1. CONHECENDO O BÁSICO

As sanções fazem parte do cotidiano. Seja na condição de cidadão, agente público ou representante de empresa, ninguém, diante do cometimento de uma infração apurada e confirmada por processo regular, está imune ao poder punitivo do Estado. O servidor público que descumpre seus deveres funcionais, o motorista que infringe as normas de trânsito ou a concessionária de serviço público que deixa de cumprir com uma obrigação contratual, como a de instalar a sinalização adequada em uma rodovia – todos podem ser alvos de sanções administrativas.

O ordenamento jurídico brasileiro oferece amplo repertório normativo para que a administração imponha penalidades, em contextos bastante variados. Por exemplo, a lei 8.112, de 1990, que regula o regime jurídico dos servidores públicos civis federais, lista seis penalidades disciplinares: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e de função comissionada.

No campo das contratações públicas, a lei 8.987, de 1995 – conhecida como a “Lei de Concessões” – estabelece que o poder concedente pode aplicar penalidades às concessionárias e que cláusula sobre este tema é obrigatória nos contratos. Embora cada contrato tenha suas particularidades, costumam ser previstas, em ordem crescente de gravidade, a aplicação das sanções de multa, de impedimento de contratar com a administração pública e até a declaração de inidoneidade para licitar.

A partir dessas e de muitas outras normas, tem-se formado, na literatura jurídica, o campo do chamado “direito administrativo sancionador”, guiado em grande medida por questões como: a necessidade de garantir a ampla defesa do administrado nos processos sancionadores; a exigência de motivação das decisões punitivas; a ideia de que a sanção não deve ser um fim em si mesma, mas um instrumento para promover o cumprimento de condutas desejadas e protegidas pelo ordenamento jurídico; e, tema central desta aula, a existência de prazos que limitem o exercício do poder sancionador.

Até aqui, falamos das sanções aplicadas diretamente pela administração pública. Porém, existe um outro tipo de sanção que tem ganhado destaque na doutrina, na jurisprudência e no debate público: as sanções de contas aplicadas pelos tribunais de contas, no contexto do controle externo da administração pública.

Como indicam André Rosilho e Bruna Neri em seu roteiro de aula, parte do debate em direito administrativo tem migrado do âmbito da administração para os tribunais de contas. Cada vez mais presentes em discussões relevantes, hoje o Brasil conta com 33 tribunais de contas: o Tribunal de Contas da União (TCU), que supervisiona a administração federal; tribunais estaduais, responsáveis pelos Estados e seus municípios (exceto onde há tribunais próprios); há também tribunais de contas de municípios, como no Pará, Bahia e Goiás (com competência sobre o conjunto de municípios do Estado), e tribunais de contas de municípios específicos, como São Paulo e Rio de Janeiro.

As competências dos tribunais de contas estão previstas nos artigos 70 a 75 da Constituição Federal e são detalhadas pelas leis orgânicas de cada um. Em relação à aplicação de sanções, o artigo 71, inciso VIII, da Constituição, permite que os tribunais de contas apliquem penalidades aos responsáveis por ilegalidades ou irregularidades, incluindo multas proporcionais ao dano causado.

Além de sancionar, os tribunais julgam as contas dos gestores públicos e podem determinar o ressarcimento ao erário quando há prejuízo comprovado (art. 71, II e §3º). Essa condenação ao ressarcimento é uma das mais significativas, pois suas decisões têm força de título executivo extrajudicial – podem ser executadas diretamente, sem precisar de nova ação judicial.

Nesse contexto, a literatura especializada tem chamado atenção para uma tensão: quando essas sanções ou determinações de ressarcimento ao erário surgem anos – às vezes décadas – após o fato, isso pode colidir com o princípio da segurança jurídica. De um lado, é legítimo que os tribunais defendam o interesse público e o patrimônio estatal. De outro, não parece justo, nem compatível com o Estado de Direito, que pessoas físicas e jurídicas permaneçam indefinidamente vulneráveis a sanções e cobranças.

E aqui chegamos à questão central desta aula: os tribunais de contas podem aplicar sanções “para sempre”? Em outras palavras, até onde vai o alcance temporal do poder sancionador e ressarcitório desses órgãos?

2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA

Antes de explorar a pergunta central da aula, vale fazer uma distinção: as chamadas “sanções de contas”, aplicadas pelos tribunais de contas e objeto desta aula, não se confundem com as sanções administrativas que órgãos e entidades da administração pública aplicam. Ambas lidam com matéria administrativa, mas são coisas distintas.

Então, afinal, o que são essas sanções de contas – e quem pode ser alvo delas? O professor e pesquisador do Observatório do TCU, Yasser Gabriel, no livro Sanções de direito administrativo, oferece uma explicação útil a partir da Lei Orgânica do TCU.

Sanções de contas, assim, podem surgir em diferentes contextos fiscalizatórios, como, por exemplo, no julgamento de irregularidades relacionadas ao uso de recursos públicos. Daí, voltando à pergunta da aula: independentemente do contexto em que isso é feito, por que nos interessa saber até quando os tribunais de contas podem aplicar sanções? Esse debate é mesmo relevante?

