Os embargos de declaração de Cunha contra o acórdão do impeachment - que, por sinal, sequer foi publicado – procuram apontar omissões e contradições no voto vencedor do ministro Barroso. Na discussão sobre o juízo de admissibilidade do pedido de impeachment pelo Senado, em seu voto, Barroso afirmou que sua interpretação se sustentava por todos os elementos tradicionais de interpretação – histórico, literal, sistemático e lógico. Nos embargos, porém, sobre o mesmo ponto, a Câmara afirma: “[t]odos aqueles elementos de interpretação adotados pelo em. ministro Barroso (histórico, literal, sistemático e lógico) são perfeitamente aplicáveis” para sustentar entendimento contrário ao do ministro.
É possível que ministros e advogados ou mesmo ministros diferentes possam empregar o mesmo arsenal de critérios de interpretação para chegar a resultados incompatíveis? A jurisprudência do Supremo mostra que sim.
No famoso HC 82.424/RS, “caso Ellwanger”, os ministros Moreira Alves e Maurício Corrêa manejaram os critérios literal, histórico e sistemático para sustentar resultados opostos para a mesma questão: editar e publicar obras com conteúdo antissemita é ato de racismo? Para Moreira Alves, não; para Corrêa, sim. Como explicar? Simples: dicionários diferentes levaram a caracterizações diferentes do que possa ser considerado “racismo”. O recurso aos anais da constituinte por um ministro e a alegação, por outro, de realização de uma interpretação autêntica em razão da sua condição de constituinte também levaram a propósitos distintos buscados pelos constituintes originários. Finalmente, pedaços diferentes da Constituição, selecionados pelos ministros de modo a sustentar seus próprios argumentos, embasavam decisões opostas sobre qual era a melhor leitura, no caso, do artigo 5º, XLII, da Constituição.
Na ADPF do impeachment, independentemente de quaisquer discussões sobre o mérito da questão, mais uma vez nota-se esse fenômeno. Recorrer a critérios de interpretação para justificar uma decisão do Supremo não é suficiente para blindá-la contra críticas. Pelo contrário. Falar e utilizar elementos de interpretação “clássicos ou tradicionais” em decisões constitucionais pode não significar muito. Mais um exemplo: nos embargos na ADPF do impeachment, alega-se que Barroso deveria ter consultado um dicionário jurídico – e não o dicionário Aurélio – para definir o sentido da palavra “eleição”. Mas por que deveria haver algum tipo de prioridade em favor de certo material de consulta, e não de outro, se o que se pretende é definir o sentido de uma palavra? Certamente não é a orientação geral do critério literal ou gramatical – “atenha-se ao sentido literal ou imediato das palavras que se pretende interpretar” – que dará a resposta. Exatamente porque a escolha das fontes é livre, um mesmo critério de interpretação pode levar a resultados excludentes. Dois dicionários, duas interpretações.
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Não bastasse esse problema, não há sequer consenso sobre quais são os critérios chamados de “clássicos” ou “tradicionais” de interpretação jurídica. O próprio ministro Barroso, por exemplo, no MS 32.326/DF (Caso “Donadon”), não incluiu em seu catálogo o critério “lógico”, mas sim o “teleológico”, para discutir a perda de mandato de Deputado ou Senador condenado criminalmente por sentença transitada em julgado. Nesse cenário, o apelo ao "tradicional" carece de força: sequer sabemos, afinal, o que seria o tradicional.
Se, portanto, os critérios de interpretação podem ser livremente escolhidos pelo tomador de decisão e se eles podem sustentar argumentações opostas, qual é a sua efetiva utilidade? O Supremo pode muito na democracia brasileira porque muito daquilo em que se investe no controle da interpretação constitucional – como no caso dos critérios tradicionais – aparentemente permite tudo. E, pela mesma razão, advogados habilidosos conseguem contestar qualquer tese que se sustente sobre métodos ou critérios como os quatro citados. Métodos e teorias de interpretação almejam, no fundo, tornar mais previsíveis e controláveis processos decisórios reais. Se esse empreendimento será ou não bem-sucedido, dependerá da estabilização, pela comunidade profissional, de alguns parâmetros de operacionalização. São essas construções que podem tornar mais precisas as exigências por trás de métodos e teorias decisórias e até fixar relações de prioridade entre critérios. A estabilidade da jurisprudência também depende da qualidade da fundamentação. Neste aspecto, contudo, ainda parecemos estar muito distante de qualquer consenso no Brasil.
Hoje, concentrar – e, assim, limitar – os problemas da jurisdição constitucional a uma disputa pela primazia e pelo manejo adequado de metodologias de decisão pode produzir o efeito oposto ao buscado. Em vez de promover racionalidade e transparência na tomada de decisão, evocar certos critérios, tradicionais ou não, pode contribuir para aprofundar dois problemas: o do controle da discricionariedade judicial e o do aumento do número de recursos no Supremo. Com as orientações imprecisas fornecidas pelos critérios tradicionais de interpretação e a possibilidade de manipulá-los livremente, a racionalidade que se obtém pelo seu emprego é, quase sempre, aparente e provisória. Se um mesmo critério pode sustentar decisões opostas, e se até a combinação de todos os métodos "tradicionais" podem levar a respostas diferentes, amplia-se muito o espaço para desafiar uma decisão. E com as mesmas armas. Os embargos de Cunha, qualquer que seja o seu mérito, expressam e exploram exatamente esse espaço. Nesse sentido, são apenas um exemplo de questões institucionais mais profundas.
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