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O controle jurídico do comportamento ético da Administração Pública no Brasil
Publicado originalmente em Revista de Direito Administrativo (RDA)
Fonte original: Revista de Direito Administrativo (RDA), v. 209
Como citar (ABNT)
MODESTO, Paulo. O controle jurídico do comportamento ético da Administração Pública no Brasil. Revista de Direito Administrativo (RDA), v. 209. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/index. Acesso em: 09 nov. 2026.
TemasAtos administrativosJurisprudênciaConstitucionalLicitaçõesControle da administraçãoServidores públicosPrincípiosRegime JurídicoImprobidade AdministrativaDesvio de PoderEstado de DireitoControle da Administração Pública
Citação acadêmica
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ABNT
MODESTO, Paulo. O controle jurídico do comportamento ético da Administração Pública no Brasil. author_upload, 2026. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/index. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/paulo-modesto/o-controle-juridico-do-comportamento-etico-da-administracao-publica-no-brasil. Acesso em: 9 nov. 2026.
APA
Modesto, P. (2026). O controle jurídico do comportamento ético da Administração Pública no Brasil. *author_upload*. https://periodicos.fgv.br/rda/index
Chicago
MODESTO, Paulo. 2026. “O controle jurídico do comportamento ético da Administração Pública no Brasil.” *author_upload*. https://periodicos.fgv.br/rda/index
BibTeX
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}CONTROLE JURÍDICO DO COMPORTAMENTO ÉTICO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL *
PAULO MODESTO**
I - Apresentação; 1/ - Introdução; 1/1 - Do princípio da moralidade
administrativa; IV - Aplicações típicas do princípio da moralidade no
controle da administração pública. a - A Doutrina dos Atos Próprios.
b - Retardação Desleal.
I - Apresentação
Ilustóssimo Coordenador deste Painel, Prof. FREDERICO PARDINI, dignos
colegas debatedores, Profl. MARIA CELESTE GUIMARÃES COSTA e Prof. CAR-
LOS VITOR ALVES DELAMÔNICA, eminente Prof. PLÍNIO SALGADO, Presi-
dente do Instituto Mineiro de Direito Administrativo e grande responsável pelo
sucesso deste evento, a quem agradeço a honra do convite para participar destes
debates, prezado amigo Prof. VALMIR PONTES FILHO, atual Presidente do Ins-
tituto Brasileiro de Direito Administrativo, demais professores, procuradores, mem-
bros da magistratura, do Ministério Público, advogados, consultores juódicos, estu-
dantes do direito administrativo.
1/ - Introdução
O tema do controle da administração é fascinante e de ampla significação por
tocar diretamente com algo encartado na raiz do próprio direito administrativo. Na
base do direito administrativo, como se sabe, e também do direito constitucional,
encontramos a relação fundamental entre governantes e governados.
• Texto base da exposição feita no I Congresso Mineiro de Direito Administrativo, realizado na cidade
de Belo Horizonte, na sessão do dia 30.11.1994.
.. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Promotor de Justiça no Estado
da Bahia. Mestrando em Direito Administrativo da PUC-SP. Membro do Instituto dos Advogados da
Bahia e do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo.
R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 209: 71-80, jul./set. 1997
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL *
PAULO MODESTO**
I - Apresentação; 1/ - Introdução; 1/1 - Do princípio da moralidade
administrativa; IV - Aplicações típicas do princípio da moralidade no
controle da administração pública. a - A Doutrina dos Atos Próprios.
b - Retardação Desleal.
I - Apresentação
Ilustóssimo Coordenador deste Painel, Prof. FREDERICO PARDINI, dignos
colegas debatedores, Profl. MARIA CELESTE GUIMARÃES COSTA e Prof. CAR-
LOS VITOR ALVES DELAMÔNICA, eminente Prof. PLÍNIO SALGADO, Presi-
dente do Instituto Mineiro de Direito Administrativo e grande responsável pelo
sucesso deste evento, a quem agradeço a honra do convite para participar destes
debates, prezado amigo Prof. VALMIR PONTES FILHO, atual Presidente do Ins-
tituto Brasileiro de Direito Administrativo, demais professores, procuradores, mem-
bros da magistratura, do Ministério Público, advogados, consultores juódicos, estu-
dantes do direito administrativo.
1/ - Introdução
O tema do controle da administração é fascinante e de ampla significação por
tocar diretamente com algo encartado na raiz do próprio direito administrativo. Na
base do direito administrativo, como se sabe, e também do direito constitucional,
encontramos a relação fundamental entre governantes e governados.
• Texto base da exposição feita no I Congresso Mineiro de Direito Administrativo, realizado na cidade
de Belo Horizonte, na sessão do dia 30.11.1994.
.. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Promotor de Justiça no Estado
da Bahia. Mestrando em Direito Administrativo da PUC-SP. Membro do Instituto dos Advogados da
Bahia e do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo.
R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 209: 71-80, jul./set. 1997
Em razão dessa dualidade de sujeitos, a própria ciência do direito administrativo
terminou historicamente enfatizando ora um ora outro pólo da relação, e todos nós,
ainda que inconscientemente, fazemos o mesmo, em maior ou menor medida. Fala-se
então nas ideologias implícitas no direito administrativo.
Com efeito, para uns o direito administrativo nada mais é senão o direito
privilegiado do Estado, o direito das prerrogativas exorbitantes do Poder Público.
o direito especial do Estado (o que pode ser chamado também enfoque "ex parte
principe"). Para outros, porém, em posição diametralmente oposta, o direito admi-
nistrativo é antes direito defensivo do cidadão frente ao Estado. direito especial da
cidadania (enfoque "ex parte populi"). Essas ideologias condicionam em grande
parte a interpretação no direito público, e, em especial, dos institutos de direito
administrativo. No Brasil, por fatores variados, inclusive pela forma predatória de
nossa colonização, predominou sempre uma compreensão autoritária do direito
administrativo. que enfatizava antes as prerrogativas excepcionais do poder público
do que os deveres jurídicos da Administração e as garantias do administrado. Hoje,
felizmente, assistimos na doutrina ao menos o maior destaque às garantias, aos
instrumentos de controle do poder, a preocupação com os deveres substanciais e
formais da administração, com o afivelamento da conduta do Estado, inclusive sob
o ângulo da moralidade administrativa.
Os desmandos a que fomos submetidos durante o regime militar, e depois por
administradores que se arvoraram a donos e iluminados senhores da coisa pública,
talvez nos tenham ensinado que o exercício do poder no Estado, para ser serviço,
atividade de destinação pública, em favor da coletividade e não dos exercentes
transitórios do poder, exige antes de tudo responsabilidade e controle.
A rigor, responsabilidade e controle são dois termos expressivos de uma mesma
relação jurídica. Responsabilidade diz sobre a situação jurídica do sujeito controlado
face ao sujeito controlante. Controle é termo que apreende a situação jurídica do
controlante ante o controlado.
No direito administrativo a sujeição a controle é algo inerente ao próprio
exercício da atividade, pois esta é vista como função, atividade finalista, dirigida ao
interesse de terceiros, cometida ao agente se e enquanto prestante à proteção dos
interesses tutelados na lei.
