1. CONHECENDO O BÁSICO

Nesta aula nosso objetivo é procurar definir quais entes da Federação possuem competência para elaborar leis em matéria de direito administrativo. Para tanto, faz-se necessário retomar, ainda que superficialmente, alguns temas de Teoria Geral do Direito (TGD), antes de adentramos no estudo do tema específico proposto.

O Direito, tomado em seu sentido objetivo, é o complexo de normas jurídicas que regem as relações entre os indivíduos e entre estes e o Estado. Dentre tais normas destacam-se, por sua importância, as leis.

Para que os atos jurídicos – assim considerados os atos que produzem efeitos jurídicos – sejam válidos, é necessário que sejam praticados por “agente capaz”, nos termos do art. 104 do Código Civil.

Agente é o sujeito produtor do ato jurídico. O agente é considerado capaz quando seja titular de direitos e obrigações que possa exercer, por si ou por terceiros. A capacidade do agente é condição da validade do ato jurídico.

No entanto, enquanto no direito civil, o sujeito tem que ter a capacidade, no direito público é necessário que também tenha competência, que é a medida do poder que a ordem jurídica confere a uma determinada pessoa.

Sujeito competente é, portanto, aquele a quem o ordenamento jurídico atribui a aptidão (competência) para a prática do ato.

No caso das leis, para análise de sua validade, deve-se analisar a quem a Constituição Federal (CF) atribuiu a competência para elaborá-las. De fato, não é qualquer ente público que possui aptidão para fazer quaisquer leis, mas apenas aquele a quem tenha sido constitucionalmente conferida a competência legislativa para dispor sobre determinado tema.

Em relação a certos ramos do direito a questão não é polêmica, pois a Constituição foi clara em definir a competência legislativa.

Com efeito, quanto ao direito civil, comercial (empresarial), penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho foi atribuída à União a competência privativa para legislar sobre os referidos ramos jurídicos (art. 22, inciso I). Permitiu-se, no entanto, que a União, mediante lei complementar, autorizasse os Estados a legislarem sobre questões específicas das citadas matérias (art. 22, parágrafo único, CF). Tal autorização é extensiva ao Distrito Federal (DF), por força do § 1º do art. 32 da CF, que estabelece: “Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios”.

Outros ramos jurídicos foram constitucionalmente enquadrados como sendo de competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal: é o caso, por exemplo, do direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico (art. 24, inciso I) e do direito da infância e da juventude (art. 24, inciso XV). No âmbito da legislação concorrente: (i) compete à União estabelecer normas gerais (art. 24, § 1º, CF), cabendo aos Estados e ao DF suplementar a legislação nacional (art. 24, § 2º, CF); (ii) inexistindo lei de normas gerais editada pela União, os Estados e o DF exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (art. 24, § 3º, CF), mas o advento de normas gerais implicará imediata suspensão da eficácia da legislação estadual ou distrital que com elas seja incompatível (art. 24, § 4º, CF). O art. 24 da CF não menciona os Municípios, o que não retira destes o poder de legislar sobre as matérias dispostas no citado artigo. É que o inciso II do art. 30 da CF confere aos Municípios o poder de suplementar a legislação federal e estadual no que couber, e essa suplementação se dá justamente no campo da competência legislativa concorrente.

Quanto ao direito administrativo, contudo, não houve expressa e específica atribuição constitucional de competência legislativa, circunstância esta que nos leva à pergunta que dá título à presente aula: afinal, de quem é a competência para elaborar leis em matéria de direito administrativo?

A relevância do tema é evidente: a lei elaborada por ente que não seja o detentor da competência constitucional para tanto é inválida, por vício de inconstitucionalidade.

Apesar da inegável importância da referida questão, não tem ela recebido a devida atenção por parte dos estudiosos, sendo escassa a produção doutrinária a respeito do tema, o que justifica a análise que será feita nas linhas que seguem.

