante a leitura, reflita sobre a extensão do dever de licitar — Quem está obrigado a licitar? Quais objetos devem ser contratados mediante licitação? Em quais circunstâncias emerge tal dever?

Sejamos francos: apesar de as normas serem a matéria-prima dos juristas, estamos cada dia menos habituados a lê-las e interpretá-las com a atenção, parcimônia e rigor necessários. Por isso, antes de mergulhar nas opiniões de terceiros sobre o conteúdo das normas, forme sua própria convicção sobre seu sentido — essa máxima vale não só para essa aula, mas para todas as aulas e atividades profissionais. Pode crer, esse exercício trará a você mais autonomia e fará toda a diferença!

2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA

A licitação passou a ter status de quase dogmano Brasil. No âmbito das relações público-privadas, é comumente tratada como sinônimo de processo competitivo e, por isso, considerada um procedimento imprescindível para que contratações com o poder público se amoldem aos princípios que orientam a administração pública (listados no caput do art. 37 da Constituição).

Contudo, licitar nem sempre foi algo tão óbvio ou natural no país. A consolidação da licitação como método por excelência para a seleção de parceiros contratuais pela administração foi gradual. O processo de difusão dessa ideia ocorreu em ondas propagadas pela edição de diferentes atos normativos.

A primeira norma a tratar do instituto – o Decreto nº 15.783, de 8 de novembro de 1922 (Código de Contabilidade da União) – instituiu um embrionário e ainda tímido dever de licitar apenas para União.

Posteriormente, com a edição do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, e do Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, o regramento das licitações se robusteceu, espraiando o dever de licitar a novos objetos e unidades das administrações públicas das três esferas federativas.

A inscrição do dever de licitar na Constituição de 1988 — o primeiro texto constitucional da história a tratar do assunto — foi uma novidade relevante. Por meio dos arts. 37, XXI, e 175, dispôs que as administrações direta e indireta, em todos os níveis federativos, deveriam se valer de procedimentos licitatórios para contratar obras, serviços, compras, alienações, salvo em casos excepcionados por lei, bem como para delegar serviços públicos.

A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, radicalizou: almejou sujeitar toda e qualquer contratação de qualquer unidade do Estado brasileiro — de Serra da Saudade, em Minas Gerais, à União federal — a um conjunto monolítico de regras burocratizantes. O caráter maximalista da lei tornou a licitação um processo complexo, rígido, praticamente eliminando o ingrediente volitivo na modelagem das contratações.

Notas sobre a evolução do tratamento legal das licitações no Brasil:

O modelo maximalista de regulação das contratações públicas fixado pela Lei nº 8.666/1993 consagrou-se no país, ao longo das várias décadas de sua vigência. A nova lei geral de contratações públicas (Lei nº 14.133/2021), editada para substituir a Lei nº 8.666/1993, manteve como ambição, igualmente, regular as contratações públicas em âmbito nacional de forma extensiva. Foi sobre esse modelo maximalista de regulação que se consolidaram as grandes soluções e entraves com os quais convivemos no universo das contratações públicas.

Floriano de Azevedo Marques Neto destaca o traço de continuidade entre o antigo e o novo regime geral de licitações e contratos:

Com o impulso à ampliação do dever de licitar para toda a administração pública dado pela Constituição e pela emergência de um modelo legal maximalista de licitações, é compreensível o surgimento da crença em um dever universal de licitar.

Mas será que a administração pública, de fato, tem de realizar licitação sempre que precisa contratar particulares?

Alguns autores parecem responder positivamente a essa pergunta. O Professor José Afonso da Silva, por exemplo, ao interpretar o art. 37, XXI, da Constituição, afirmou que “[o] princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública”. [1] Afinal, nos termos do Professor, a licitação seria um princípio instrumental à realização dos demais princípios regentes da atividade administrativa, como a moralidade e a isonomia.

Outros, contudo, parecem ter percepção diversa:

A amplitude e complexidade dos problemas públicos parece requerer um leque amplo de respostas da administração que sejam capazes de atender às demandas de cada caso. No contexto das contratações públicas, isso significa que, por vezes, é necessário o emprego de modelos variados para mediar a seleção de privados (parceiros e fornecedores) pela administração.

Em reconhecimento dessas particularidades, a legislação prevê procedimentos de seleção aplicáveis a entes, setores ou modalidades de contratação específicas; ou mesmo hipóteses de contratação direta, sem licitação, para casos em que o procedimento se mostra inviável ou prescindível.

O ordenamento prevê hipóteses em que a seleção de particulares pela administração não se dá mediante licitação. Trata-se das contratações diretas, relativas a casos em que a licitação é inexigível, pela inviabilidade de competição; dispensável, por motivos de conveniência ou oportunidade; ou inaplicável, quando se mostra impertinente ao contexto da contratação. Tal como as hipóteses em que a licitação é requerida, as situações que a afastam são constitucionais e legalmente previstas. São opções igualmente legítimas para a seleção de fornecedores e parceiros pela administração.

A Lei das Empresas Estatais (Lei nº 13.303/2016) é campo fértil para refletir sobre o assunto.

As empresas estatais vivem um dilema: sujeitam-se ao regime jurídico privado, próprio das empresas privadas (cf. art. 173, § 1º, I, da Constituição), mas, por fazerem parte da administração indireta do Estado, também ao regime administrativo mínimo, que inclui, por exemplo, o dever de licitar e fazer concurso público (cf. art. 37, caput, II e XXI, da Constituição). Assim, vivem entre dois mundos, o estatal e o não estatal, colhendo elementos de ambos. 