A relação de administração, como se sabe, encarecida como foi no Brasil por
autores como os eminentes Profs. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO e
ADILSON ABREU DALLARI, como noção categorial do direito administrativo,
encontrou na obra de RUY CIRNE LIMA a mais escorreita tradução.
Para CIRNE LIMA, a voz administração, seja no direito privado, seja no direito
público, designa "a atividade do que não é senhor absoluto", cujo traço caracterís-
tico seria" estar vinculada - não a uma vontade livremente determinada -, porém,
a um fim alheio à pessoa e aos interesses particulares do agente ou órgão que o
exercita" . E, por isso mesmo. consoante o mestre gaúcho, "a relação de adminis-
tração somente se nos depara, no plano das relações jurídicas, quando a finalidade
a que a atividade de administração se propõe nos parece defendida e protegida pela
ordem jurídica, contra o próprio agente e contra terceiros". (Princípios de Direito
Administrativo, (iA ed. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 1987, p. 21).
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terminou historicamente enfatizando ora um ora outro pólo da relação, e todos nós,
ainda que inconscientemente, fazemos o mesmo, em maior ou menor medida. Fala-se
então nas ideologias implícitas no direito administrativo.
Com efeito, para uns o direito administrativo nada mais é senão o direito
privilegiado do Estado, o direito das prerrogativas exorbitantes do Poder Público.
o direito especial do Estado (o que pode ser chamado também enfoque "ex parte
principe"). Para outros, porém, em posição diametralmente oposta, o direito admi-
nistrativo é antes direito defensivo do cidadão frente ao Estado. direito especial da
cidadania (enfoque "ex parte populi"). Essas ideologias condicionam em grande
parte a interpretação no direito público, e, em especial, dos institutos de direito
administrativo. No Brasil, por fatores variados, inclusive pela forma predatória de
nossa colonização, predominou sempre uma compreensão autoritária do direito
administrativo. que enfatizava antes as prerrogativas excepcionais do poder público
do que os deveres jurídicos da Administração e as garantias do administrado. Hoje,
felizmente, assistimos na doutrina ao menos o maior destaque às garantias, aos
instrumentos de controle do poder, a preocupação com os deveres substanciais e
formais da administração, com o afivelamento da conduta do Estado, inclusive sob
o ângulo da moralidade administrativa.
Os desmandos a que fomos submetidos durante o regime militar, e depois por
administradores que se arvoraram a donos e iluminados senhores da coisa pública,
talvez nos tenham ensinado que o exercício do poder no Estado, para ser serviço,
atividade de destinação pública, em favor da coletividade e não dos exercentes
transitórios do poder, exige antes de tudo responsabilidade e controle.
A rigor, responsabilidade e controle são dois termos expressivos de uma mesma
relação jurídica. Responsabilidade diz sobre a situação jurídica do sujeito controlado
face ao sujeito controlante. Controle é termo que apreende a situação jurídica do
controlante ante o controlado.
No direito administrativo a sujeição a controle é algo inerente ao próprio
exercício da atividade, pois esta é vista como função, atividade finalista, dirigida ao
interesse de terceiros, cometida ao agente se e enquanto prestante à proteção dos
interesses tutelados na lei.
A relação de administração, como se sabe, encarecida como foi no Brasil por
autores como os eminentes Profs. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO e
ADILSON ABREU DALLARI, como noção categorial do direito administrativo,
encontrou na obra de RUY CIRNE LIMA a mais escorreita tradução.
Para CIRNE LIMA, a voz administração, seja no direito privado, seja no direito
público, designa "a atividade do que não é senhor absoluto", cujo traço caracterís-
tico seria" estar vinculada - não a uma vontade livremente determinada -, porém,
a um fim alheio à pessoa e aos interesses particulares do agente ou órgão que o
exercita" . E, por isso mesmo. consoante o mestre gaúcho, "a relação de adminis-
tração somente se nos depara, no plano das relações jurídicas, quando a finalidade
a que a atividade de administração se propõe nos parece defendida e protegida pela
ordem jurídica, contra o próprio agente e contra terceiros". (Princípios de Direito
Administrativo, (iA ed. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 1987, p. 21).
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Ora, dizer" defendida e protegida" a finalidade pública contra o próprio agente
e contra terceiros é pretender resguardá-la contra vícios de atuação, controlar a
atuação, pois.
Ante o exposto, não é nada surpreendente a imensa gama de recursos, lamen-
tavelmente nem sempre efetivos, por razões políticas e culturais, existentes para o
controle da administração pública no Brasil.
Entre esses fatos culturais, isto sim surpreendente, conta-se o enorme desconhe-
cimento das alternativas de controle propiciadas pelo adequado manejo dos princí-
pios cogentes da administração pública, alguns dos quais enunciados expressamente
no art. 37 da Constituição Federal.
No Brasil temos o costume de tratar superficialmente os princípios constitucio-
nais, quando não simplesmente menosprezá-los como disposições meramente decla-
matórias, imprecisas e indetermináveis no seu conteúdo. Nos acostumamos a tratar
com obviedades, classificando e subclassificando os preceitos jurídicos, sem o es-
forço de adensar o seu conteúdo diretivo, identificar os seus usos efetivos, pelos
tribunais e demais operadores jurídicos, como se fosse possível o total alheamento
da doutrina ao direito efetivamente vivido.
No tema do controle da administração quase sempre nos limitamos a classificar
o controle em: A) controle interno (realizado por órgãos integrantes de uma mesma
estrutura funcional) e em controle externo (realizado por órgãos estranhos à estrutura
do sujeito controlado); B) preventivo, concomitante ou sucessivo (vale dizer, o
controle que antecede, é contemporâneo ou posterior ao ato controlado); C) controle
objetivo (dirigido a atos funcionais, verificando a sua validade jurídica) e subjetivo
(dirigido aos titulares dos órgãos de atuação, como na remoção, nomeação, destitui-
ção etc.); D) controle de legalidade (verificando a pertinência do ato no sistema
legal), de mérito (apreciando a sua conveniência e oportunidade) e, até, mais recen-
temente, controle da rentabilidade ou eficiência (avaliando a relação custo-benefício
da atuação administrativa em face de sua destinação e custo social como no controle
da economicidade).
Essas classificações são muito úteis e, estudadas de modo entrosado e não
estanque como é corriqueiro, fornecem subsídios valiosos para decisões a serem
tomadas pelos aplicadores do direito.
Nesse sentido, pode-se estudar com proveito, por exemplo, a ampla variedade
de combinações possíveis: controle interno de legalidade preventivo objetivo (ex.:
a homologação de licitação), controle interno de mérito sucessivo objetivo (ex.: a
revogação do ato inconveniente por motivo superveniente), controle externo de
legalidade sucessivo (ex.: controle feito em regra pelo contencioso jurisdicional,
verificando a posteriori a validade do ato administrativo), controle externo de mérito
preventivo subjetivo (ex.: a competência deferida ao Senado Federal pelo art. 52,
lU, da Constituição da República para aprovar, previamente, por voto secreto, após
argüição pública, o presidente e diretores do Banco Central), controle externo de
legalidade concomitante ou sucessivo objetivo (ex.: a competência prevista no art.
