As empresas estatais, sejam elas empresas públicas (capital público) ou sociedades de economia mista (capital público e privado, assegurado o controle ao ente federado ao qual ela se vincula), são criadas para se dedicar à atividade econômica (com ou sem competição com o mercado) ou para prestar serviços públicos em sentido amplo.
Deve ser destacado que, ao adotar o modelo empresarial, o ente federado pretende uma maior flexibilidade, aproximando-se em certo grau da forma de agir utilizada pelos privados.
Trata-se, pois, de modelo híbrido que pretende aliar dois universos.
Licitações e modelo empresarial
A Constituição, no artigo 173, § 1º, previu desde 1998 (EC 19/98) a edição de lei que trouxesse regras próprias para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, em especial porque se reconhecia a necessidade de uma maior leveza e flexibilidade em termos de licitação.
Não se pretendia afastar a licitação como regra geral, mas entendia-se que necessária seria uma lei mais ajustada às particularidades do modelo empresarial. Devemos lembrar que à época vigorava a Lei 8.666/93, caracterizada pela rigidez procedimental.
Também se previu que a referida lei endereçaria a questão da composição e funcionamento dos conselhos de administração e fiscal.
Lei das Estatais
O artigo 173, § 1º da CF não previa lei específica para as empresas estatais prestadoras de serviço público, que são a maioria.
Com um atraso imenso, após grande clamor social, mas sem a sua participação, foi enfim editada, após 18 anos de espera, a Lei 13.303/2016 que não apenas cuidou das empresas estatais exploradoras de atividade econômica como estendeu seus tentáculos às prestadoras de serviço público (artigo 1°). Tal previsão gerou alguma polêmica e o ajuizamento da ADI 5.624.
Hoje todas as empresas estatais, não importa qual atividade e qual o ente federado que as criou, se sujeitam à Lei 13.303/16.
A ADI 7.331, ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil, visou discutir a constitucionalidade do artigo 17, § 2°, I e II da Lei das Estatais, que veda a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria:
I – de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo;
II – de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral.
Alegou-se que as restrições seriam desproporcionais e incompatíveis com os direitos constitucionalmente assegurados à igualdade; à ampla acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas; à liberdade de expressão a participação político-partidária e à autonomia partidária.
Em março de 2023, o ministro Ricardo Lewandowski, então relator da ação, entendeu que as restrições legais limitavam excessivamente o acesso aos cargos nas estatais e concedeu a liminar suspendendo os efeitos dos dispositivos citados. Algumas nomeações/eleições foram realizadas com fulcro nessa liminar.
E na última semana, o STF retomou o julgamento, entendendo constitucionais as disposições da Lei das Estatais. Prevaleceu, com o placar de 7 votos a 4, o entendimento defendido pelo ministro André Mendonça para quem:
(i) a Constituição exige que as empresas estatais atuem de forma eficiente e impessoal e, por isso, as restrições legais de acesso a determinados cargos é constitucional;
(ii) o direito constitucional ao exercício de cargos públicos não é absoluto e, portanto, admite a criação de restrições legais desde que proporcionais e legítimas. No caso, as restrições são constitucionais porque não impedem o exercício de direitos políticos, não restringem a liberdade de expressão e buscam garantir autonomia para os ocupantes dos cargos.
Debate encerrado?
Com a decisão do plenário do STF, a questão está resolvida, dado que não cabe recurso, salvo embargos declaratórios. Assim, não mais se tolerarão nomeações ou eleições em descompasso com a regra.
O Congresso em tese (espero que não) poderá promover uma investida contra a lei e alterá-la para afastar as exigências, o que reinauguraria a discussão.
Sabe-se que, via de regra, as decisões em sede de ADI retroagem. O STF poderia ter decidido pela constitucionalidade sem qualquer observação adicional.
Se nada tivesse dito, poderia surgir a dúvida se os dirigentes em situação de contrariedade teriam que ser imediatamente substituídos ou se, alçados aos postos quando vigorava a liminar, poderiam permanecer. Assim, parece-nos que cabia sim ao STF um pronunciamento específico: fixar prazo para a substituição, evitando trocas súbitas ou reconhecer válidas as nomeações/eleições realizadas com suporte na liminar.
A corte, por unanimidade, manteve as nomeações ocorridas durante a vigência da liminar deferida pelo Relator em 16/3/2023. Todo modo, o entendimento do STF não parece autorizar as reconduções das citadas pessoas porque hoje não pairam mais dúvidas.