1. CONHECENDO O BÁSICO

O Poder é elemento constitutivo fundamental para que o Estado exista e faça cumprir os mecanismos para ordenação da vida em sociedade. De modo que esse poder punitivo estatal incide, por meio de sanções, que podem ser de natureza administrativa, civil ou penal, quando da ocorrência de ilícitos que afrontam os valores tutelados pela ordem jurídica legal ou constitucional.

Assim, é possível destacar o poder punitivo do Estado por meio da atividade administrativa sancionadora, quando do exercício das funções estatais. No caso em análise, essa atuação ocorre no exercício da função controladora para apuração de responsabilidade dos agentes públicos nos processos administrativos de contratações públicas^[1].

A relevância desse tema pode ser evidenciada sob algumas perspectivas, sendo, talvez, uma das mais relevantes, o volume de recursos públicos que são destinados aos processos de contratações públicas^[2].

Destaca-se, ainda, a partir da experiência do dia a dia das atividades profissionais de consultoria e assessoria jurídica de instituições públicas federais, as angústias vivenciadas pelos gestores públicos relacionadas com o fenômeno da “administração pública do medo” e o processo de responsabilização desses agentes públicos.

Nesse cenário, a Lei n.º 13.655/2018^[3] traz importantes disposições normativas que amplificam a segurança jurídica no processo de tomada de decisão administrativa, e dispõe também a respeito da figura do erro grosseiro, que passa a ser considerado como fonte da responsabilidade pessoal do agente público.^[4]

Esse é o ponto de tensionamento sobre o qual precisamos voltar nossa atenção, haja vista, ainda, a celeuma doutrinária e jurisprudencial a respeito da compreensão e análise da conduta/decisão administrativa e de seu eventual enquadramento como erro grosseiro. Nas palavras de Guimarães Rosa, “Sertão é isto o senhor sabe: tudo incerto, tudo certo”.

Esta incerteza resulta em insegurança jurídica que, por sua vez, resulta naquilo que a doutrina nomeia de Direito Administrativo do Medo que, nas palavras de Guimarães Rosa, pode ser assim traduzido: “tem diversas invenções de medo, eu sei, o senhor sabe. Pior de todas é essa: que tonteia primeiro, depois esvazia. Medo que já principia com um grande cansaço. (…) Medo do que pode haver sempre e ainda não há”. Ou seja, medo que implica paralisia decisória (quem tem CPF, tem medo) e ineficiência administrativa (receio de promover inovações nas contratações públicas), diante do receio de responsabilização pelos órgãos que atuam na esfera controladora.

^[1] Processos por meio dos quais o Estado assina contratos administrativos para aquisição de bens, contratação de serviços e execução de obras, por exemplo.

^[2] No ano de 2024, até o mês de outubro, há um valor estimado de R$983.745.011.798,78 de processos de compras divulgados. Fonte: https://paineldecompras.economia.gov.br/processos-compra. Acesso em: 28.10.2024. 09:52.

^[3] Parte da doutrina a denomina de “lei de segurança jurídica”.

^[4] Art. 28.  O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA

Dito isto, é preciso compreender o conceito de erro grosseiro a partir da Lei n.º 13.655/2018 e do Decreto n.º 9.830/2019. Na verdade, a simples leitura do §1º, do artigo 12^[5] do decreto citado não parece ser muito esclarecedora. Isto porque se trata de conceito normativo cuja essência é caracterizada pela utilização de termos abertos e valorativos: “manifesto”, “evidente” e “inescusável”, “elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”.

A essa leitura precisamos conjugar a interpretação do §2º, do artigo 12 do mesmo decreto, segundo o qual “Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro”.

Segundo Dom Quixote de la Mancha, “Um homem que não acredita em seus sonhos é um homem que já morreu”. Com esse ideal valorativo pensamos que, no dispositivo citado, encontramos a chave para adequada compreensão do erro grosseiro.

O §2º, do artigo 12, do Decreto n.º 9.830/2019 seria o nosso ponto de chegada para análise e compreensão da decisão administrativa a partir de seus elementos estruturantes, que estão previstos na LINDB reformada pela Lei n.º 13.655/2018.

Nesse cenário normativo, é preciso destacar que as alterações normativas promovidas pela lei de segurança jurídica são aplicáveis nas esferas administrativa, controladora e judicial e que, na interpretação das normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas, inclusive em face das possíveis alternativas.

Um exemplo nos ajudará na compreensão daquilo que estamos a propor. Imagine que você faz parte da equipe de planejamento e contratações de seu município e foi demandada a aquisição de microfones que serão utilizados nas escolas públicas pelos professores e professoras.

Após a realização de pesquisa de mercado (descobrir os tipos de microfones que são oferecidos/vendidos) e pesquisa de preços (descobrir a média/mediana dos preços que são praticados nesse mercado), constata-se, ao menos, a existência de dois modelos: (i) microfone com bateria recarregável – preço médio R$ 100;00 e (ii) microfone com pilhas – preço médio R$ 70,00. Eis a pergunta que não quer calar: qual aquisição seria aquela que revelaria maior vantajosidade para a municipalidade? A resposta depende da motivação da decisão diante das alternativas possíveis.