2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA

Apresentado o problema sobre o qual debruçaremos nossas atenções, passemos para a análise da realidade jurídica e administrativa.

Em decorrência da dualidade interna de ordens político-jurídicas que caracteriza a forma federativa de Estado – que, entre nós, se constitui em cláusula pétrea (art. 60, § 4º, inciso I, CF) –, torna-se necessária a repartição constitucional de competências entre os entes integrantes da Federação, cujos contornos são bem traçados pelo professor Dalmo de Abreu Dallari:

Apesar do autor citado somente mencionar a União e os Estados-membros, cabe ressaltar que a Constituição Brasileira de 1988 elevou os Municípios à categoria de entes federados (art. 1º), dotados, pois, de autonomia (art. 18) política, administrativa e financeira, podendo promulgar suas leis orgânicas (art. 29) e legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, inciso I), além de suplementar, no que couber, a legislação federal e a estadual (art. 30, inciso II).

A CF, ao repartir as atribuições entre os entes integrantes da Federação, distinguiu duas categorias de competência: as materiais (ou administrativas) – que se dividem em exclusivas (por exemplo, as do art. 21) e comuns (as do art. 23) – e as legislativas – que se dividem em privativas (por exemplo, as do art. 22) e concorrentes (as do art. 24).

Para os fins da presente aula, interessam somente as competências legislativas, que, como seu nome indica, referem-se ao poder de elaborar leis sobre determinados temas, constitucionalmente estabelecidos.

Consoante anteriormente exposto, diversamente do que fez com determinados ramos jurídicos (art. 22, inciso I, e art. 24, inciso I), a Constituição não estabeleceu expressamente a competência legislativa em matéria de direito administrativo, tendo, quando muito, mencionado alguns institutos da referida área, tal como se deu, por exemplo, com a desapropriação, o que tez nos seguintes termos:

Com base no inciso II do art. 22 da CF foi elaborada pela União, por exemplo, a Lei Complementar n.º 76, de 06.07.1993, que, nos termos do § 3º do art. 184 da CF, dispõe sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária.

Registre-se que, apesar da competência para legislar sobre desapropriação ter sido atribuída à União, esta poderá, mediante lei complementar, delegar aos Estados e ao DF (quanto a este com fundamento no art. 32, § 1º, da CF) o poder de legislar sobre questões específicas acerca da referida modalidade de intervenção estatal na propriedade privada. Aos Municípios não pode ser delegado tal poder, tendo em vista a inexistência de norma constitucional permitindo a cessão.

Já no caso de licitações e contratações públicas, temos a seguinte norma constitucional atributiva de competência legislativa:

Note-se que apesar da referida norma estar no mesmo artigo que dispõe sobre a competência legislativa em matéria de desapropriação (art. 22, inciso II), deste se distingue por empregar, quanto às licitações e contratações públicas, a expressão “normas gerais”.

Portanto, enquanto sobre desapropriações cabe privativamente à União a competência legislativa plena, isto é, sobre todas as questões, gerais e específicas, da referida matéria – podendo delegar a competência para legislar sobre questões específicas (art. 22, parágrafo único, CF) –, sobre licitações e contratações públicas a competência da União é para estabelecer normas gerais (art. 22, inciso XXVII), não para legislar sobre questões específicas da referida matéria.

Tal circunstância, aliás, nos permite chegar à conclusão que resta caracterizada uma inadequação técnica na inclusão da competência para legislar sobre licitações e contratos entre as competências legislativas privativas da União, pois estaria melhor enquadrada entre as hipóteses de competência legislativa concorrente, prevista no art. 24 da CF.