A resposta é sim. Embora a literatura não tenha olhado dedicado tanta atenção ao tema no passado, isso vem mudando. O professor Carlos Ari Sundfeld, ao discutir sanções administrativas (não especificamente as de contas), observa que cresce o entendimento de que a administração não pode punir eternamente. O autor realizou extenso levantamento de jurisprudência sobre o tema. Vale a pena conferir o artigo completo, publicado no livro Direitos e Democracia – 10 anos do Ministro Luís Roberto Barroso no STF.

Para o nosso foco, vale refletir sobre o seguinte: se antes a ideia de imprescritibilidade parecia ser aceita quase por inércia, hoje o cenário é outro. A noção de que devem existir prazos máximos para a aplicação de sanções vem ganhando cada vez mais espaço — e não por acaso.

Mas, afinal, se esse tema é relevante, existe hoje um prazo máximo para a aplicação das sanções de contas? A legislação específica dos tribunais de contas não traz uma regra expressa sobre esse limite temporal. Ainda assim, a questão não fica completamente no escuro. Há, sim, uma norma importante que merece atenção: a Lei n.º 9.873, de 1999, que trata da prescrição para a aplicação de sanções no âmbito da administração pública federal.

A Lei n.º 9.873, de 1999, poderia ser aplicada por analogia às sanções de contas? Ou seja: a ação punitiva dos tribunais de contas prescreveria em cinco anos, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, a partir do momento em que ela cessar?

Para o Supremo Tribunal Federal, a resposta é sim. Embora a legislação específica dos tribunais de contas seja omissa quanto a prazos prescricionais, em 2017 o STF adotou uma posição inovadora e importante em relação aos seus entendimentos anteriores. Essa decisão baseou-se em fundamentos que valorizam a segurança jurídica e a razoabilidade no exercício do poder punitivo dos tribunais de contas. Confira abaixo:

Naquela ocasião, ao reconhecer a incidência da lei 9.873, de 1999, sobre a ação punitiva do TCU, o Supremo Tribunal Federal também admitiu a aplicação de duas regras importantes relacionadas à chamada prescrição intercorrente.

Um passo atrás: de forma simples, a prescrição intercorrente ocorre quando há a perda do direito de punir (ou de exigir judicialmente um direito), não apenas pelo decurso do tempo, mas também pela inércia do interessado em dar andamento ao processo. Imagine, por exemplo, que um procedimento é iniciado, mas permanece paralisado por tempo excessivo, sem justificativa. Nesses casos, entende-se que o direito de punir se extingue.

O STF apontou, especificamente, duas hipóteses de prescrição intercorrente no âmbito do controle de contas: (i) a extinção da pretensão punitiva quando se passam mais de cinco anos entre a instauração do processo – que interrompe a prescrição – e seu julgamento final; e (ii) a extinção quando o processo permanece inativo por mais de três anos em qualquer de suas fases.

Apesar dessa e outras decisões do STF, até outubro de 2022 o TCU seguia aplicando sua jurisprudência interna que fixava um prazo de dez (e não cinco) anos para a prescrição da pretensão punitiva, por analogia ao artigo 205 do Código Civil. Essa prática se sustentava no chamado “princípio do Colegiado”. Para uma análise crítica desse cenário, vale a leitura do que o professor André Rosilho, coordenador do Observatório do TCU, escreveu sobre o tema.

Ainda em 2022, o TCU aprovou a Resolução TCU 344, que estabelece diretrizes sobre a prescrição no âmbito do controle de contas. À primeira vista, a medida sinalizaria uma tentativa de alinhamento com a jurisprudência do STF.

A Resolução TCU 344, de 2022, por um lado, e em sintonia com a legislação federal e com os precedentes do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu o prazo prescricional de cinco anos (e não mais dez) em seus processos. O “relógio” da prescrição, por sua vez, começa a correr a partir de cinco marcos temporais distintos (ao contrário da lei 9.873, de 1999), definidos conforme o tipo de fiscalização realizada e a natureza da infração.

Apesar dos avanços, André Braga e Pedro José Ribeiro, pesquisadores do Observatório do TCU, têm chamado atenção para lacunas no “novo” regime. Um dos pontos críticos seria a ausência de salvaguardas importantes, como a vedação expressa à aplicação retroativa de regras mais gravosas de prescrição. Sem esse tipo de proteção, o regime criado pela resolução poderia não entregar, na prática, a segurança jurídica que pretende assegurar – e acabaria por manter áreas de incerteza quanto ao alcance e aos efeitos da prescrição no controle de contas.