Desse modo, a Administração pode optar por prestigiar a realização do desenvolvimento sustentável (opção valorativa) e, em razão disso, a tutela do meio ambiente (motivação), e justificar a opção pela aquisição do microfone com bateria recarregável (alternativas possíveis). Uma escolha que se mostra razoável e compatível com o sistema normativo (adequação). Logo, uma decisão que, na nossa opinião, não poderia ser enquadrada como erro grosseiro em razão, por exemplo, de simples discordância do controle com a motivação estruturante da decisão administrativa.

Ao contrário disso, poderíamos dizer que a utilização de um procedimento de manifestação de interesse para aquisição de copo americano não se mostra compatível, nem muito menos adequada para tal fim, em virtude das disposições normativas da Lei n.º 14.133/2021, podendo vir a ser enquadrada como erro grosseiro pela atividade controladora.

Por fim, a questão é: o Direito tem como fonte a norma ou as necessidades reais da sociedade? Segundo Guimarães Rosa “O real não está na saída nem na chegada: ele se dispõe para a gente é no meio da travessia”. Portanto, a compreensão do erro grosseiro (ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia) não acontece no abstrato, no campo da teorização, pois, como dito, seu conceito é normativo. Assim, carece de ser compreendido a partir do encontro entre a norma e a circunstância fática na qual a decisão administrativa foi tomada, considerando as dificuldades reais de gestão e as alternativas possíveis (elementos estruturantes da decisão administrativa).

Um debate importante que sempre está presente quando a pauta é o erro grosseiro, diz respeito à figura do homem médio que, em um esforço de síntese, pode ser compreendido como uma formulação geral, teórica, utilizada para julgar a diligência de alguém ao tomar determinada decisão, ou seja, avaliar se agiu com diligência ou prudência esperada de uma pessoa comum.

Trata-se, pois, de uma teorização utilizada para avaliar o nível de zelo esperado na conduta de uma pessoa comum.

No entanto, ainda que haja uma ideia abstrata de prudência mediana, a percepção individual tem de ser considerada a partir de características que o constituem o agente da conduta, tais como a formação e histórico profissional, capacidades intelectuais, idade, experiência, entre outros.

A partir dessa oposição de ideias e, tendo em vista que o Tribunal de Contas da União – TCU, utiliza o referencial do homem médio ao analisar o possível enquadramento da conduta do agente público como erro grosseiro, sugerimos a leitura dos acórdãos e textos que seguem, a fim de que você possa refletir sobre esse caloroso debate jurídico.

Importante observar que o artigo 28 da LINDB, alterada pela Lei n.º 13.655/2018, admite a responsabilização por erro grosseiro na hipótese de “opiniões técnicas”, abrindo espaço, portanto, para o enquadramento da atuação de advogados públicos em virtude da elaboração de pareceres jurídicos[12].

Não é incomum decisões do Tribunal de Contas da União imputando responsabilidade pessoal a pareceristas por erro grosseiro em parecer jurídico. Nesse cenário, sugerimos a leitura da notícia que segue.

A professora Juliana Bonacorsi de Palma desenvolveu reflexão excelente a respeito da possibilidade de não atendimento de comandos do Tribunal de Contas da União, pelo gestor, e seu enquadramento com erro grosseiro, apontando que, para a Corte de Contas, seria erro grosseiro ignorar, ignorar e pura e simplesmente suas decisões. Para adequada compreensão da temática, sugerimos a leitura do texto que segue.

Acrescentamos, aqui, um ponto que reputamos essencial, não apenas para adequada compreensão do erro grosseiro, mas que é inerente ao próprio Direito e, certamente, traduz aquilo que lhe é próprio e belo, ou seja, as múltiplas possibilidades interpretativas que pavimentam os caminhos para a construção de soluções jurídicas a partir do diálogo com o contexto fático.

Falamos, assim, aquilo que Rui Barbosa denominou de “crime de hermenêutica”, que, em linhas gerais, caracteriza-se pela divergência de interpretação de determinada norma jurídica, especialmente aquelas com conteúdo indeterminado[13].

Segundo o autor, “não há delitos de interpretação. Por interpretação injurídica só é responsável o juiz, quando ela ferir ‘disposição literal’; e, ainda nesse caso, não é o erro, que se reprime; é o dolo”[14].

No caso das decisões administrativas, temos que precisam ser entendidas sob o prisma de sua adequação ou inadequação em face de dois elementos estruturantes, isto é, o contexto fático e normativo. A divergência interpretativa não é apenas possível, ela é real, dada a abertura do texto normativo e a percepção individual do intérprete ao realizar seu juízo valorativo. Imagine a figura de um triângulo escaleno – aquele que tem três lados desiguais. A atividade interpretativa é realizada individualmente e a partir do ponto de vista do agente público, da autoridade judicial e da autoridade controladora. Ela se efetiva a partir de visões distintas exatamente porque cada um deles se encontra em um dos vértices daquele triângulo. Cada um possui sua medida e esta não é igual aos demais.

Sobre o tema, sugerimos a leitura de texto escrito pelo professor Egon Bockmann Moreira.