Este é o entendimento da professora Fernanda Dias Menezes de Almeida, que assim expõe seu pensar:

Sobre o conteúdo, o sentido e o alcance das “normas gerais” – notadamente quanto ao tema das licitações e contratações públicas – transcreve-se trecho do voto do Ministro Carlos Mário da Silva Velloso, relator da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 927/DF, no qual alude às lições da doutrina pátria:

Registre-se que, para os casos em que o art. 22 da CF tenha atribuído à União a competência para estabelecer “normas gerais” – como nos incisos XXI e XXVII –, não se faz necessária a edição de lei complementar, na forma de seu parágrafo único, para autorizar os demais entes a legislar sobre questões específicas das matérias. É que o emprego da expressão “normas gerais” já significa que o próprio Texto Constitucional conferiu aos Estados, ao DF e aos Municípios a competência para suplementar as normas elaboradas pela União. Cabe destacar que, em tais casos – diversamente das hipóteses em que a atribuição de competência dependa de lei complementar da União – os Municípios podem legislar sobre questões específicas com fundamento em sua competência suplementar (art. 30, inciso II, CF).

Com fundamento inciso XXVII do art. 22 e para regulamentar o inciso XXI do art. 37, ambos da CF, foi editada a Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, estabelecendo normas gerais sobre licitações e contratos administrativos e revogando o Decreto-lei n.º 2.300/1986, que até então disciplinava a matéria.

A Lei n.º 8.666/1993, por sua vez, restou revogada pela Lei n.º 14.133, de 01.04.2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que, em seu art. 1º, delineia o âmbito de sua aplicação:

Referido diploma legal, como se vê, diz estabelecer “normas gerais de licitação e contratação”. No entanto, tal como a lei que sucedeu (Lei n.º 8.666, de 21.06.1993), a Lei n.º 14.133/2021 foi além do que se espera de uma “lei de normas gerais”, tendo em vista ter disciplinado minuciosamente, de forma praticamente exaustiva, os temas nela versados.

Nesse sentido, referindo-se à Lei n.º 8.666/1993, que, como dito, padecia do mesmo problema, critica o professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

Cabe destacar que a ADI 927/DF, anteriormente citada, foi ajuizada contra diversas normas da Lei n.º 8.666/1993 que aludiam aos Estados e aos Municípios, sob a alegação de que não se caracterizariam como “normas gerais”, sendo destinadas especificamente à União. Argumentou-se, na ocasião, que não se poderia entender por “normas gerais” uma regulamentação tão minudente como a levada a efeito pelo citado diploma legal. No entanto, com revogação da Lei n.º 8.666/1993 pela Lei n.º 14.133/2021, foi julgada prejudicada a referida ação por perda superveniente de objeto.

De qualquer modo, o Supremo Tribunal Federal (STF), apreciando o Recurso Extraordinário (RE) 1188352/DF, reconheceu que as normas da Lei n.º 8.666/1993 que dispunham sobre a ordem das fases do procedimento licitatório não tem natureza de norma geral e, portanto, não impedem que os legisladores estaduais, distritais e municipais detenham competência suplementar para inverter a ordem das fases da licitação, em contraste ao que previsto na lei da União.

Na ocasião, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral (Tema 1036): “São constitucionais as leis dos Estados, Distrito Federal e Municípios que, no procedimento licitatório, antecipam a fase da apresentação das propostas à da habilitação dos licitantes, em razão da competência dos demais entes federativos de legislar sobre procedimento administrativo”.

O acórdão em questão restou assim ementado:

Se, em matéria de legislação concorrente, a União não pode exorbitar do âmbito das normas gerais, as demais pessoas políticas, por seu turno, em existindo normas gerais, não podem extrapolar os limites da competência suplementar (art. 24, § 3º, e art. 30, inciso II, CF), conforme decidiu o STF, em julgados de cujas ementas são extraídos os seguintes trechos:

Por assim entender, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal que criava restrições a empresas que discriminassem na contratação de mão-de-obra, por vislumbrar afronta à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa (art. 22, inciso XXVII, CF):

Também com o mesmo fundamento, declarou o STF a inconstitucionalidade de lei do Estado do Paraná que ampliava hipótese de dispensa de licitação estabelecida na Lei n.º 8.666/1993:

Em diversas outras oportunidades, reconheceu o STF a inconstitucionalidade de atos normativos locais que contrariavam as normas gerais estabelecidas pela União em matéria de licitações e contratações públicas, podendo ser citados, dentre outros, os seguintes julgados: RE 547063/RJ, Rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, j. em 07.10.2008, DJe-236 12.12.2008; ADI 3735/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, j. em 08.09.2016, DJe-168 01.08.2017; ADI 4748/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. em 11.09.2019, DJe-211 27.09.2019.