49, exclusiva do Congresso Nacional, para sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar) etc. As hipóteses de entrosamento
dos conceitos e classificações em tema do controle administrativo, já se vê, são em
73
e contra terceiros é pretender resguardá-la contra vícios de atuação, controlar a
atuação, pois.
Ante o exposto, não é nada surpreendente a imensa gama de recursos, lamen-
tavelmente nem sempre efetivos, por razões políticas e culturais, existentes para o
controle da administração pública no Brasil.
Entre esses fatos culturais, isto sim surpreendente, conta-se o enorme desconhe-
cimento das alternativas de controle propiciadas pelo adequado manejo dos princí-
pios cogentes da administração pública, alguns dos quais enunciados expressamente
no art. 37 da Constituição Federal.
No Brasil temos o costume de tratar superficialmente os princípios constitucio-
nais, quando não simplesmente menosprezá-los como disposições meramente decla-
matórias, imprecisas e indetermináveis no seu conteúdo. Nos acostumamos a tratar
com obviedades, classificando e subclassificando os preceitos jurídicos, sem o es-
forço de adensar o seu conteúdo diretivo, identificar os seus usos efetivos, pelos
tribunais e demais operadores jurídicos, como se fosse possível o total alheamento
da doutrina ao direito efetivamente vivido.
No tema do controle da administração quase sempre nos limitamos a classificar
o controle em: A) controle interno (realizado por órgãos integrantes de uma mesma
estrutura funcional) e em controle externo (realizado por órgãos estranhos à estrutura
do sujeito controlado); B) preventivo, concomitante ou sucessivo (vale dizer, o
controle que antecede, é contemporâneo ou posterior ao ato controlado); C) controle
objetivo (dirigido a atos funcionais, verificando a sua validade jurídica) e subjetivo
(dirigido aos titulares dos órgãos de atuação, como na remoção, nomeação, destitui-
ção etc.); D) controle de legalidade (verificando a pertinência do ato no sistema
legal), de mérito (apreciando a sua conveniência e oportunidade) e, até, mais recen-
temente, controle da rentabilidade ou eficiência (avaliando a relação custo-benefício
da atuação administrativa em face de sua destinação e custo social como no controle
da economicidade).
Essas classificações são muito úteis e, estudadas de modo entrosado e não
estanque como é corriqueiro, fornecem subsídios valiosos para decisões a serem
tomadas pelos aplicadores do direito.
Nesse sentido, pode-se estudar com proveito, por exemplo, a ampla variedade
de combinações possíveis: controle interno de legalidade preventivo objetivo (ex.:
a homologação de licitação), controle interno de mérito sucessivo objetivo (ex.: a
revogação do ato inconveniente por motivo superveniente), controle externo de
legalidade sucessivo (ex.: controle feito em regra pelo contencioso jurisdicional,
verificando a posteriori a validade do ato administrativo), controle externo de mérito
preventivo subjetivo (ex.: a competência deferida ao Senado Federal pelo art. 52,
lU, da Constituição da República para aprovar, previamente, por voto secreto, após
argüição pública, o presidente e diretores do Banco Central), controle externo de
legalidade concomitante ou sucessivo objetivo (ex.: a competência prevista no art.
49, exclusiva do Congresso Nacional, para sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar) etc. As hipóteses de entrosamento
dos conceitos e classificações em tema do controle administrativo, já se vê, são em
73
grande número, mas lamentavelmente são pouco estudadas dessa maneira integrada,
como se disse.
Porém, como adiantamos antes, parece mais urgente na doutrina atual enfatizar
e dinamizar a utilização dos princípios constitucionais da administração como ins-
trumentos sobremodo eficazes para o controle da atuação administrativa do Estado.
Os princípios constitucionais positivos, explícitos ou implícitos no diploma
constitucional, como sabemos, comparecem sempre como normas jurídicas vincu-
lantes e conformam os valores fundamentais do sistema, obrigando o aplicador a
atualizá-los e a considerá-los em cada concreta decisão.
Não são fonte de integração normativa, e sim, como advertiu o eminente FER-
NANDO GARRIDO FALLA, "forma de conocimiento deI total Ordenamiento po-
sitivo" (Tratado de Derecho Administrativo, v.l, lI' ed., 1989, p.259).
Os princípios positivos implícitos podem derrogar ou afastar a aplicação de
normas expressas do ordenamento para determinados casos, o que não ocorre com
os princípios gerais do direito, mera fonte subsidiária de integração normativa do
sistema.
Não pretendo aqui ingressar na deliciosa questão sobre as propriedades sistê-
micas dos princípios jurídicos positivos, pois acredito guardadas na memória de
todos as lições sobre este tema proferidas ontem pelo Prof. DIOGO DE FIGUEI-
REDO e aprofundadas em recente livro com energia e exuberância pela Prof. CÁR-
MEN LÚCIA ANTUNES ROCHA. Em trabalho em elaboração defendo que, afora
a vinculatividade inerente às normas, os princípios apresentam quatro características
ou propriedades peculiares: a) fundamentalidade; b) graduabilidade; c) densidade
variável; d) expansividade.
Por ora, ante a ditadura do tempo, pretendo tentar oferecer aos senhores uma
demonstração do quanto se afirmou sobre a viabilidade do adensamento dogmático
dos princípios constitucionais positivos como modo de ampliar - talvez de maneira
mais efetiva - o controle da atividade administrativa. Para esse efeito de demons-
tração, obviamente exploratória e sujeita ao controle da crítica, limitarei a exposição
ao princípio da moralidade administrativa, talvez um dos mais difíceis de delimitar,
direcionando-o, porém, para a relação administração-administrados.
O princípio da moralidade será tratado como instrumento de controle da atuação
administrativa, vale dizer, como instrumento do chamado controle em sentido obje-
tivo (dirigido a atos administrativos), sem que neguemos com isso a sua utilização
também no chamado controle subjetivo, uma vez que é dever de todo servidor público
"manter conduta compatível com a moralidade administrativa" , conforme preceitua
o art. 116, IX, da Lei nl! 8.112/90, que dispôs sobre o regime Jurídico Único dos
Servidores Civis da União.
III - Do principio da moralidade administrativa
O princípio da moralidade administrativa, enunciado no art. 37 da Constituição
da República, recebeu na doutrina basicamente quatro diferentes sentidos.
Na primeiro, dito sentido amplíssimo, equivale ao conjunto dos preceitos de
74
como se disse.
Porém, como adiantamos antes, parece mais urgente na doutrina atual enfatizar
e dinamizar a utilização dos princípios constitucionais da administração como ins-
trumentos sobremodo eficazes para o controle da atuação administrativa do Estado.
Os princípios constitucionais positivos, explícitos ou implícitos no diploma
constitucional, como sabemos, comparecem sempre como normas jurídicas vincu-
lantes e conformam os valores fundamentais do sistema, obrigando o aplicador a
atualizá-los e a considerá-los em cada concreta decisão.
