1. Introdução

Tornou-se lugar-comum a afirmação da importância ímpar do princípio da dignidade da pessoa humana no ordenamento jurídico brasileiro. Proclamado como um dos “fundamentos da República” pelo art. 1º, inciso III, da Carta de 88, o princípio recebe qualificações superlativas da doutrina: “valor supremo da democracia”[1], “elemento que confere legitimidade e unidade de sentido à ordem constitucional”,[2] “fundamento primário de todo e qualquer sistema de direito do Estado contemporâneo”.[3]  No mesmo tom, o STF declarou que a dignidade humana é o “verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso país”[4].

A forte penetração do princípio em nosso Direito também é revelada por dados quantitativos. Uma rápida pesquisa no site do STF mostra que, sob a égide da Constituição de 88, o princípio da dignidade da pessoa humana foi explicitamente invocado em nada menos que 260 acórdãos, 2.298 decisões monocráticas, 79 decisões da Presidência, 9 questões de ordem e 3 repercussões gerais. Os temas abordados pelas decisões são os mais variados, indo da vedação de denúncias criminais genéricas à união homoafetiva; da impossibilidade de realização compulsória do exame de DNA ao aborto de fetos anencéfalos; das políticas de ação afirmativa à criminalização da violência doméstica.

Tal fenômeno está longe de ser especificidade nacional. O princípio, cujas raízes mergulham na Antiguidade, passando pelo Renascimento e pelo Iluminismo, figura com proeminência nos mais importantes tratados e declarações internacionais de direitos humanos editados depois da 2ª Guerra Mundial, após a barbárie nazista, quando se evidenciou a necessidade de reconstrução do Direito Internacional e das ordens jurídicas nacionais sobre bases mais humanitárias. A maior parte das constituições editadas desde então também incorpora o princípio: dentre as 194 que estão em vigor, nada menos que 149 aludem expressamente à dignidade humana,[5] e a sua eficácia é reconhecida ainda em Estados cujas constituições não lhe fazem alusão textual, como a França, os Estados Unidos e o Canadá.  A dignidade da pessoa humana, que desempenha papel central nos ordenamentos de países com a Alemanha, África do Sul, Colômbia e Israel, tem sido invocada com frequência cada vez maior por cortes constitucionais estrangeiras de todos os continentes e por tribunais internacionais.[6]

A importância atribuída à dignidade da pessoa humana no Direito contemporâneo deve ser saudada como sinal de avanço civilizatório. É verdade que no Brasil, assim como na maior parte dos países, ainda se interpõe um oceano entre a promessa jurídica de dignidade para todos e a vida real das camadas excluídas da população. Nada obstante, o reconhecimento da força normativa do princípio representa, no mínimo, a conquista de uma arma adicional para se lutar contra a injustiça e a opressão contra a pessoa.

Há, porém, algumas críticas importantes voltadas contra o emprego da dignidade da pessoa humana, e aqui pretendo examinar brevemente três das que me parecem mais significativas[7]. São críticas endereçadas (a) ao decisionismo na aplicação judicial do princípio; (b) ao emprego da dignidade como instrumento de conservação de hierarquias; e (c) ao seu uso em favor da heteronomia, para obrigar as pessoas a viverem de acordo com concepções de vida digna que não professam.

2.  Dignidade humana não é decisionismo

A vagueza e indeterminação são características que marcam o princípio da dignidade da pessoa humana. A abertura semântica, aliada à incidência do princípio sobre temas profundamente controvertidos, contribui para tornar a interpretação da dignidade da pessoa humana um terreno fértil para embates, especialmente em sociedades marcadas pelo pluralismo, como a brasileira. Não são incomuns, por exemplo, as hipóteses em que a dignidade da pessoa humana é invocada pelos lados rivais de uma contenda, na defesa de posições diametralmente opostas. Isto ocorreu no Brasil, nos debates travados no STF sobre pesquisas em células-tronco embrionárias e interrupção da gestação de fetos anencefálicos. É o que se dá também na discussão, que ocorre em praticamente todo o mundo, a respeito de temas controvertidos como a eutanásia, o aborto, a legalização da prostituição e das drogas.[8]

A crítica ao arbítrio judicial na invocação da dignidade é praticamente universal. Na Alemanha, se fala em “tirania da dignidade”.[9] Na África do Sul, afirmou-se que a dignidade funcionaria como “uma peça de Lego jurisprudencial – para ser usada de acordo com o modo e formato desejado pelo designer judicial”.[10]  No Brasil, o fenômeno é agravado pelo modismo atual de recurso pouco fundamentado a princípios constitucionais abertos, impregnados de forte conteúdo moral – verdadeira perversão do neoconstitucionalismo.

