A doutrina tradicional do direito tem considerado como centro da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos os dispositivos legais que estabelecem o direito a reequilíbrio dos contratados da administração pública pela ocorrência de eventos imprevisíveis e com impactos extraordinários (artigo 65, inc. II, alínea “d”, da Lei 8.666/93 e artigo 124, inc. II, alínea “d”, da Lei 14.133/21).

Estudo de nossa autoria publicado recentemente evidencia que a função principal desses dispositivos legais é estabelecer limites quantitativos para a absorção pelo contratado da administração do impacto de eventos, que não são por si controláveis, mas cujo risco lhe é atribuído por lei ou por contratos. Esses dispositivos funcionam, portanto, em um contexto que deveria ser excepcional em relação à regra geral de alocação de riscos, pois eles incidem exatamente naquelas situações em que o risco de eventos não controláveis pelo contratado lhe é atribuído.

Nesse sentido, pode-se dizer que esses dispositivos deveriam funcionar como um hedge, como um instrumento econômico-financeiro para estabelecer limites ao impacto econômico-financeiro a ser absorvido pelo contratado da administração pública por eventos, que não são por si controláveis, mas cujo risco lhe é transferido.

Essas percepções sobre o contexto econômico-financeiro e a função dos artigos 65, inc. II, alínea “d”, da Lei 8.666/93, e 124, inc. II, alínea “d”, da Lei 14.133/21 são completamente novas em relação ao que até aqui foi desenvolvido pela teoria em torno desses dispositivos legais.

A clareza sobre a função desses dispositivos lança luz sobre a interpretação adequada dos conceitos que são neles usados e permite a realização de análises quantitativas e probabilísticas sobre o seu uso.

Em vista disso, o estudo testou quantitativamente a efetividade da proteção conferida aos contratados da administração pública pela combinação entre os conceitos de imprevisibilidade dos eventos e extraordinariedade dos seus impactos contra os efeitos de eventos, que não são controláveis pelos contratados da administração púbica, mas cujos riscos lhes são transferidos.

Esse teste é importante, por exemplo, para avaliar a correção ou incorreção da supressão pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (a Lei 14.133/21) da exigência de extraordinariedade dos impactos do evento para disparo da proteção prevista no seu artigo 124, inc. II, alínea “d”.

No teste, foram usados dados aleatórios a partir de uma distribuição de probabilidades hipotética sobre a ocorrência do evento e sobre seus impactos. Foi assumido percentil 95 para situações consideradas normais do ponto de vista estatístico, isto é previsível, com impactos ordinários. A nossa análise mostrou que a proteção conferida pelo uso da combinação entre os conceitos de imprevisibilidade dos eventos e extraordinariedade dos seus impactos tem pouca efetividade, uma vez que os cenários em que a proteção é acionada ocorrem apenas acima do percentil 99.

Variamos a seguir os percentis dos eventos considerados normais (previsíveis e ordinários) para verificar a sensibilidade do disparo das proteções em vista da combinação de conceitos de imprevisibilidade dos eventos e extraordinaridade dos seus impactos e chegamos à conclusão de que a combinação entre os conceitos de imprevisibilidade dos eventos e extraordinariedade dos seus impactos é a razão da pouca efetividade da proteção. O estudo chega, por isso, à conclusão de que foi correta a exclusão pela Lei 14.133/21 da exigência de extraordinaridade dos impactos do evento como condição para que o seu risco seja atribuído à administração pública.

Os resultados da nossa análise mostram que de uma perspectiva racional os contratados da administração não deveriam considerar as proteções constantes dos artigos 65, inc. II, alínea “d”, da Lei 8.666/93 na precificação dos contratos na licitação. É que se trata de uma proteção cujo acionamento é tão raro que ela sequer deveria ser considerada na precificação do objeto contratual. É como se esses dispositivos legais estabelecessem um hedge para situações tão raras, que ninguém no mercado deveria estar disposto a comprar essa proteção.

A relevância do estudo está não apenas nas conclusões que alcança, mas também na metodologia que utiliza. É a primeira vez que são usados no Brasil mecanismos quantitativos e probabilísticos (não determinísticos) para avaliar as regras sobre equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Trata-se de estudo que faz análise econômica do direito, o que é uma evolução importante em um contexto em que geralmente os artigos e livros jurídicos apenas falam sobre a análise econômica do direito, sem fazê-la.