Não são fonte de integração normativa, e sim, como advertiu o eminente FER-
NANDO GARRIDO FALLA, "forma de conocimiento deI total Ordenamiento po-
sitivo" (Tratado de Derecho Administrativo, v.l, lI' ed., 1989, p.259).
Os princípios positivos implícitos podem derrogar ou afastar a aplicação de
normas expressas do ordenamento para determinados casos, o que não ocorre com
os princípios gerais do direito, mera fonte subsidiária de integração normativa do
sistema.
Não pretendo aqui ingressar na deliciosa questão sobre as propriedades sistê-
micas dos princípios jurídicos positivos, pois acredito guardadas na memória de
todos as lições sobre este tema proferidas ontem pelo Prof. DIOGO DE FIGUEI-
REDO e aprofundadas em recente livro com energia e exuberância pela Prof. CÁR-
MEN LÚCIA ANTUNES ROCHA. Em trabalho em elaboração defendo que, afora
a vinculatividade inerente às normas, os princípios apresentam quatro características
ou propriedades peculiares: a) fundamentalidade; b) graduabilidade; c) densidade
variável; d) expansividade.
Por ora, ante a ditadura do tempo, pretendo tentar oferecer aos senhores uma
demonstração do quanto se afirmou sobre a viabilidade do adensamento dogmático
dos princípios constitucionais positivos como modo de ampliar - talvez de maneira
mais efetiva - o controle da atividade administrativa. Para esse efeito de demons-
tração, obviamente exploratória e sujeita ao controle da crítica, limitarei a exposição
ao princípio da moralidade administrativa, talvez um dos mais difíceis de delimitar,
direcionando-o, porém, para a relação administração-administrados.
O princípio da moralidade será tratado como instrumento de controle da atuação
administrativa, vale dizer, como instrumento do chamado controle em sentido obje-
tivo (dirigido a atos administrativos), sem que neguemos com isso a sua utilização
também no chamado controle subjetivo, uma vez que é dever de todo servidor público
"manter conduta compatível com a moralidade administrativa" , conforme preceitua
o art. 116, IX, da Lei nl! 8.112/90, que dispôs sobre o regime Jurídico Único dos
Servidores Civis da União.
III - Do principio da moralidade administrativa
O princípio da moralidade administrativa, enunciado no art. 37 da Constituição
da República, recebeu na doutrina basicamente quatro diferentes sentidos.
Na primeiro, dito sentido amplíssimo, equivale ao conjunto dos preceitos de
74
boa administração, tese defendida em França por HAURIOU, e aprofundada por
seu discípulo HENRI WELTER, em ambos significando o conjunto das regras
tiradas da disciplina interna da administração, não equivalente à moral comum,
mas sim representativa de uma moral profissional, vinculada à noção de " bem do
serviço". O desvio de poder, dizia Hauriou, é uma espécie de delito profissional,
cometido contra máximas profissionais; é vício que ultrapassa a simples violação da
legalidade, pois o sujeito administrativo atua no exercício de sua competência, mas
violando regra de boa administração. Nessa concepção, como se vê, a moralidade
administrativa é uma" autolimitação", uma limitação nascida da própria adminis-
tração e vinculativa dos seus agentes, e não uma "heterolimitação" da própria
Administração. No Brasil, HEL Y LOPES MEIRELES, que sempre admitiu a mo-
ralidade entre os princípios reitores da administração, afirmava que" ao legal deve
se juntar o honesto e o conveniente aos interesses gerais" e, à semelhança de
Hauriou, relacionava a moralidade administrativa ao conceito de "bom administra-
dor". Assim, também, JOSÉ AFONSO DA SILVA, que no entanto emprega o
conceito de improbidade administrativa em sentido restritíssimo, como veremos
adiante.
Num segundo sentido, dito ainda amplo, temos a definição elegante do Min.
SEABRA FAGUNDES: "comportamento adequado à isenção, ao zelo, à seriedade
e ao espírito público, que hão de caracterizar o administrador como mandatário da
coletividade" (conceito defendido na texto "Os Tribunais de Cont.as e a Moralidade
Administrativa", Conferência em 7/11n2, texto policopiado, p. I 2) .
No terceiro sentido, dito restrito, moralidade administrativa se identifica com o
princípio da boa-fé. Essa posição surgiu depois que da tese inteligente do Prof.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, que relacionou o princípio da mora-
lidade administrativa ao respeito à lealdade e boa-fé. Em verdade, mestre CELSO
ANTONIO não encerrou o conceito de moralidade no conceito de boa-fé e lealdade,
tomando estes antes como compreendidos na moralidade administrativa (Cf. Curso
de Direito Administrativo, Sil ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 1994). A posição aqui
também é abrangente, pois, ainda quando põe a ênfase no princípio da boa-fé na
lealdade, que vedam à Administração conduta astuta, maliciosa, desnecessariamente
gravosa ao administrado, não encerra já todo o conceito de moralidade administra-
tiva.
No quarto sentido, este sim restritíssimo, a moralidade administrativa significa
apenas lisura e zelo na aplicação de dinheiros públicos. O conceito é aproximado
aqui da noção de improbidade administrativa defendida pelo Prof. JOSÉ AFONSO
DA SILVA como uma "imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspon-
dente vantagem ao ímprobo ou a outrem" (Curso de Direito Constitucional Positivo,
51 ed, 1989, p. 563).
Essa definição de improbidade como imoralidade administrativa qualificada não
vingou, inclusive pela utilização genérica do termo improbidade, como sinônimo de
imoralidade, pela Lei 8.429/92, que cuidou de estabelecer o processo e graduar as
sanções para três hipóteses de improbidade (gênero): a) atos de improbidade que
importam em enriquecimento ilícito (art. 9~), b) atos de improbidade que importem
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seu discípulo HENRI WELTER, em ambos significando o conjunto das regras
tiradas da disciplina interna da administração, não equivalente à moral comum,
mas sim representativa de uma moral profissional, vinculada à noção de " bem do
serviço". O desvio de poder, dizia Hauriou, é uma espécie de delito profissional,
cometido contra máximas profissionais; é vício que ultrapassa a simples violação da
legalidade, pois o sujeito administrativo atua no exercício de sua competência, mas
violando regra de boa administração. Nessa concepção, como se vê, a moralidade
administrativa é uma" autolimitação", uma limitação nascida da própria adminis-
tração e vinculativa dos seus agentes, e não uma "heterolimitação" da própria
Administração. No Brasil, HEL Y LOPES MEIRELES, que sempre admitiu a mo-
ralidade entre os princípios reitores da administração, afirmava que" ao legal deve
se juntar o honesto e o conveniente aos interesses gerais" e, à semelhança de
Hauriou, relacionava a moralidade administrativa ao conceito de "bom administra-
dor". Assim, também, JOSÉ AFONSO DA SILVA, que no entanto emprega o
conceito de improbidade administrativa em sentido restritíssimo, como veremos
adiante.
Num segundo sentido, dito ainda amplo, temos a definição elegante do Min.