Muitas vezes, os magistrados brasileiros sequer se dão ao trabalho de justificar a pertinência e necessidade de recurso ao princípio da dignidade da pessoa humana. Não raro, ele recebe um uso meramente ornamental, destinado a emprestar à decisão um tom supostamente mais humanista, grandiloquente ou politicamente correto. Foi o que ocorreu em caso em que o STJ sacou da cartola a dignidade da pessoa humana para proibir a imposição de limites temporais à compensação de tributos recolhidos por pessoa jurídica.[11]

Essa “carnavalização” do princípio da dignidade da pessoa humana é prejudicial por diversas razões. Ao banalizar-se o recurso à dignidade, desvaloriza-se o princípio no discurso jurídico. Ademais, a prática atenta contra a segurança jurídica, pois torna o resultado do processo judicial muito dependente dos gostos e preferências do juiz de plantão, comprometendo a previsibilidade do Direito. E, finalmente, o fenômeno é problemático sob a perspectiva democrática, pois permite que magistrados não eleitos imponham seus valores e idiossincrasias aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima das deliberações adotadas pelos representantes do povo.

Proponho duas ideias básicas para a solução deste problema. Primeira proposta. A dignidade permeia todos – ou praticamente todos – os direitos fundamentais, além de inúmeros outros princípios, regras e institutos do ordenamento. Mas invocar diretamente a dignidade em cada hipótese em que ela é tangenciada, “saltando” as normas mais específicas, gera confusão, insegurança e risco de arbítrio. Por isso, deve-se priorizar, sempre que possível, a aplicação de normas mais específicas para a solução das controvérsias. A dignidade, nesses casos, vai operar por meio da incidência dessas outras normas que a concretizam. Ela não desaparece do processo hermenêutico, pois continua exercendo influência sobre a maneira como devem ser interpretadas e aplicadas aquelas regras e princípios. O que o intérprete não pode fazer é ignorar as normas mais específicas – sobretudo quando sediadas na Constituição – “pulando” diretamente para a dignidade da pessoa humana, e se valendo da sua maleabilidade para atingir o resultado de sua preferência.

Segunda proposta. As invocações da dignidade devem ser amplamente fundamentadas. É essencial que o intérprete explicite claramente a conexão entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o caso concreto analisado. A fundamentação permite o controle intersubjetivo do processo de aplicação judicial do Direito. Quanto mais uma decisão envolver alguma margem de valoração do intérprete, afastando-se da subsunção, maior deve ser o rigor na fundamentação. Assim, a abertura e indeterminação inerentes à dignidade justificam este ônus adicional de fundamentação.

Cabe, porém, um disclaimer quanto a esta “segunda proposta”. O elevado ônus de fundamentação na invocação da dignidade não significa que o juiz deva, em cada caso, se engajar nos intermináveis debates teóricos e filosóficos que cercam o princípio, nem muito menos despender a sua energia com demonstrações estéreis de erudição, tão ao gosto da nossa tradição bacharelesca. Também aqui, uma dose de minimalismo judicial[12] faz bem. A fundamentação não precisa ser mais ampla ou profunda do que o necessário para a resolução do caso, sob pena de perda de precioso e escasso tempo jurisdicional, aumento do risco de erro e geração de animosidades desnecessárias no auditório social. Num julgamento que envolva, por exemplo, as condições degradantes de uma prisão, não é necessário que o magistrado decida se a melhor interpretação da dignidade é a que provém da deontologia kantiana, da doutrina social da Igreja Católica ou de alguma outra concepção filosófica, pois todas certamente chegarão à mesma conclusão.

3.   A dignidade humana é o avesso da hierarquia

A dignidade humana tem origem remota em uma concepção hierárquica das relações sociais. A palavra “dignidade” se origina do latim dignitas. O vocábulo era empregado na antiguidade romana para designar o prestígio de certas pessoas ou instituições, em razão do seu status.  Tratava-se do privilégio de poucos e não de um atributo universal. A dignidade moderna, porém, é universal e igualitária. Esta ideia revolucionária está sintetizada no art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que proclama que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos”.

Pode-se dizer que a compreensão atual da dignidade da pessoa humana representou a exigência de “nivelamento por cima” do tratamento dado às pessoas.[13] No mundo pré-moderno, apenas algumas pessoas eram tratadas com genuíno respeito. Na contemporaneidade, universalizou-se – pelo menos na teoria – a exigência normativa de tratamento respeitoso às pessoas, que antes era devido apenas aos nobres.

Porém, em algumas sociedades esse vetor de equalização operou com menos força e certas hierarquias se mantiveram praticamente intactas. Infelizmente, é o caso do Brasil. Os brasileiros, em geral, são socializados desde a primeira infância para perceber as relações sociais como “naturalmente” desiguais. Cada um “aprende” na sociedade o seu lugar e o seu papel, e tende a agir automaticamente de acordo com estas regras implícitas da nossa gramática social. Isto, evidentemente, compromete a concretização, no plano da realidade, da ideia jurídica e moral da igual dignidade entre as pessoas.

