Richard Posner é prolífico jurista e escritor norte-americano que tem tratado de um número amplo de matérias; revela-se como um utilitarista, um representante maior do pragmatismo contemporâneo. Sintetiza a filosofia nacional norte-americana, que tem raízes em William James, Charles Sanders Pierce e John Dewey. No direito, originalmente, Oliver Wendell Holmes Jr. Posner é associado à análise econômica do direito; seu mais importante livro, Economic Analysis of Law, data de 1973. Trabalho, no presente ensaio, com uma edição de 2003[1]; ao que consta, esse importantíssimo livro de Posner ainda não foi traduzido para o português.
No prefácio desse livro espetacular, o próprio Posner afirma que a escola (análise econômica) seja a mais influente escola jurídica norte-americana. Posner propõe uma análise econômica das regras e das instituições jurídicas. Enfatiza a regulamentação do comportamento humano e procura compreender esse comportamento à luz de critérios econômicos. Como resultado, temas como arte, sexo, liberdade de expressão, democracia e perdão presidencial são tratados de modo inusitado. Posner sustenta que a análise econômica possa iluminar a compreensão do direito, revelando alguma coerência no sistema de normas. Além do que, acrescenta, a análise econômica pode qualificar-se como um instrumento para melhorar o direito; para Posner, a análise econômica é poderoso instrumento para uma mais adequada compreensão do direito[2].
Posner reconhece, no entanto, que juízes, advogados e professores de direito têm muita dificuldade para conectar direito e economia. Retoma a definição clássica de economia, no sentido de que esta última é a ciência das escolhas racionais em um mundo no qual os recursos são limitados, enquanto que desejos e necessidades humanas são iluminados. Posner compreende que somos maximizadores racionais, quanto temos em mente os fins que perseguimos; a essa operação Posner nomina de auto-interesse. Observa, ainda, que não se pode confundir maximização racional com cálculos conscientes, que frequentemente fazemos, quando estimamos nossas ações e opções[3].
Para Posner, o pai fundador desse modelo é Jeremy Bentham (1748-1832). Bentham viveu obcecado com a codificação das leis, com o sufrágio universal, com uma imaginária reconciliação entre o indivíduo e a sociedade. Firme na ideia de que as ações humanas qualificam-se pela utilidade que propiciam, Bentham, nesse sentido, é o ponto de partida para o tema das escolhas racionais. Comportamentos são determinados por respostas que apresentamos a estímulos e incentivos que recebemos.
Uma relação inversa entre preços cobrados e quantidades demandadas consiste, segundo Posner, no núcleo conceitual do modelo que propõe. Essa reflexão leva-nos a percepções frias, que de algum modo a tradição jurídica nossa — brasileira — repele.
Por exemplo, Posner argumenta que presos que cumpriram as respectivas sentenças pagaram o preço que a sociedade deles cobrou, por conta das infrações cometidas. A punição, assim, seria o preço cobrado pela sociedade, daqueles que cometem crimes. Com o aumento das penalidades, nessa lógica, mais caro a prática de crimes custaria.
Essa mesma lógica apontaria que o aumento das penalidades e, por conseguinte, da tabela de preços que a sociedade imporia as criminosos, teria como resultado a diminuição da criminalidade. Para Posner, o aumento dos preços, traduzido pelo aumento das penas, redundaria em incentivo para que criminosos mudem de atividade, situação que, segundo Posner, os economistas denominariam de shadow prices — isto é, preços não pecuniários[4].
Resulta dessa avaliação um modelo penal mais drástico, draconiano, intolerante. Parece-me, no entanto, que à análise econômica, apenas nesse passo, deva-se acrescentar algum insumo e valor humanos, sem o que as ciências sociais aplicadas perdem-se em uma neutralidade de eunuco.