SEABRA FAGUNDES: "comportamento adequado à isenção, ao zelo, à seriedade
e ao espírito público, que hão de caracterizar o administrador como mandatário da
coletividade" (conceito defendido na texto "Os Tribunais de Cont.as e a Moralidade
Administrativa", Conferência em 7/11n2, texto policopiado, p. I 2) .
No terceiro sentido, dito restrito, moralidade administrativa se identifica com o
princípio da boa-fé. Essa posição surgiu depois que da tese inteligente do Prof.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, que relacionou o princípio da mora-
lidade administrativa ao respeito à lealdade e boa-fé. Em verdade, mestre CELSO
ANTONIO não encerrou o conceito de moralidade no conceito de boa-fé e lealdade,
tomando estes antes como compreendidos na moralidade administrativa (Cf. Curso
de Direito Administrativo, Sil ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 1994). A posição aqui
também é abrangente, pois, ainda quando põe a ênfase no princípio da boa-fé na
lealdade, que vedam à Administração conduta astuta, maliciosa, desnecessariamente
gravosa ao administrado, não encerra já todo o conceito de moralidade administra-
tiva.
No quarto sentido, este sim restritíssimo, a moralidade administrativa significa
apenas lisura e zelo na aplicação de dinheiros públicos. O conceito é aproximado
aqui da noção de improbidade administrativa defendida pelo Prof. JOSÉ AFONSO
DA SILVA como uma "imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspon-
dente vantagem ao ímprobo ou a outrem" (Curso de Direito Constitucional Positivo,
51 ed, 1989, p. 563).
Essa definição de improbidade como imoralidade administrativa qualificada não
vingou, inclusive pela utilização genérica do termo improbidade, como sinônimo de
imoralidade, pela Lei 8.429/92, que cuidou de estabelecer o processo e graduar as
sanções para três hipóteses de improbidade (gênero): a) atos de improbidade que
importam em enriquecimento ilícito (art. 9~), b) atos de improbidade que importem
75
prejuízo ao erário (art. 10), e) atos de improbidade que atentam contra os princípios
da administração pública (art. 11).
A definição do eminente Min. SEABRA FAGUNDES parece ser a única que
satisfaz todas essas hipóteses. Não se perde na indeterminação da definição formu-
lada pelos autores franceses referidos nem se limita aos casos de lesão ao erário,
com ou sem vantagem patrimonial para o agente ou para terceiros. É ademais
totalmente compatível com as teses defendidas pelo Prof. CELSO ANTÔNIO BAN-
DEIRA DE MELLO, que é abrangente e ressalta a boa-fé, conceito ineliminável em
qualquer comportamento probo da Administração.
Essa conceituação, porém, não admite a confusão do princípio da moralidade
administrativa com o princípio da razoabilidade.
A razoabilidade diz sobre a conformidade da escolha dos meios para com os
fins do ato visado pela Administração. A moralidade atina antes com a conformidade
do uso dos meios escolhidos e do aparato administrativo para com os fins do ato
visado pela Administração. As noções se avizinham, mas não se confundem. A
distinção parece relevante para uma adequada identificação dos domínios de inci-
dência dos dois princípios.
A imoralidade administrativa consiste essencialmente num vício de atuação
(comissiva ou omissiva) e não num vício de intelecção.
É por apresentar essa natureza que o princípio da moralidade abriga de modo
direto e imediato o princípio da boa-fé, uma vez que este assinala um modelo de
conduta ético-jurídica.
Sem embargo disso, parece bom não confundir ou reconduzir um princípio ao
outro. A boa-fé ocupa apenas parte limitada do âmbito de cobertura do princípio da
moralidade administrativa.
A boa-fé cobra sentido apenas nas relações externas e concretas que vinculam
Administração e administrados, segundo um critério de reciprocidade (DE LOS
MOZOS), pelo que se espera e exige dela uma conduta normal, sincera e honesta
para com o outro sujeito da relação. Boa-fé para consigo mesmo é expressão sem
sentido. O princípio da boa-fé realiza a moralidade administrativa no plano da relação
administração-administrados, razão pela qual é principalmente dele que nos ocupa-
remos a seguir.
A moralidade administrativa, porém, exige do administrador uma atuação ética
tanto em suas relações externas com os administrados, tomados estes como particu-
lares ou com uma coletividade total e inespecífica de homens, quanto nas relações
internas relativas ao funcionamento e estruturação do aparato administrativo.
Nas relações com os administrados a boa-fé assegura a proteção da confiança,
valor fundamental no Estado de Direito, uma vez que oferece vedação a toda atuação
contrária à conduta reta, normal e honesta que cabe desejar no tráfego jurídico,
assegurando também os efeitos jurídicos esperados justificadamente pelo sujeito que
atuou de boa-fé.
O dever de agir de boa-fé, para manter a confiança mútua entre os sujeitos em
relação, além disso, obriga também a um dever de coerência no comportamento
(GONZALEZ PEREZ) e de fidelidade às declarações feitas a outrem (KARL
76
da administração pública (art. 11).
A definição do eminente Min. SEABRA FAGUNDES parece ser a única que
satisfaz todas essas hipóteses. Não se perde na indeterminação da definição formu-
lada pelos autores franceses referidos nem se limita aos casos de lesão ao erário,
com ou sem vantagem patrimonial para o agente ou para terceiros. É ademais
totalmente compatível com as teses defendidas pelo Prof. CELSO ANTÔNIO BAN-
DEIRA DE MELLO, que é abrangente e ressalta a boa-fé, conceito ineliminável em
qualquer comportamento probo da Administração.
Essa conceituação, porém, não admite a confusão do princípio da moralidade
administrativa com o princípio da razoabilidade.
A razoabilidade diz sobre a conformidade da escolha dos meios para com os
fins do ato visado pela Administração. A moralidade atina antes com a conformidade
do uso dos meios escolhidos e do aparato administrativo para com os fins do ato
visado pela Administração. As noções se avizinham, mas não se confundem. A
distinção parece relevante para uma adequada identificação dos domínios de inci-
dência dos dois princípios.
A imoralidade administrativa consiste essencialmente num vício de atuação
(comissiva ou omissiva) e não num vício de intelecção.
É por apresentar essa natureza que o princípio da moralidade abriga de modo
direto e imediato o princípio da boa-fé, uma vez que este assinala um modelo de
conduta ético-jurídica.
Sem embargo disso, parece bom não confundir ou reconduzir um princípio ao
outro. A boa-fé ocupa apenas parte limitada do âmbito de cobertura do princípio da
moralidade administrativa.
A boa-fé cobra sentido apenas nas relações externas e concretas que vinculam
Administração e administrados, segundo um critério de reciprocidade (DE LOS
MOZOS), pelo que se espera e exige dela uma conduta normal, sincera e honesta
para com o outro sujeito da relação. Boa-fé para consigo mesmo é expressão sem
sentido. O princípio da boa-fé realiza a moralidade administrativa no plano da relação
administração-administrados, razão pela qual é principalmente dele que nos ocupa-
remos a seguir.
