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A função regulatória das licitações e o desenvolvimento nacional sustentável – O regime jurídico introduzido pela Lei nº 12.349/10
Publicado originalmente em Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 10, n. 38, jul./set. 2012
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. A função regulatória das licitações e o desenvolvimento nacional sustentável – O regime jurídico introduzido pela Lei nº 12.349/10. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-funcao-regulatoria-das-licitacoes-e-o-desenvolvimento-nacional-sustentavel-o-r. Acesso em: 8 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). A função regulatória das licitações e o desenvolvimento nacional sustentável – O regime jurídico introduzido pela Lei nº 12.349/10. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-funcao-regulatoria-das-licitacoes-e-o-desenvolvimento-nacional-sustentavel-o-r
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “A função regulatória das licitações e o desenvolvimento nacional sustentável – O regime jurídico introduzido pela Lei nº 12.349/10.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-funcao-regulatoria-das-licitacoes-e-o-desenvolvimento-nacional-sustentavel-o-r
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}Revista Brasileira de Direito Público - RBDP
Belo Horizonte, ano 10, n. 38, jul./set. 2012
A função regulatória das licitações e o desenvolvimento nacional sustentável – O regime jurídico
introduzido pela Lei nº 12.349/10
Rafael Carvalho Rezende Oliveira
Rafael Véras de Freitas
Palavras-chave: Função regulatória da licitação. Pluralismo. Direito administrativo pós-positivista. Poder
de compra do Estado. Desenvolvimento nacional sustentável.
Sumário: Introdução – 1 A função regulatória da licitação – 2 O Direito Administrativo pós-positivista,
pluralismo e a legitimidade das licitações públicas: efetivação do desenvolvimento nacional – 3 As
principais inovações trazidas pela Lei nº 12.349/10 – Conclusões – Referências
Introdução
O presente ensaio tem por escopo destacar uma não tão “nova” visão do instituto da licitação: a função
regulatória da licitação. Atualmente, esse processo seletivo realizado pelo Poder Público, especialmente
após as recentes alterações legislativas, prestar-se-á tanto a orientar as contratações administrativas,
quanto a viabilizar a implementação de valores constitucionais.
Tal tendência foi vislumbrada, há muito, por autores de vanguarda, que se encontravam à frente do seu
tempo.1 Mas, agora, essa “nova” função da licitação — considerada, por alguns, como atípica — se
apresenta como uma das principais diretrizes da atual política de governo; visa-se, por meio do “Poder de
Compra Estatal”, fomentar o crescimento econômico do país, notadamente pelo desenvolvimento da
indústria nacional.
O exame se justifica na medida em que todas as entidades da Administração Pública Brasileira (União,
Estados e Municípios) destinam um significativo volume de recursos públicos à aquisição de bens e
serviços necessários ao desenvolvimento de suas atividades.
Daí a necessidade de se destacar a legitimidade da utilização deste “Poder de Compra” do Estado no
exercício das atividades de fomento e de regulação de mercados (espécies de intervenção indireta do
Estado na Ordem Econômica, previstas no art. 174 da CRFB) em atendimento ao dever de garantir o
desenvolvimento nacional, objetivo fundamental da República, previsto no art. 3º, II, da Carta
Constitucional.
Para tal desiderato, discorrer-se-á, inicialmente, acerca da função regulatória da licitação, delineando as
suas principais características, bem como trazendo exemplos da legislação pátria que já consagram este
conceito; após, serão examinados os fundamentos axiológicos da atual tendência de contrações públicas,
estabelecendo-se relação entre os fundamentos do pluralismo jurídico e o Direito Administrativo Pós-
positivista com essa nova concepção da licitação; por fim, serão destacadas as principais inovações
trazidas pela MP nº 495/10, posteriormente convertida na Lei nº 12.349/10, como uma das principais
manifestações legislativas dessa tendência.