Por outro lado, reconheceu o STF que o Estado-membro, no exercício de sua competência legislativa sobre licitações e contratos administrativos, pode estabelecer preferência para a aquisição de softwares livres pela Administração Pública regional, sem que se configure usurpação da competência legislativa da União para fixar normas gerais sobre o tema (art. 22, XXVII, CF):

O STF declarou a constitucionalidade de lei do Estado do Amapá que, dentre outras disposições, estabelecia cláusula prevendo percentual a ser preenchido por Programa de reinserção de presos nos contratos administrativos ou terceirizados firmados pelo Governo. Entendeu a Corte que a lei estadual em questão não avançava sobre a competência privativa da União para legislar sobre contratos administrativos (art. 22, XXVII, CF):

Levando em consideração a competência legislativa suplementar dos Municípios em matéria de licitações e contratações públicas, o STF declarou a constitucionalidade de dispositivo da Lei Orgânica do Município de Brumadinho-MG que vedava a contratação com o município de parentes do prefeito, vice-prefeito, vereadores e ocupantes de cargos em comissão, não tendo vislumbrado a ocorrência de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais a respeito dos referidos temas:

Também considerando a competência legislativa suplementar dos Municípios, o STF declarou a constitucionalidade de lei do município de Florianópolis-SC que determinava a divulgação, nos anúncios ou campanhas veiculadas nos meios de comunicação, do valor despendido em publicidade ou propaganda pela prefeitura, tendo entendido a Corte que tal divulgação não cria requisito adicional ao processo licitatório, mas tão somente ao contrato administrativo, o que reforça a transparência dos gastos públicos, concretizando os princípios republicanos (RE 1159577 AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. em 04.12.2018, DJe-047 11.03.2019).

Para outros temas/institutos de direito administrativo, em relação aos quais tenha sido silente a CF, entendemos que a competência legislativa é comum – designação tradicionalmente empregada para se referir à competência de que trata o art. 23 da CF, que, contudo, não é de natureza legislativa, mas material/administrativa –, isto é, sobre ele poderão legislar todos os entes políticos, cada qual no âmbito de suas respetivas atribuições, consoante leciona o Ministro (aposentado) do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto:

Na mesma linha é a lição do professor Alexandre Santos de Aragão, que assim a expõe:

Assim, por exemplo, cada um dos entes federativos pode legislar sobre o regime jurídico aplicável a seus próprios servidores – respeitadas, obviamente, as diretrizes impostas pelo Texto Constitucional.

É o que se dá, de igual modo, quanto à competência para legislar sobre processo administrativo, cuja discussão passa necessariamente pelo art. 22, inciso I, da CF:

Note-se que o dispositivo transcrito se refere genericamente a direito “processual”, o que, à primeira vista, poderia nos conduzir à conclusão de que a disposição abrangeria qualquer processo – inclusive o administrativo. É que a CF, quando quer restringir o alcance de tal expressão, o faz expressamente, tal como se dá, por exemplo, no art. 62, § 1º, inciso I, alínea b, da CF:

No entanto, entendemos que a norma do art. 22, inciso I, da CF refere-se ao “processo judicial”, não ao “processo administrativo”. Por assim entender, o STF declarou a constitucionalidade de dispositivo de lei do Estado do Espírito Santo que estabelecia a obrigatoriedade de cobranças de multas aplicadas pelo DETRAN e DER, somente após o recebimento de notificação via correios. Entendeu a Corte que a norma não dispunha sobre trânsito e transporte, matéria de competência legislativa privativa da União (art. 22, inciso XI, CF), mas sobre processo administrativo, que estaria compreendida na competência do Estado-membro, conforme divergência iniciada pelo Ministro Sepúlveda Pertence (ADI 2374/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. em 06.10.2004, DJ 16.02.2007, p. 19).