A Lei das Empresas Estatais, ao versar sobre as contratações realizadas por esses entes, reconheceu que, em função de sua natureza empresarial, eles fariam jus a procedimentos de contratação especiais, distintos dos aplicáveis à generalidade dos órgãos e entes estatais. O destaque vai para o art. 28 do diploma, que prevê hipóteses de inaplicabilidade de licitação. Veja-se:

Os exemplos vistos até aqui ajudam a desfazer a ideia de que a ausência de licitação seja sinônimo de desvio. Em verdade, segundo a legislação, contratações diretas podem ser opções tão legítimas quanto contratações via licitação. Tudo depende dos sujeitos envolvidos, do contexto. As normas não parecem corroborar a tese de que licitar é, sempre, o mais adequado para promover o interesse público no campo das contratações públicas.

Outra incompreensão corriqueira relativa às licitações é a de que estas se constituiriam como um procedimento único e padronizado. A verdade é que, em reconhecimento da diversidade dos contextos de contratação e das particularidades pertinentes a cada um, o ordenamento jurídico prevê diversos regimes competitivos para a seleção de particulares.

Os exemplos nesse sentido são vastos. Ao longo dos anos, a legislação criou regras próprias para a licitação de Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079/2004); de concessões comuns (Lei nº 8.987/1995); para contratação de serviços comuns, via pregão (Lei nº 10.520/2002); ou para contratações em regime diferenciado (Lei nº 12.462/2011).

Nesse sentido, veja-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da constitucionalidade da Lei nº 12.462/2011, que previu o Regime Diferenciado de Contratações:

Além de o vocábulo “licitação” não ter sentido unívoco, há situações em que o próprio legislador estabeleceu métodos de seleção de privados para a celebração de contratos diversos da licitação.

É o caso, por exemplo, do setor minerário (Decreto-Lei nº 227/1967), segundo o qual “[a] autorização de pesquisa será outorgada ao primeiro requerente que satisfizer as condições legais” (art. 11); e do setor de radiodifusão, em que a própria Constituição estabelece que compete ao Executivo outorgar e renovar concessões, permissões e autorizações, mediante apreciação do Congresso Nacional (art. 223).

O ordenamento também revela que, no âmbito das contratações públicas, a seleção de privados pode se dar a partir de procedimentos competitivos, porém do tipo não licitatórios.

Exemplo disso são os chamamentos públicos utilizados na seleção de Organizações Sociais (OS).

As OS foram criadas pela Lei nº 9.637/1998, consistindo em pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas a desempenhar atividades de interesse coletivo, relacionadas a ensino, pesquisa, desenvolvimento tecnológico, meio ambiente, cultura e saúde. Para tanto, essas entidades poderiam celebrar contratos de gestão com o poder público, a fim de viabilizar o repasse de recursos para o desempenho dessas tarefas em apoio ao Estado. Ocorre que a Lei nº 9.637/1998 não previu um procedimento específico para essas contratações, tampouco às vinculou à realização de licitações.

Debruçando-se sobre esse tema, o Supremo Tribunal Federal esboçou, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.923/DF, algumas linhas sobre as características que esses procedimentos competitivos deveriam ter. Vejamos um trecho da decisão.

Em suma: a licitação é peça-chave na caixa de ferramentas jurídicas do gestor público, mas nem sempre será imprescindível.

A suposição de que licitar seria regra geral, ao passo que não licitar seria exceção, além de criar viés de desconfiança para contratações diretas ou baseadas em procedimentos competitivos não licitatórios, desconsidera as soluções delineadas pelas normas jurídicas para o enfrentamento dos múltiplos e específicos desafios no campo das contratações públicas. A tese do dever universal de licitar, apesar de mirar o interesse público, pode, ao fim e ao cabo, contribuir para prejudicá-lo

[1] SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição, São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 344

3. DEBATENDO

1. Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, podemos afirmar que contratar sem licitação é sinônimo de ilegalidade ou ausência de controle?
2. Você consegue pensar em uma situação concreta em que contratar sem licitação seja não apenas permitido, mas uma opção mais eficiente e alinhada ao interesse público?
3. Se a licitação não é uma obrigação universal, por que essa visão ainda persiste? Você entende que isso favorece ou prejudica a gestão pública?
4. Diante da pluralidade de modelos de procedimentos de contração – licitações de diferentes tipos, contratações diretas, procedimentos competitivos não licitatórios e outros –, qual deve ser o critério deveria orientar a escolha do procedimento adequado em cada caso? A regra deve ser a norma ou a busca pela finalidade pública?
5. Releia o trecho do texto dos professores Carlos Ari Sundfeld e André Rosilho sobre o princípio universal da licitação. Qual a argumentação sustentada pelos autores para desbancar a existência desse suposto princípio? Você concorda com esses argumentos?

4. APROFUNDANDO

ROSILHO, André. As licitações segundo a Lei n. 8.666: um jogo de dados viciados. Revista de Contratos Públicos. Belo Horizonte, v. 2, n. 2, set. 2012/fev. 2013. 

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Contratações Públicas e seu Controle. São Paulo: Malheiros, 2013.

O novo regime jurídico das licitações e contratos. Revista do Advogado, nº 153, AASP Editora, mar. 2022.

Portal Nacional de Contratações Públicas. Link: https://www.gov.br/pncp/pt-br