Em coluna publicada nesta revista eletrônica (aqui), Maria Carolina Maldonado Kraljevic apresentou alguns dos achados da obra coletiva Planejamento Tributário: Limites a Partir de Casos Concretos (aqui), que coordenamos ao lado de Efigênio de Freitas Júnior e Fernando Brasil de Oliveira Pinto, na qual 39 autores e autoras expuseram suas premissas teóricas e as aplicaram a 15 variações de uma mesma operação de redução de capital seguida da alienação do ativo pelo sócio.

O livro materializa uma convicção que venho sustentando há anos: o debate brasileiro sobre os limites do planejamento tributário consumiu energia demais em disputas axiológicas e conceituais e energia de menos no exame dos fatos que separam a economia fiscal legítima da ilegítima, sendo certo que autores que divergem frontalmente no plano dos princípios muitas vezes convergem diante do caso concreto.

Entre os elementos de fato que o levantamento e a jurisprudência do Carf, examinados por Maria Carolina, revelaram como relevantes, está a demonstração dos motivos que levaram o contribuinte a adotar determinada estrutura. A ausência de razões não tributárias, também denominada falta de propósito negocial, é um dos “rótulos” mais utilizados em autuações fiscais e em decisões administrativas.

Tenho defendido que, no ordenamento brasileiro em vigor, a simulação é o fundamento que autoriza a desconsideração de atos e negócios jurídicos praticados pelo contribuinte, e é a partir dela que pretendo situar o papel das razões não tributárias, sustentando duas posições complementares.

A primeira é a de que a ausência de razões não tributárias jamais constitui fundamento autônomo para a desconsideração, adquirindo relevância apenas depois que a fiscalização tiver comprovado a divergência entre o que foi formalizado e o que foi efetivamente realizado. A segunda é a de que a presença de uma razão não tributária legitima os atos praticados e afasta a caracterização da simulação, mesmo quando a estrutura, examinada isoladamente, sugerisse a sua ocorrência.

Objetivo de economia tributária não é critério de ilegitimidade

Planejamento tributário é, por definição, a conduta intencional do contribuinte que atua sobre os fatos com a finalidade de afastar, reduzir ou postergar o dever tributário, de modo que o objetivo de economizar tributos está presente tanto na operação que todos reconhecem como legítima quanto na que todos reconhecem como simulada, o que torna o mero propósito de economia tributária impróprio para distinguir uma categoria da outra.

Até mesmo a deliberação pelo pagamento de juros sobre o capital próprio é, em sua origem, uma decisão orientada pela redução da tributação devida, e ninguém cogita questioná-la por essa razão. Isso evidencia que a legitimidade dos atos praticados pelo contribuinte não se encontra na finalidade que os orienta, comum a todos os casos de planejamento tributário, mas nos meios empregados para alcançá-la.

Poder-se-ia objetar que o problema não estaria na presença do objetivo fiscal, e sim em sua exclusividade, de modo que o ato praticado apenas para economizar tributos seria, por isso, inoponível ao Fisco, argumento que tampouco se sustenta, como demonstra a redução de capital com a entrega de ativo ao sócio pelo valor contábil, prevista no artigo 22 da Lei 9.249/1995.

Admita-se que a única razão para a realização da operação tenha sido a tributação mais favorável do ganho de capital na pessoa física. Neste caso, tendo o ativo sido efetivamente transferido ao sócio, que o alienou e conservou os recursos em seu patrimônio, o que se formalizou corresponde ao que se realizou e não há simulação a ser apontada, por mais exclusivo que tenha sido o propósito fiscal. A conclusão de que, numa situação como essa, não haveria tributação foi praticamente unânime na obra mencionada na introdução.

A afirmação de que o objetivo de economia tributária é irrelevante tem como referência o direito interno e o controle da simulação, uma vez que, como se verá adiante, a Cláusula do Propósito Principal (Cláusula PPT), presente em alguns tratados celebrados pelo Brasil, atribui a esse objetivo um papel que a legislação doméstica não lhe confere.

Ausência de razões não tributárias só importa diante da divergência entre forma e fato comprovada pelo Fisco

O artigo 149, VII, do CTN autoriza a revisão do lançamento quando comprovado que o sujeito passivo agiu com simulação, e é esse o fundamento de que dispõe a fiscalização, no plano federal, para desconsiderar atos e negócios praticados pelo contribuinte, não havendo na legislação qualquer referência à falta de propósito negocial ou à ausência de razões não tributárias como hipóteses que levem ao mesmo resultado.