Não se trata – é importante frisar – de competência legislativa concorrente (tal como se dá no caso de licitações e contratos), pois nesta os demais entes federativos encontram-se subordinados à lei da União de normas gerais, o que não ocorre no caso da competência legislativa comum, que é a regra em matéria de direito administrativo.

Cabe destacar que, recentemente foi aprovada a Lei n.º 14.965, de 09.09.2024, que, consoante sua ementa, “(d)ispõe sobre as normas gerais relativas a concursos públicos” (destaque nosso):

Note-se que concurso público é um tema que não se encontra expressamente incluído dentre as competências legislativas concorrentes, falecendo, pois, à União competência para estabelecer normas gerais a respeito.

Cabe destacar, no entanto, que tais “normas gerais” não vinculam os demais entes da Federação, que podem aderir voluntariamente a seus comandos ou, alternativamente, elaborar legislação própria.

3. DEBATENDO

1. Qual a relação entre a forma federativa de Estado e a repartição constitucional de competências?

2. Podem os Estados legislar sobre desapropriações? E o Distrito Federal? E os Municípios?

3. A competência para legislar sobre licitações e contratações públicas é privativa da União ou concorrente entre os entes da Federação?

4. Considerando que a competência legislativa sobre licitações e contratações públicas encontra-se estabelecida no art. 22 da CF (inciso XXVII), é necessário, para que os demais entes da Federação possam legislar sobre o tema, a edição pela União de lei complementar autorizativa, na forma do parágrafo único do citado artigo?

5. Considerando o modo como a Lei n.º 14.133/2021 disciplinou os temas nela tratados, pode-se afirmar que seu conteúdo corresponde ao que se espera de uma “lei de normas gerais”?

6. Podem os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, mediante lei, inverter a ordem das fases da licitação, divergindo do que estabelecido na lei da União?

7. Podem os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, mediante lei, ampliar hipótese de dispensa de licitação estabelecida na lei da União?

8. Pode a União elaborar lei que estabeleça normas gerais em matéria de regime jurídico dos servidores públicos, de observância obrigatória pelos demais entes da Federação?

9. Podem os Estados legislar sobre processo administrativo? E o Distrito Federal? E os Municípios?

10. Pode a União elaborar lei que estabeleça normas gerais em matéria de concursos públicos, de observância obrigatória pelos demais entes da Federação?

4. APROFUNDANDO

Para aprofundamento no tema da aula, recomenda-se, dentre outras produções doutrinárias, a seguinte bibliografia:

AGUIAR, Joaquim Castro. Competência e autonomia dos municípios na nova Constituição. 1. ed. 5. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

BERNARDES, Wilba Lúcia Maia. Federação e federalismo: uma análise com base na superação do Estado Nacional e no contexto do Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

BORGES NETTO, André Luiz. Competências legislativas dos Estados-membros. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999.

CAMARGO, Nilo Marcelo de Almeida. Introdução às “normas gerais” da Constituição Brasileira de 1988 como limitação à autonomia política. Porto Alegre: Núria Fabris, 2013.

CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. Das normas gerais: alcance e extensão da competência legislativa concorrente. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

IVO, Gabriel. Constituição Estadual: competência para elaboração da Constituição do Estado-membro. São Paulo: Max Limonad, 1997.

PIRES, Thiago Magalhães. As competências legislativas na Constituição de 1988: uma releitura de sua interpretação e da solução de seus conflitos à luz do Direito Constitucional contemporâneo. Belo Horizonte: Fórum, 2015.