1 A função regulatória da licitação
O procedimento administrativo licitatório visa a selecionar, dentro de um mercado no qual exista efetiva
concorrência entre os licitantes, a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Belo Horizonte, ano 10, n. 38, jul./set. 2012
A função regulatória das licitações e o desenvolvimento nacional sustentável – O regime jurídico
introduzido pela Lei nº 12.349/10
Rafael Carvalho Rezende Oliveira
Rafael Véras de Freitas
Palavras-chave: Função regulatória da licitação. Pluralismo. Direito administrativo pós-positivista. Poder
de compra do Estado. Desenvolvimento nacional sustentável.
Sumário: Introdução – 1 A função regulatória da licitação – 2 O Direito Administrativo pós-positivista,
pluralismo e a legitimidade das licitações públicas: efetivação do desenvolvimento nacional – 3 As
principais inovações trazidas pela Lei nº 12.349/10 – Conclusões – Referências
Introdução
O presente ensaio tem por escopo destacar uma não tão “nova” visão do instituto da licitação: a função
regulatória da licitação. Atualmente, esse processo seletivo realizado pelo Poder Público, especialmente
após as recentes alterações legislativas, prestar-se-á tanto a orientar as contratações administrativas,
quanto a viabilizar a implementação de valores constitucionais.
Tal tendência foi vislumbrada, há muito, por autores de vanguarda, que se encontravam à frente do seu
tempo.1 Mas, agora, essa “nova” função da licitação — considerada, por alguns, como atípica — se
apresenta como uma das principais diretrizes da atual política de governo; visa-se, por meio do “Poder de
Compra Estatal”, fomentar o crescimento econômico do país, notadamente pelo desenvolvimento da
indústria nacional.
O exame se justifica na medida em que todas as entidades da Administração Pública Brasileira (União,
Estados e Municípios) destinam um significativo volume de recursos públicos à aquisição de bens e
serviços necessários ao desenvolvimento de suas atividades.
Daí a necessidade de se destacar a legitimidade da utilização deste “Poder de Compra” do Estado no
exercício das atividades de fomento e de regulação de mercados (espécies de intervenção indireta do
Estado na Ordem Econômica, previstas no art. 174 da CRFB) em atendimento ao dever de garantir o
desenvolvimento nacional, objetivo fundamental da República, previsto no art. 3º, II, da Carta
Constitucional.
Para tal desiderato, discorrer-se-á, inicialmente, acerca da função regulatória da licitação, delineando as
suas principais características, bem como trazendo exemplos da legislação pátria que já consagram este
conceito; após, serão examinados os fundamentos axiológicos da atual tendência de contrações públicas,
estabelecendo-se relação entre os fundamentos do pluralismo jurídico e o Direito Administrativo Pós-
positivista com essa nova concepção da licitação; por fim, serão destacadas as principais inovações
trazidas pela MP nº 495/10, posteriormente convertida na Lei nº 12.349/10, como uma das principais
manifestações legislativas dessa tendência.
1 A função regulatória da licitação
O procedimento administrativo licitatório visa a selecionar, dentro de um mercado no qual exista efetiva
concorrência entre os licitantes, a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Por se tratar de um procedimento administrativo, esse encadeamento de atos está adstrito à busca da
verdade real;2 significa dizer que, diferentemente do processo judicial, que deve se ater à verdade formal,
constante nos autos, o referido procedimento não pode desconsiderar os acontecimentos ocorridos no
mundo fenomênico.
Daí poder-se afirmar que, em mercados monopolizados (ou oligopolizados), dominados por poucos
agentes econômicos, não há efetiva competição.3 Por consequência, sem competição, não há que se falar
na validade de procedimentos licitatórios.4 Isto porque a inexistência de concorrência num mercado no
qual, a princípio, ela fosse possível, indica haver alguma falha a ser corrigida.
Com base nesse fundamento e no princípio da Economicidade (previsto no art. 70 da CFRB), é que o
Estado intervém na economia,5 por meio da formatação de procedimentos licitatórios, de modo a evitar a
dominação de mercados, dando pleno atendimento ao disposto no art. 173, §4º, da Constituição da
República.