Este ethos hierárquico por vezes se infiltra no processo de aplicação judicial do princípio da dignidade da pessoa humana. Um exemplo anedótico ocorreu no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em decisão que invocou a dignidade humana do magistrado para obrigar os “empregados subalternos” do condomínio em que vive um juiz a chamarem-no apenas de “doutor” ou “senhor”.[14] Em outro caso, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região invocou a dignidade humana para afirmar que o valor do dano moral devido por ofensas praticadas contra magistrados deveria ser maior. [15]

A compreensão desigualitária sobre a dignidade humana pode se exprimir na sua invocação para proteção de privilégios da elite, mas também pode ser inferida do silencio e omissão diante das mais graves ofensas perpetradas contra os direitos dos membros de grupos excluídos. Caetano Veloso aludiu a tal fenômeno quando, na letra da música “Haiti”, criticou “o silêncio sorridente de São Paulo diante da chacina” de Carandiru. Um exemplo desta patologia deu-se em decisão do STJ, que firmou a orientação sobre o descabimento de indenização a preso por dano moral, em consequência do seu encarceramento em condições degradantes, em cela superlotada. A mesma Corte que reconhece o dano moral em caso de devolução indevida de cheque, considera que um preso, cuja dignidade é ultrajada pela prisão nas condições mais desumanas, não faz jus a qualquer reparação econômica.[16]

Enfim, no Brasil, a dignidade humana - princípio universal, de vocação emancipatória -, é por vezes usada com o sinal trocado, em favor da conservação de um status quo desigualitário. A solução jurídica para esta patologia é singela: cumpre rechaçar e denunciar os abusos e desusos do princípio da dignidade da pessoa humana que decorram de hierarquias cristalizadas e se prestem a reforçá-las. A dignidade deve ser usada para desnaturalizar as desigualdades e não para legitimá-las. Porém, se a solução é juridicamente fácil, a sua implementação é tarefa das mais difíceis. Afinal, trata-se de combater mentalidades e práticas sociais profundamente enraizadas, que tendem a moldar o Direito à sua imagem e semelhança, ou a evadir-se às suas prescrições.

4. Dignidade humana não é heteronomia

A relação entre a dignidade humana e autonomia é complexa. Por um lado, a dignidade, desde o humanismo renascentista, é associada à capacidade do ser humano de se inventar, e ao direito de cada um de fazer escolhas existenciais e de viver de acordo com elas. Nesta chave, a autonomia é elemento central na justificativa da dignidade, e deve, necessariamente, integrar com destaque o conteúdo do princípio.

Contudo, com grande frequência, a dignidade humana é empregada não para empoderar as pessoas, mas para restringir a sua liberdade, impondo a observância de padrões de vida digna de que elas não comungam.[17] Não se trata de uma singularidade brasileira: a jurisprudência comparada sobre a dignidade está coalhada de casos em que o princípio foi invocado para vedar condutas em que sujeitos capazes se engajaram de forma aparentemente livre - da interdição de espetáculo erótico (peep-show), à vedação de batalhas recreativas com armas de brinquedo (laserdrome) na Alemanha; da criminalização da prostituição na África do Sul, à proibição do “arremesso de anão” (lancer de nain) na França.

Essa invocação heterônoma da dignidade reverbera fortemente no país.  O Brasil foi colonizado por Portugal, no contexto da Contrarreforma religiosa, o que plantou sementes antiliberais ainda hoje persistentes em nosso solo cultural. Ademais, entre nós, os direitos fundamentais surgiram historicamente menos como garantias dos indivíduos e grupos conquistadas por meio de lutas sociais, e mais como supostas concessões outorgadas “benevolamente” por governantes autoritários.[18] Esse é um passado que não passou: ainda vivemos sob a sua sombra, imersos numa cultura que não valoriza tanto as liberdades. Neste cenário, o princípio da dignidade se deixa mais facilmente sequestrar por discursos autoritários, carolas ou paternalistas.

Entendo que autonomia da pessoa está no coração da dignidade da pessoa humana. Uma das dimensões mais fundamentais da dignidade é a ideia de que os indivíduos têm o direito de fazer as suas escolhas básicas de vida, que devem ser respeitadas pelo Estado e pela sociedade, desde que não violem o igual direito de terceiros. Quando o comportamento de uma pessoa adulta e capaz não ofende a direitos alheios, a dignidade não pode ser usada para lhe impor padrões de conduta que ela não aceita, derivem os mesmos de tradições sociais, das preferências políticas das maiorias, de doutrinas religiosas ou de qualquer outra fonte.