Mas veja: você já deve ter percebido que este é um tema complexo, com diversas nuances. A aula que propomos aqui trata apenas de um dos possíveis recortes – o do prazo máximo para a aplicação de sanções. Mas há várias outras questões relacionadas. Para conhecer um pouco delas, a seguir, confira uma síntese elaborada por Aline Paim Monteiro do Rego, em sua dissertação de mestrado apresentada no Programa de Mestrado Profissional da FGV Direito SP, com foco na prescrição ressarcitória do controle de contas. A pesquisadora comparou os principais pontos da Resolução do TCU, da lei 9.873, de 1999 e do entendimento do STF.

Ao final, a autora conclui que seria necessário construir um regime jurídico próprio, com parâmetros claros e seguros, para a apreciação da prescrição no âmbito da pretensão de contas. Para ela, a ausência de uma lei específica que discipline a matéria é um dos principais fatores de instabilidade do cenário atual. Essa lacuna normativa, segundo a autora, acabou abrindo espaço para a aplicação analógica da lei 9.873, de 1999, que, embora útil como referência, não considera as especificidades do processo de controle externo.

3. DEBATENDO

Após a leitura atenta dos textos indicados, os alunos estarão aptos a participar de um debate orientado e mediado pelo professor. Algumas perguntas podem ser feitas inicialmente para verificar a compreensão da leitura e reforçar conceitos fundamentais:

O que diferencia as sanções administrativas das chamadas sanções de contas?

1. Por que, segundo a literatura especializada, é relevante discutir a existência de prazos máximos para a aplicação de sanções administrativas?
2. Por que, segundo a literatura especializada, é relevante discutir a existência de prazos máximos para a aplicação de sanções administrativas?
3. O que dispõe a lei 9.873, de 1999? Qual seu escopo declarado de aplicação?
4. O que levou o STF a reconhecer a necessidade de aplicar prazos prescricionais às sanções aplicadas pelo TCU? Essa decisão dialoga com os argumentos presentes na literatura sobre o tema?
5. Qual era a posição do TCU sobre a prescrição antes da edição da Resolução 344? Que mudanças essa resolução trouxe para o tratamento da prescrição no âmbito do controle de contas?

Em seguida, ou se o professor acreditar que a leitura já está bem compreendida, eis algumas perguntas que podem ajudar a fomentar o debate na turma a partir das leituras realizadas:

1. A prescrição nas ações de controle de contas é uma exigência constitucional ou uma opção política-institucional do TCU?
2. Você considera adequado que o TCU tenha adotado, por tanto tempo, a analogia ao prazo decenal do Código Civil para justificar a ausência de prescrição expressa?
3. Como avaliar a atuação do TCU diante da jurisprudência do STF: houve resistência institucional? Há sinais de mudança?
4. A Resolução 344 representa um avanço suficiente rumo à segurança jurídica e à previsibilidade no controle de contas?
5. Quais são os riscos de um regime de prescrição que não respeite limites claros e bem definidos?
6. A inidoneidade para contratar com a administração pública pode ser aplicada mesmo após o prazo prescricional em situações muito graves? Isso é compatível com os fundamentos constitucionais da sanção?
7. Como os tribunais de contas podem equilibrar a necessidade de responsabilização com o respeito ao tempo e aos direitos dos controlados?

4. APROFUNDANDO

Sobre a discussão relativa à existência de prazos temporais máximos para aplicar sanções:

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Prescrição no processo administrativo disciplinar e segurança jurídica. Revista Brasileira de Direito Municipal – RBDM, Belo Horizonte, n. 62, p. 169-195, out./dez. 2016.

SUNDFELD, Carlos Ari. O direito administrativo de punir o tempo leva. In: OSORIO, Aline; MELLO, Patrícia Perrone Campos; BARROSO, Luna van Brussel (Coord.). Direitos e democracia: 10 anos do Ministro Luís Roberto Barroso no STF. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p. 311-328.

___________. O direito administrativo contra a inércia das autoridades. Jota, 26/06/2023. Disponível em: https://sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2023/06/20.06.2023- O-direito-administrativo-contra-a-inercia-das-autoridades.pdf.

Sobre a discussão específica de prescrição no TCU:

BRAGA, André. Como o TCU reagirá ao fim da imprescritibilidade? Decisão recente do STF exigirá adaptação dos órgãos de controle. Jota, 22 abr. 2020. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/comoo-tcu-reagira-ao-fim-da-imprescritibilidade-22042020.

___________. RIBEIRO, Pedro José. Prescrição no TCU: um balanço dos últimos seis meses. Resolução 344 trouxe avanços notáveis, mas caminho da segurança jurídica é longo. Jota, 12 abr. 2023. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/prescricao-no-tcu-umbalanco-dos-ultimos-seis-meses-12042023

DUQUE, Gabriela. Resolução 344 vai dar previsibilidade ao julgamento da prescrição pelo TCU?. Jota, 10/08/2023. Disponível em: .  

ROSILHO, André. Prescrição no TCU: a necessária reconciliação com o Direito. Jota, 06/07/2022. Disponível em: https://sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2022/08/06.07.22- Prescricao-no-TCU_-a-necessaria-reconciliacao-com-o-Direito.pdf.