Tenho sustentado que o elemento central da simulação é a divergência entre o que foi formalizado pelas partes e o que foi por elas efetivamente realizado (ver minhas publicações aqui e aqui), de modo que o primeiro passo de qualquer questionamento fiscal consiste em demonstrar, com base em fatos, que a compra e venda, a redução de capital, a cisão ou a sociedade que constam dos documentos não encontram correspondência no que verdadeiramente se passou.

A explicação para que a ausência de razões não tributárias tenha adquirido tanto prestígio em autuações e julgamentos parece residir em uma coincidência, pois, nos casos em que se comprova a divergência entre forma e fato, será quase sempre evidente que o contribuinte foi movido apenas pelo objetivo de economizar tributos.

A confusão é agravada pelo uso indistinto das expressões falta de substância e falta de razões não tributárias, que designam problemas distintos, pois a substância diz respeito à correspondência entre a forma jurídica e os fatos, isto é, à existência efetiva da sociedade, da operação ou do pagamento que constam dos documentos, e a sua ausência é o que caracteriza a divergência que cabe ao Fisco comprovar.

As razões não tributárias, por sua vez, não dizem respeito ao que ocorreu, mas ao porquê da estrutura adotada, e só entram em cena depois de comprovada a falta de substância, de maneira que uma sociedade com atividade, empregados e patrimônio próprios não passa a ser simulada por não se conhecer o motivo de sua criação, assim como a sociedade que nada mais é do que um registro não deixa de sê-lo por ter motivo declarado.

Desfeita a confusão, percebe-se que a ordem do exame não pode ser invertida. Exigir do contribuinte a justificativa de uma operação cuja forma corresponde aos fatos equivale a submeter ao crivo da fiscalização decisões empresariais e societárias que o ordenamento lhe assegura tomar livremente.

A distribuição do ônus da prova confirma essa ordem, uma vez que a Lei Complementar 225/2026 incluiu entre as normas fundamentais da relação tributária o dever da administração de presumir a boa-fé do contribuinte e de indicar os pressupostos de fato e de direito de seus atos (artigo 3º, VII e VIII), e a Lei Complementar 236/2026 levou ao próprio CTN a exigência de que o auto de infração seja lavrado com base nos elementos de prova disponíveis e contenha a descrição clara dos fatos e a sua subsunção ao dispositivo legal infringido (artigo 208-B, II e IV), de modo que a alegação de inexistência de razões não tributárias, desacompanhada da prova da divergência, nada mais é do que elevar à condição de fundamento do lançamento a desconfiança quanto aos motivos do contribuinte.

Razão não tributária legitima atos praticados e afasta caracterização de simulação

Imagine-se a pessoa jurídica que segrega em uma nova sociedade parte de um negócio que, do ponto de vista operacional, continua sendo um só, ou o grupo de acionistas que interpõe uma holding sem atividade própria entre si e a companhia investida, estruturas que, observadas apenas em sua configuração, permitiriam à fiscalização alegar que a forma adotada não corresponde ao que de fato existe, especialmente se delas resultar redução da carga tributária.

O exame se altera por completo quando se verifica que a segregação foi feita para atender a um requisito de edital de licitação que exigia sociedade com objeto exclusivo, ou que a holding foi constituída para organizar o exercício do voto e proteger os interesses de acionistas minoritários, pois, nesses casos, conhecer a razão da estrutura é o que permite compreendê-la. Assim, o que pareceria simulação revela-se o emprego de uma forma lícita para alcançar uma finalidade igualmente lícita.

A razão não tributária justifica a estrutura porque depende dos efeitos próprios da forma que foi adotada, já que o edital só se atende com uma pessoa jurídica distinta e a proteção dos minoritários só se obtém com os vínculos societários que a holding cria, o que significa que as partes quiseram a forma pelos efeitos que ela produz — exatamente o contrário do que se passa na simulação, em que a forma é adotada sem que se pretendam os seus efeitos.

Demonstrada, pelo contribuinte, a razão não tributária, é irrelevante que a estrutura também tenha proporcionado economia de tributos ou que essa economia tenha sido considerada ao se decidir por ela. Não cabe à fiscalização ponderar motivos para identificar qual teria sido o predominante, a razão não tributária ou a economia fiscal, atividade para a qual não há critério legal e que levaria ao controle das intenções do contribuinte.

A justificação tem limites que decorrem de sua própria lógica, pois somente se justificam atos que efetivamente ocorreram e produziram seus efeitos, de modo que a despesa que nunca existiu ou a sociedade que não passa de um registro não se legitimam por motivo algum, tributário ou não.