^[5] Art. 12.  O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.

[6] Grupo de pesquisa permanente do Grupo Público da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV Direito SP), em parceria com a Sociedade Brasileira de Direito Público (sbdp).

[7] Houve referência prévia à pesquisa nesta coluna em setembro de 2021:“Como o TCU aplica a LINDB?”

[8] Nesse sentido: Acórdãos 957/2019, 1.264/2019 e 1.689/2019, todos do Plenário, tendo como Relator o Min. Augusto Nardes, entre outros).

[9] Acórdãos 2599/2021-Plenário, Relator: Min. Bruno Dantas, 10679/2021-Primeira Câmara e 2.592/2021-Plenário, ambos tendo como Relator Min. Benjamin Zymler.

[10] Acórdãos 3327/2019-Primeira Câmara, Relator: Min. Vital do Rêgo e 4447/2020-Segunda Câmara, Relator: Min. Aroldo Cedraz.

[11] A esse respeito, confira-se o voto que fundamentou o Acórdão 63/2023-Primeira Câmara, da relatoria do Ministro Benjamin Zymler.

[12] Sobre a responsabilidade pessoal de advogados e advogadas ver os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal Federal: MS 36385 AgR / DF – DISTRITO FEDERAL; HC 243258 AgR / PR – PARANÁ; MS 36025 AgR / DF – DISTRITO FEDERAL;

[13] São normas que conteúdo aberto cujo conteúdo precisa ser densificado dentro de um determinado contexto, tais como “boa fé”, “vantajosidade”, “preços manifestamente superior”. A compreensão adequada dessas expressões acontece dentro de um determinado contexto fático.

[14] BARBOSA, Rui. Obras completas: posse de direitos pessoais, o júri e a independência da magistratura. Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1934, p. 240 e 243.

3. DEBATENDO

Por fim, querida leitora, querido leitor, a partir dos textos e reportagens citadas, reflita a respeito dos seguintes questionamentos:

1. Como o Tribunal de Contas da União (TCU) define o “erro grosseiro” e qual é a relevância desse conceito para a responsabilização de agentes públicos?

1. Seria possível apontar diferenças entre o conceito de “homem médio” e o de “culpa grave” nas deliberações do TCU?

1. Qual é o papel do artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) em relação à responsabilização de agentes públicos?

1. Seria possível identificar os dois principais critérios utilizados pelo TCU para caracterizar o erro grosseiro, e como eles diferem entre si?

1. De que forma a Lei 13.655/2018 exige dos órgãos de controle um “ônus argumentativo diferenciado” na fundamentação de suas decisões?

1. Por que o TCU considerou a ausência de uma planilha de custos unitários um erro grave que não exige conhecimento técnico avançado?

1. Como o TCU entende a responsabilidade dos pareceristas jurídicos, mesmo quando seus pareceres são de natureza opinativa?

1. De que forma a ausência de orçamento detalhado e justificativa de preços compromete a transparência e a legalidade de um processo licitatório?

1. Como o TCU interpreta o conceito de “erro grosseiro” em relação ao descumprimento de suas decisões?

1. Em quais circunstâncias um gestor pode discordar das determinações do TCU sem ser penalizado?

1. Qual é a importância da justificativa adequada no processo de controle exercido pelo TCU para evitar a responsabilização do gestor?

1. Como era vista a interpretação das leis em um modelo tradicional e subserviente ao legislador?

1. Quais são os métodos ortodoxos de interpretação mencionados e por que eles são considerados insuficientes na atualidade?

1. O que o autor sugere sobre o papel dos Tribunais e da interpretação jurídica na formação do Direito contemporâneo?

1. Por que é mencionado que a aplicação da lei deve considerar os fatos para criar o Direito em cada caso?

1. O que significa “crime de hermenêutica” e como esse conceito pode ser relacionado com a atividade do agente público, considerando a LINDB reformada?

4. APROFUNDANDO

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para + Céticos. Belo Horizonte: Juspodivm. 2025.

_____. Direito Administrativo: O novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum. 2022.

RAMOS, Rafael (coord.). Comentários à nova LINDB: Lei nº 13.655/2018. Belo Horizonte: Fórum. 2024.

MOTTA, Fabrício Mota e NOHARA, Irena. LINDB no Direito Público: Lei 13.655/2018. São Paulo: Thomson Reuters, Revista dos Tribunais. 2019.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo Marques Neto e FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei n.º 13.655/2018: Lei da Segurança para a Inovação Pública. Belo Horizonte: Fórum. 2019.

JORDÃO, Eduardo. Estudos Antirromânticos sobre Controle da Administração Pública. São Paulo: Juspodivm. 2023.

NOBRE JUNIOR, Edílson Pereira. As Normas de Direito Público na lei de Introdução ao Direito Brasileiro: Paradigmas Para Interpretação e Aplicação do Direito Administrativo. São Paulo: Contracorrente. 2019.

PALMA, Juliana Bonacorsi de. Segurança jurídica para a inovação pública: a nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei no 13.655/2018) in Revista de Direito Administrativo, vol. 279. Rio de Janeiro: FGV, 2021.