Estaria o Tribunal de Contas da União (TCU) se substituindo ao gestor e adentrando espaços reservados à discricionariedade administrativa? Em recente pronunciamento, no julgamento de caso envolvendo controle de agência reguladora (TC 014.618/2015-0), o ministro Benjamin Zymler buscou dialogar com a questão.
Alegou que, “em regra, o tribunal respeita a discricionariedade da atuação regulatória das agências, e só entra em cena com seu ferramental repressivo e punitivo em situações excepcionais”. Apontou que a Constituição conferiu ao TCU competência para realizar auditorias operacionais, o que permitiria ao tribunal “estabelecer relações dialéticas com as agências reguladoras”. E que apenas “quando a ilegalidade é percebida, (...) o tribunal exerce todas as suas competências repressivas”.
A fala do ministro parece indicar tendência de delimitação da atuação do TCU fora do espaço de discricionariedade próprio da administração, o que é correto. Mas será que ela retrata a realidade? Há pelo menos três motivos, já expostos nesta coluna, para recebê-la com cautela.
Primeiro, o TCU, ao controlar atos das agências reguladoras, com frequência faz verdadeira revisão do conteúdo da regulação, apreciando o seu mérito. Segundo, a interação do administrador com um controlador dotado de amplo poder de sanção corre o risco de ser menos “dialética” e mais impositiva quanto à forma de atuação administrativa. E terceiro, existe dentro do tribunal postura mais interventiva que concebe a fiscalização operacional como instrumento apto a modelar a própria ação administrativa, por meio de determinações e até da aplicação de sanções.
O distanciamento entre discurso e prática no TCU parece ter como componente a crença de que a criação de um espaço de discricionariedade administrativa circunscrita à atuação do controlador representaria fórmula excêntrica (talvez propícia a abusos). Contudo, esse é o modelo vigente no Brasil, e que também é adotado mundo afora.
Na Itália, por exemplo, a lei de reforma da Corte dei conti (legge 20/94) prevê, logo em seu artigo primeiro, a “insindicabilidade das escolhas discricionárias”, esclarecendo que a corte não pode adentrar o campo do mérito administrativo.
Embora haja controvérsia quanto aos exatos limites da insindicabilidade, a regra foi incorporada e tem sido aplicada pela própria Corte dei Conti. Nos termos de decisão recente da corte, “o juiz [de contas] não pode se substituir à administração na avaliação de quais são as melhores decisões de gestão e os melhores instrumentos a serem utilizados para a satisfação do interesse público”. Segundo a própria corte, “ao fazê-lo, ofenderia ao princípio da separação dos poderes do Estado” (sentenza 346/18, Lazio).
A fala do ministro Zymler parece apontar em direção ao respeito da discricionariedade administrativa pelo TCU. Mas há indícios de que as ingerências do controle não são tão excepcionais assim. Para que essa tendência se efetive, é relevante que a prática se aproxime do discurso.
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