A moralidade administrativa, porém, exige do administrador uma atuação ética
tanto em suas relações externas com os administrados, tomados estes como particu-
lares ou com uma coletividade total e inespecífica de homens, quanto nas relações
internas relativas ao funcionamento e estruturação do aparato administrativo.
Nas relações com os administrados a boa-fé assegura a proteção da confiança,
valor fundamental no Estado de Direito, uma vez que oferece vedação a toda atuação
contrária à conduta reta, normal e honesta que cabe desejar no tráfego jurídico,
assegurando também os efeitos jurídicos esperados justificadamente pelo sujeito que
atuou de boa-fé.
O dever de agir de boa-fé, para manter a confiança mútua entre os sujeitos em
relação, além disso, obriga também a um dever de coerência no comportamento
(GONZALEZ PEREZ) e de fidelidade às declarações feitas a outrem (KARL
76
LARENZ), isto obriga os sujeitos em relação a responderem por todo desvio con-
trário a uma conduta leal, sincera e fiel nos tratos jurídicos.
No mesmo sentido a lição, vazada em termos sintéticos, do renomado VICENTE
RAO: "A boa-fé, exerce, nos atos jurídicos, funções e efeitos de suprimento de
incapacidade, saneamento de atos nulos e anuláveis, de aquisição de direitos, e, de
modo geral, de proteção aos interesses legítimos, ou direitos, de terceiros" (O
Direito e a Vida do Direito, ob. cit., p.228.)
IV - Aplicações típicas do princípio da moralidade no controle da
administração pública
Não basta, porém, identificar a boa-fé como núcleo do princípio da moralidade
administrativa quando em tela relações da Administração Pública em face dos
administrados.
É preciso extrair dessa constatação conseqüências jurídicas verificando hipóte-
ses típicas de incidência do princípio.
Em razão do tempo da exposição, que já vai longe, proponho apresentar apenas
duas hipótese típicas de aplicação do princípio:
a) a Proibição de Ir Contra Atos Próprios - conhecida também pela expressão
latina" venire contra factum proprium";
b) a Retardação ou Retardamento Desleal - que alguns denominam também
simplesmente por caducidade.
a - A Doutrina dos Atos Próprios
A proibição de "venire contra factum proprium", que na área do direito admi-
nistrativo foi objeto de duas monografias preciosas, uma do Prof. HECTOR MAI-
RAL (La Doctrina de Los Propios Actos y la Administración Pública) e outra do
Prof. EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA (La Doctrina de los Actos Propios y
EI Sistema de la Lesividade) diz respeito à obrigação do sujeito titular de direitos
ou prerrogativas públicas de respeitar a aparência criada por sua própria conduta
anterior nas relações jurídicas subseqüentes, ressalvando a confiança gerada em
terceiros, regra fundamental para a estabilidade e segurança no tráfego jurídico. A
proibição de ir contra os próprios atos interdita o exercício de direitos e prerrogativas
quando o agente procura emitir novo ato em contradição manifesta com o sentido
objetivo dos seus atos anteriores, ferindo o dever de coerência para com o outro
sujeito da relação sem apresentar justificação razoável. A regra tem aplicação, por
exemplo, para impedir mudanças "repentinas" de orientação ou interpretação de
normas tributárias pelos agentes fazendários, artifício utilizado para tributar-se di-
versamente, de um dia para o outro, determinada categoria de produtos. (STF,
RDP-I0, 1969, p.184-185). Foi utilizada também, em caso concreto, no Estado do
Rio de Janeiro, para obrigar a administradora, no caso a Caixa Econômica Federal,
a respeitar em contratos de financiamento de compra de apartamentos o que divulgara
77
trário a uma conduta leal, sincera e fiel nos tratos jurídicos.
No mesmo sentido a lição, vazada em termos sintéticos, do renomado VICENTE
RAO: "A boa-fé, exerce, nos atos jurídicos, funções e efeitos de suprimento de
incapacidade, saneamento de atos nulos e anuláveis, de aquisição de direitos, e, de
modo geral, de proteção aos interesses legítimos, ou direitos, de terceiros" (O
Direito e a Vida do Direito, ob. cit., p.228.)
IV - Aplicações típicas do princípio da moralidade no controle da
administração pública
Não basta, porém, identificar a boa-fé como núcleo do princípio da moralidade
administrativa quando em tela relações da Administração Pública em face dos
administrados.
É preciso extrair dessa constatação conseqüências jurídicas verificando hipóte-
ses típicas de incidência do princípio.
Em razão do tempo da exposição, que já vai longe, proponho apresentar apenas
duas hipótese típicas de aplicação do princípio:
a) a Proibição de Ir Contra Atos Próprios - conhecida também pela expressão
latina" venire contra factum proprium";
b) a Retardação ou Retardamento Desleal - que alguns denominam também
simplesmente por caducidade.
a - A Doutrina dos Atos Próprios
A proibição de "venire contra factum proprium", que na área do direito admi-
nistrativo foi objeto de duas monografias preciosas, uma do Prof. HECTOR MAI-
RAL (La Doctrina de Los Propios Actos y la Administración Pública) e outra do
Prof. EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA (La Doctrina de los Actos Propios y
EI Sistema de la Lesividade) diz respeito à obrigação do sujeito titular de direitos
ou prerrogativas públicas de respeitar a aparência criada por sua própria conduta
anterior nas relações jurídicas subseqüentes, ressalvando a confiança gerada em
terceiros, regra fundamental para a estabilidade e segurança no tráfego jurídico. A
proibição de ir contra os próprios atos interdita o exercício de direitos e prerrogativas
quando o agente procura emitir novo ato em contradição manifesta com o sentido
objetivo dos seus atos anteriores, ferindo o dever de coerência para com o outro
sujeito da relação sem apresentar justificação razoável. A regra tem aplicação, por
exemplo, para impedir mudanças "repentinas" de orientação ou interpretação de
normas tributárias pelos agentes fazendários, artifício utilizado para tributar-se di-
versamente, de um dia para o outro, determinada categoria de produtos. (STF,
RDP-I0, 1969, p.184-185). Foi utilizada também, em caso concreto, no Estado do
Rio de Janeiro, para obrigar a administradora, no caso a Caixa Econômica Federal,
a respeitar em contratos de financiamento de compra de apartamentos o que divulgara
77
em cartazes de propaganda, mesmo quando se constatou que nos contratos de
financiamento a promessa contida na propaganda não constava e até previa cláusula
contrária. Temos também conhecimento de interessante caso judicial do Estado de
Minas Gerais, registrado na Lex-Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e
Tribunais Regionais Federais, de março de 1990. A decisão da Primeira Turma do
Tribunal Regional da lil Região, tendo como relator o Juiz PLAUTO RIBEIRO,
negou provimento à remessa ex officio, tendo como parte autora M. G. e parte ré a
Universidade Católica de Minas Gerais, cuja ementa é a seguinte:
"ADMINISTRATIVO. CANDIDATO. MATRÍCULA. A orientação contida no
Manual, elaborado e entregue ao candidato pela Universidade, deve prevalecer,
ainda que divergente do edital. Remessa a que se nega provimento".