Isso não significa endossar uma visão libertária da dignidade, refratária à intervenção do Estado na vida social. Ao inverso, os poderes públicos devem atuar para assegurar às pessoas as condições materiais necessárias para que cada indivíduo possa efetivamente exercer a sua liberdade. O Estado deve agir, ademais, para impedir que ocorra a opressão no âmbito das relações privadas, protegendo as partes mais débeis do arbítrio das mais fortes. Não há liberdade real num quadro de extrema necessidade e de graves assimetrias. Esta leitura da dignidade – que se baseia em compreensão concreta da pessoa, e não em uma idealização do indivíduo racional, abstrato e desencarnado - além de preferível, sob o ângulo filosófico, é a única que se compatibiliza com a Constituição de 88, que não é libertária, mas social-democrática.

Daí não se segue, porém, que a dignidade da pessoa humana possa se converter em instrumento para imposição de alguma compreensão de “vida boa” aos que não a professam. Dignidade, definitivamente, é empoderamento da pessoa humana e não heteronomia.

5. Conclusão

Como se observou, considero que as críticas ao decisionismo, à hierarquia e à heteronomia no uso da dignidade da pessoa humana são procedentes. É certo, porém, que elas não se voltam propriamente contra o princípio, mas sim contra a forma como ele é às vezes utilizado. A solução, portanto, não está em abandonar o princípio da dignidade da pessoa humana – o que nem mesmo seria possível no Brasil, haja vista a sua positivação constitucional como cláusula pétrea – nem tampouco em relegá-lo a um papel secundário em nosso ordenamento. Isso seria, como no ditado popular, “jogar o neném fora da bacia, junto com a água suja”. Porém, a constatação de que os abusos realmente ocorrem justifica, em síntese, que se cobre maior rigor e consistência metodológica na aplicação do princípio, e que se defina o seu conteúdo de forma a excluir as leituras hierárquicas e autoritárias a que ele tem se sujeitado.

[1] José Afonso da Silva. “A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia”. In: Poder Constiuinte e Poder Popular, 2000, p. 144.

[2] Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, 2004, p. 77.

[3] Carmen Lúcia Antunes Rocha. “Vida Digna: Direito, Ética e Ciência”. In: O Direito à Vida Digna, 2004, p. 23.  

[4]  Pesquisa no sítio www.stf.jus.br, realizada em 21/02/2015. 

[5]  Cf. http://www.constituteproject.org/#/search, acessado em 21/02/2015.

[6] Sobre a dignidade da pessoa humana no Direito Comparado, veja-se Christopher Mccrudden. “Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights”. The European Journal of International Law, vol 19, nº 4, 2008, pp. 655-724.  

[7]  Uma boa síntese destas críticas se encontra em Stépahnie Hennette-Vauchez. “A Human Dignitas? The Contemporary Principle of Human Dignity as a Mere Reappraisal of an Ancient Legal Concept”. European University Institute Working Papers, Law 2008/18 .

[8]  Cf. Luís Roberto Barroso. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: A Construção de um Conceito Jurídico à Luz da Jurisprudência Mundial, 2013, pp. 09-10.

[9] Günther Frankenberg. “Tirania da dignidade? Paradoxos e paródias de um valor supremo”. In: A Gramática da Constituição e do Direito, 2007, pp. 307-320.   

[10]  D. M. DAVIS. “Equality: The Majesty of Legoland Jurisprudence”. South African Law Journal, nº 116, 1999, p. 413. 

[11]   Rec. Esp. n. 503.990, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/10/2003.

[12]  Sobre o minimalismo judicial, a obra de referência é de Cass Sunstein.  One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, 1999. 

[13]  Esta é a tese central da obra de  Jeremy Waldron. Dignity, Rank and Rights, 2012.

[14]  TJ/RJ, 9ª Câmara Cível, Rel. Desembargador Gilberto Dutra, Processo 2004.002.173.

[15]  TRF da 1ª Região, 5ª Turma, AC. 2009.34000045541, Rel. Des. Federal Souza Prudente, e-DJF de 27/06/2013.

[16] Recurso Especial 962934, 2ª Turma, Relator Min. Herman Benjamin, DJe de 04/05/2011. O STF está examinando a questão no âmbito do Recurso Extraordinário 580.252. O Relator, Ministro Teori Zavascki e o Ministro Gilmar Mendes já votaram no sentido do cabimento da indenização, estando o julgamento suspenso, por força de pedido de vista do Ministro Luís Roberto Barroso.   

[17] -  Sobre a tensão entre dignidade como autonomia e heteronomia, veja-se Deryck Beyleveld e Roger Brownsword. Human Dignity in Bioethics and Biolaw, 2001, pp. 9-48. 

[18]  Veja-se, a propósito, José Murilo de Carvalho. A cidadania no Brasil: um longo caminho, 2004.