Razões não tributárias presumidas e teste da subtração

Há situações em que a razão não tributária sequer precisa ser demonstrada, pois se presume, e o exemplo mais nítido é o da empresa-veículo utilizada para a aquisição de participação societária com ágio entre partes independentes residentes no Brasil, com pagamento efetivo do preço, hipótese em que o direito à amortização fiscal nasce da própria aquisição e a incorporação posterior é o ato que a lei exige para o início de sua fruição.

Nesses casos, a interposição do veículo não faz surgir o benefício, que existiria de toda forma se a adquirente original tivesse comprado diretamente a participação e a incorporado, o que se verifica pelo teste da subtração que propus em coluna anterior (aqui), consistente em retirar da sequência o ato apontado como simulado e verificar se o resultado tributário se altera, sendo certo que, se a cena final do filme é a mesma com ou sem o ato, ele não pode ter sido praticado para alcançá-la.

Se o ato não explica a economia fiscal, a razão para a sua prática há de ser outra, o que leva à presunção de que a estrutura foi adotada por motivos societários, administrativos ou comerciais, como a preservação de formas societárias distintas, a separação de sistemas e de governança ou o sigilo das negociações, sem que o contribuinte precise prová-los um a um.

Note-se que, nesses casos, ainda que não se admitisse a presunção, a desconsideração do veículo seria inócua, pois o tributo devido seria o mesmo, uma vez que o regime fiscal não se alteraria em razão da estrutura adotada.

A presunção cede apenas quando a subtração altera o resultado, como ocorre quando a empresa veículo serve para deslocar o ágio para operação diversa daquela que o gerou ou quando não há aquisição entre partes independentes com preço efetivamente pago, situações em que o ato passa a explicar o benefício e o exame das razões não tributárias volta a seguir a ordem descrita nas seções anteriores.

Direito doméstico não tem uma Cláusula PPT

A Cláusula PPT, presente em tratados celebrados pelo Brasil com países como Argentina, Emirados Árabes Unidos, Índia, Noruega, Uruguai e Singapura, e da qual tratei em coluna anterior (aqui), autoriza os Estados contratantes a negar um benefício convencional quando for razoável concluir, diante dos fatos e circunstâncias relevantes, que a sua obtenção constituiu um dos objetivos principais de um acordo ou operação, salvo se a concessão estiver de acordo com o objeto e o propósito das disposições do tratado.

A estrutura dessa regra é o inverso daquela que descrevi nas seções anteriores, pois, nela, a fiscalização não precisa comprovar qualquer divergência entre forma e fato, bastando a conclusão razoável de que o objetivo fiscal figurou entre os principais. A existência de razões não tributárias concorrentes, ainda que reais e relevantes, não é suficiente para assegurar o benefício, o que demonstra que, na Cláusula PPT, o objetivo de economia tributária constitui critério autônomo e expresso.

Defendi, naquela oportunidade, a validade da Cláusula PPT, rejeitando os argumentos de que ela violaria a legalidade ou a segurança jurídica, e, por coerência com essa posição, não afirmo que uma regra doméstica de conteúdo semelhante seria inconstitucional. No entanto, inexiste regra doméstica nesse sentido, não podendo a fiscalização ou os julgadores aplicar ao planejamento tributário interno, sem texto legal que os autorize, um teste que os tratados só admitem porque o preveem expressamente.

Conclusão

O controle do planejamento tributário no Direito interno tem na simulação o principal fundamento, e é em função dela que se define o papel das razões não tributárias, as quais não integram o ponto de partida do exame, reservado à prova, pela fiscalização, de que os atos formalizados não correspondem aos realizados, mas podem encerrá-lo em favor do contribuinte, quando demonstram que a forma foi adotada pelos efeitos que lhe são próprios.

O objetivo de pagar menos tributo, por sua vez, não condena nem absolve, pois acompanha tanto o contribuinte que age legitimamente quanto o que simula, e somente passa a ter relevância onde uma regra expressa assim o estabelece, como fizeram os tratados que contêm a Cláusula PPT, e não a legislação doméstica.

A obra coletiva que motivou esta coluna mostrou que autores com premissas teóricas opostas não raro decidem os mesmos casos de modo semelhante ao examinar os fatos. Diante disso, recomenda-se que a exigência de razões não tributárias deixe de ser utilizada como fundamento capaz de dispensar esse exame fático e passe a ocupar o lugar limitado, porém relevante, que lhe cabe na eventual superação de uma aparente simulação.