Tratava-se de um mandado de segurança impetrado contra ato do magnífico
reitor da Universidade que deixou de incluir a impetrante no rol dos candidatos
aprovados na primeira etapa do concurso vestibular (12 sem. 88) quando a candidata
havia obtido na primeira fase o percentual de acerto superior ao mínimo exigido. A
Universidade afirmou que, embora a impetrante tivesse obtido média suficiente,
recebeu nota zero em uma das disciplinas, o que, segundo o Edital, implicava a
eliminação do candidato. A segurança foi, porém, concedida, pelo Juiz OSMAR
TOGNOLO, sem recurso voluntário, em razão de não constar do manual entregue
à candidata a segunda exigência, a eliminação de candidato com nota zero em prova
isolada. Segundo o juiz por seu comportamento omisso, a administradora havia
levado a candidata a erro, não lhe podendo agora negar à candidata aprovação. Houve
então remessa ex officio e manutenção da decisão de primeiro grau. Em São Paulo,
na Apelação em Mandado de Segurança n 2 128.332-1/2, O Procurador NELSON
NER Y JR. defendeu a aplicação da doutrina dos atos próprios em direito adminis-
trativo.
No caso houve apelação contra sentença que denegou mandado de segurança,
cassando a liminar, pedido pela apelante para que pudesse ser matriculada na 31 série
do primeiro grau, sem haver freqüentado o curso básico de dois anos, depois de a
impetrante haver sido admitida pela Diretora da Escola, autoridade coatora, como
aluna da segunda série do primeiro grau. A impetrante cursou a segunda série sem
nenhum problema, ultrapassando todas as etapas com distinção. O parecer afirma
que ao conceder à apelante o direito de freqüentar as aulas da segunda série do
primeiro grau a apelada fez crer à apelante que esta reunia todas as condições
(pedagógicas, intelectuais e formais) para matricular-se no período escolar subse-
qüente. Praticou ato tácito, ato implícito, segundo o parecer, deduzível dos facta
concludentia, sendo no caso o silêncio configurador de uma presunção de existência
do ato administrativo. Segundo o parecer, ante esse ato implícito anterior, a Admi-
nistração "perdeu o direito de negar matrícula à impetrante pela incidência da
"des-eficácia" de seu pretendido novo comportamento, a partir do momento em que
permitiu à impetrante a freqüência, por um ano inteiro, às fases do ciclo básico
imediatamente antecedentes à 3ª série do primeiro grau".
Essa orientação restringe a adoção de decisões inopinadas, contraditórias, des-
baratadas pelo administrador para uma mesma situação da vida (" situations compa-
rables" para a doutrina francesa) e prestigia a "previsibilidade da ação estatal"
(GERALDO AT ALIBA, República e Constituição, São Paulo, Ed. Revista dos
78
financiamento a promessa contida na propaganda não constava e até previa cláusula
contrária. Temos também conhecimento de interessante caso judicial do Estado de
Minas Gerais, registrado na Lex-Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e
Tribunais Regionais Federais, de março de 1990. A decisão da Primeira Turma do
Tribunal Regional da lil Região, tendo como relator o Juiz PLAUTO RIBEIRO,
negou provimento à remessa ex officio, tendo como parte autora M. G. e parte ré a
Universidade Católica de Minas Gerais, cuja ementa é a seguinte:
"ADMINISTRATIVO. CANDIDATO. MATRÍCULA. A orientação contida no
Manual, elaborado e entregue ao candidato pela Universidade, deve prevalecer,
ainda que divergente do edital. Remessa a que se nega provimento".
Tratava-se de um mandado de segurança impetrado contra ato do magnífico
reitor da Universidade que deixou de incluir a impetrante no rol dos candidatos
aprovados na primeira etapa do concurso vestibular (12 sem. 88) quando a candidata
havia obtido na primeira fase o percentual de acerto superior ao mínimo exigido. A
Universidade afirmou que, embora a impetrante tivesse obtido média suficiente,
recebeu nota zero em uma das disciplinas, o que, segundo o Edital, implicava a
eliminação do candidato. A segurança foi, porém, concedida, pelo Juiz OSMAR
TOGNOLO, sem recurso voluntário, em razão de não constar do manual entregue
à candidata a segunda exigência, a eliminação de candidato com nota zero em prova
isolada. Segundo o juiz por seu comportamento omisso, a administradora havia
levado a candidata a erro, não lhe podendo agora negar à candidata aprovação. Houve
então remessa ex officio e manutenção da decisão de primeiro grau. Em São Paulo,
na Apelação em Mandado de Segurança n 2 128.332-1/2, O Procurador NELSON
NER Y JR. defendeu a aplicação da doutrina dos atos próprios em direito adminis-
trativo.
No caso houve apelação contra sentença que denegou mandado de segurança,
cassando a liminar, pedido pela apelante para que pudesse ser matriculada na 31 série
do primeiro grau, sem haver freqüentado o curso básico de dois anos, depois de a
impetrante haver sido admitida pela Diretora da Escola, autoridade coatora, como
aluna da segunda série do primeiro grau. A impetrante cursou a segunda série sem
nenhum problema, ultrapassando todas as etapas com distinção. O parecer afirma
que ao conceder à apelante o direito de freqüentar as aulas da segunda série do
primeiro grau a apelada fez crer à apelante que esta reunia todas as condições
(pedagógicas, intelectuais e formais) para matricular-se no período escolar subse-
qüente. Praticou ato tácito, ato implícito, segundo o parecer, deduzível dos facta
concludentia, sendo no caso o silêncio configurador de uma presunção de existência
do ato administrativo. Segundo o parecer, ante esse ato implícito anterior, a Admi-
nistração "perdeu o direito de negar matrícula à impetrante pela incidência da
"des-eficácia" de seu pretendido novo comportamento, a partir do momento em que
permitiu à impetrante a freqüência, por um ano inteiro, às fases do ciclo básico
imediatamente antecedentes à 3ª série do primeiro grau".
Essa orientação restringe a adoção de decisões inopinadas, contraditórias, des-
baratadas pelo administrador para uma mesma situação da vida (" situations compa-
rables" para a doutrina francesa) e prestigia a "previsibilidade da ação estatal"
(GERALDO AT ALIBA, República e Constituição, São Paulo, Ed. Revista dos
78
Tribunais, 1985, p. 144 e ss.), a proteção da confiança e a lealdade exigida do Estado
em suas relações com os administrados.
b - Retardação Desleal
A retardação desleal, por sua vez, consiste na proibição do exercício de um
direito subjetivo ou prerrogativa que permaneceu longo tempo abandonado por seu
titular, quando essa omissão deu causa a que outros sujeitos jurídicos tivessem
confiança justificada em que o direito não mais se exercitaria. No "retraso desleal",
segundo o Prof. DIEZ-PICAZO, figuram três elementos: "la omisión dei ejercicio
dei derecho, el transcurso de un periodo de tiempo y la objetiva deslealtad e
intolerabilidad dei posterior ejercicio retrasado". A hipótese da retardação desleal
tem ampla aplicação no tópico da invalidação e convalidação dos atos administrati-
vos.
Uma das aplicações é exatamente o saneamento de atos administrativos inváli-
dos quando sejam ampliativos da esfera jurídica de particulares de boa-fé (ex.:
concessões, licenças, autorizações) e o tempo decorrido desde sua emanação houver
criado uma confiança justificada de sua regularidade e manutenção, ou justificar a
estabilidade da situação, especialmente quando esta houver conformado inúmeras
relações jurídicas assentadas, firmadas em torno da confiança justificada de particu-
lares de boa-fé sobre a legitimidade da situação de fato irregular. O saneamento
nesses casos equivale a um impedimento, ou "barreira" (WEIDA ZANCANER,
Convalidação e Invalidação dos Atos Administrativos, São Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 1990, p. 60), limitativa da invalidação.
A desconstituição de situações jurídicas dessa forma consolidadas importa em
iniqüidade manifesta, conseqüência que por si mesma, segundo o Prof. GARCIA
DE ENTERRIA, permite desqualificar qualquer decisão administrativa (Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I, 5i! ed., 1990, p.473-4.)
Sem embargo, em nosso país, na trilha da jurisprudência dominante do Eg.
Supremo Tribunal Federal (Súmulas nº 346 e 473), tem-se entendido que os atos
administrativos inválidos não geram direitos, não sanam nunca, podendo ser des-
constituídos a qualquer tempo por declaração unilateral da administração ("benefice
du prealable" ).
Aos poucos, porém, surgem pronunciamentos judiciais discrepantes, inclusive
no Eg. Supremo Tribunal, reconhecendo a sanatória do nulo em domínios do direito
público, quando caracterizada a boa-fé do beneficiário e a situação de fato e de
direito estiver consolidada pelo tempo (RTJ 37/248, RTJ 45/589, RE 85.179) (Cf.
o notável trabalho de ALMIRO DO COUTO E SILVA, "Princípio da Legalidade
da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contempo-
râneo" , RDP 84, p.61).
Mais recentemente, em caso em que sequer era lato o tempo transcorrido, o
Superior Tribunal de Justiça lavrou acórdão sobre caso em que uma candidata havia
sido aprovada em concurso público, mas ao ser convocada para assinar contrato, foi
impedida por não ter completado 18 anos antes do término das inscrições para o
79
em suas relações com os administrados.
b - Retardação Desleal
A retardação desleal, por sua vez, consiste na proibição do exercício de um
direito subjetivo ou prerrogativa que permaneceu longo tempo abandonado por seu
titular, quando essa omissão deu causa a que outros sujeitos jurídicos tivessem
confiança justificada em que o direito não mais se exercitaria. No "retraso desleal",
segundo o Prof. DIEZ-PICAZO, figuram três elementos: "la omisión dei ejercicio
dei derecho, el transcurso de un periodo de tiempo y la objetiva deslealtad e
intolerabilidad dei posterior ejercicio retrasado". A hipótese da retardação desleal
tem ampla aplicação no tópico da invalidação e convalidação dos atos administrati-
vos.
Uma das aplicações é exatamente o saneamento de atos administrativos inváli-
dos quando sejam ampliativos da esfera jurídica de particulares de boa-fé (ex.:
concessões, licenças, autorizações) e o tempo decorrido desde sua emanação houver
criado uma confiança justificada de sua regularidade e manutenção, ou justificar a
estabilidade da situação, especialmente quando esta houver conformado inúmeras
relações jurídicas assentadas, firmadas em torno da confiança justificada de particu-
lares de boa-fé sobre a legitimidade da situação de fato irregular. O saneamento
nesses casos equivale a um impedimento, ou "barreira" (WEIDA ZANCANER,
Convalidação e Invalidação dos Atos Administrativos, São Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 1990, p. 60), limitativa da invalidação.
A desconstituição de situações jurídicas dessa forma consolidadas importa em
iniqüidade manifesta, conseqüência que por si mesma, segundo o Prof. GARCIA
DE ENTERRIA, permite desqualificar qualquer decisão administrativa (Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I, 5i! ed., 1990, p.473-4.)
Sem embargo, em nosso país, na trilha da jurisprudência dominante do Eg.
Supremo Tribunal Federal (Súmulas nº 346 e 473), tem-se entendido que os atos
administrativos inválidos não geram direitos, não sanam nunca, podendo ser des-
constituídos a qualquer tempo por declaração unilateral da administração ("benefice
du prealable" ).
Aos poucos, porém, surgem pronunciamentos judiciais discrepantes, inclusive
no Eg. Supremo Tribunal, reconhecendo a sanatória do nulo em domínios do direito
público, quando caracterizada a boa-fé do beneficiário e a situação de fato e de
direito estiver consolidada pelo tempo (RTJ 37/248, RTJ 45/589, RE 85.179) (Cf.
o notável trabalho de ALMIRO DO COUTO E SILVA, "Princípio da Legalidade
da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contempo-
râneo" , RDP 84, p.61).
Mais recentemente, em caso em que sequer era lato o tempo transcorrido, o
Superior Tribunal de Justiça lavrou acórdão sobre caso em que uma candidata havia
sido aprovada em concurso público, mas ao ser convocada para assinar contrato, foi
impedida por não ter completado 18 anos antes do término das inscrições para o
79
certame. Na ementa da decisão que garantiu a contratação, lavrada pelo ReI. Min.
GOMES DE BARROS, há trecho que merece transcrição:
"Na avaliação da nulidade do ato administrativo é necessário temperar a
rigidez do princípio da legalidade, para que ele se coloque em harmonia com os
princípios da estabilidade das relações jurídicas, da boa-fé e outros valores essen-
ciais à perpetuação do Estado de Direito". (RDA, vol. 184, 1991, p. 134).
Essas decisões inovadoras não rompem com o "império da legalidade" nem
instauram o "caos jurídico" no Estado de Direito. A legalidade não se compreende
dissociada dos valores substanciais integrados no ordenamento jurídico, nem tam-
pouco destacada da sua função própria e histórica de contenção do arbítrio. Mani-
pulada isoladamente, desviada de sua finalidade instrumental, contrasta com a pró-
pria segurança jurídica, princípio voltado à proteção da confiança e da boa-fé e à
garantia da previsibilidade objetiva das situações jurídicas.
80
GOMES DE BARROS, há trecho que merece transcrição:
"Na avaliação da nulidade do ato administrativo é necessário temperar a
rigidez do princípio da legalidade, para que ele se coloque em harmonia com os
princípios da estabilidade das relações jurídicas, da boa-fé e outros valores essen-
ciais à perpetuação do Estado de Direito". (RDA, vol. 184, 1991, p. 134).
Essas decisões inovadoras não rompem com o "império da legalidade" nem
instauram o "caos jurídico" no Estado de Direito. A legalidade não se compreende
dissociada dos valores substanciais integrados no ordenamento jurídico, nem tam-
pouco destacada da sua função própria e histórica de contenção do arbítrio. Mani-
pulada isoladamente, desviada de sua finalidade instrumental, contrasta com a pró-
pria segurança jurídica, princípio voltado à proteção da confiança e da boa-fé e à
garantia da previsibilidade objetiva das situações jurídicas.
80
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