O objeto dessa intervenção é corrigir “falhas no seu mercado”6 de contratação, especialmente a existência
de barreiras à entrada de novos competidores em mercados dominados. Com isso, o procedimento
licitatório será palco da efetiva concorrência entre os licitantes, propiciando contratações mais econômicas
para a Administração Pública.
Essa é ótica pela qual o instituto da licitação deve ser analisado. Afinal, a licitação — tal como a
concorrência7 — não é um fim em si, mas um instrumento8 para que a Administração selecione a melhor
proposta dentro de um mercado livre de concentrações econômicas.
Mas não é só. A licitação, atualmente, tem servido para outras finalidades.
Trata-se da denominada “função regulatória da licitação”.9 Por esta teoria, o instituto na licitação não se
presta, tão somente, para que a Administração realize a contratação de bens e serviços a um menor custo; o
referido instituto tem espectro mais abrangente, servindo como instrumento para o atendimento de
finalidades públicas outras, consagradas constitucionalmente.
Vários são os exemplos de políticas setoriais que vêm se utilizando da licitação (do poder de compra do
Estado) para concretizar outros valores, dentre os quais, destacam-se, a proteção do meio ambiente, o
tratamento diferenciado conferido às microempresas e às empresas de pequeno porte e, de maior relevo
para os fins do presente estudo, o fomento ao desenvolvimento tecnológico no país .
A sustentabilidade ambiental já se encontra incorporada às licitações públicas, em prol da efetivação dos
artigos 170, VI, e 225, ambos da Constituição da República. Para tanto, ainda em 2009, foi editada a Lei
nº 12.187, que pretende se valer do poder de compra do Estado como ferramenta útil à implementação da
política de mudanças climáticas.10
Após e com fundamento neste diploma normativo, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
editou, em 19 de janeiro de 2010, a Instrução Normativa nº 1, que “dispõe sobre os critérios de
sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração
Pública Federal direta, autárquica e fundacional”.11
Nessas hipóteses excepcionais, chega-se a admitir, inclusive, que o Estado pague preço maior na aquisição
de bens e serviços, com o objetivo de fomentar o desenvolvimento sustentável.
No que tange ao tratamento diferenciado para as microempresas e as empresas de pequeno porte, cite-se
a instituição Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que, visando a implementar o
princípio da isonomia, na sua vertente material, em atendimento ao disposto nos artigos 170, IX, e 179 da
Constituição, trouxe uma série de vantagens para estas sociedades nos procedimentos licitatórios.
verdade real;2 significa dizer que, diferentemente do processo judicial, que deve se ater à verdade formal,
constante nos autos, o referido procedimento não pode desconsiderar os acontecimentos ocorridos no
mundo fenomênico.
Daí poder-se afirmar que, em mercados monopolizados (ou oligopolizados), dominados por poucos
agentes econômicos, não há efetiva competição.3 Por consequência, sem competição, não há que se falar
na validade de procedimentos licitatórios.4 Isto porque a inexistência de concorrência num mercado no
qual, a princípio, ela fosse possível, indica haver alguma falha a ser corrigida.
Com base nesse fundamento e no princípio da Economicidade (previsto no art. 70 da CFRB), é que o
Estado intervém na economia,5 por meio da formatação de procedimentos licitatórios, de modo a evitar a
dominação de mercados, dando pleno atendimento ao disposto no art. 173, §4º, da Constituição da
República.
O objeto dessa intervenção é corrigir “falhas no seu mercado”6 de contratação, especialmente a existência
de barreiras à entrada de novos competidores em mercados dominados. Com isso, o procedimento
licitatório será palco da efetiva concorrência entre os licitantes, propiciando contratações mais econômicas
para a Administração Pública.
Essa é ótica pela qual o instituto da licitação deve ser analisado. Afinal, a licitação — tal como a
concorrência7 — não é um fim em si, mas um instrumento8 para que a Administração selecione a melhor
proposta dentro de um mercado livre de concentrações econômicas.
Mas não é só. A licitação, atualmente, tem servido para outras finalidades.
Trata-se da denominada “função regulatória da licitação”.9 Por esta teoria, o instituto na licitação não se
presta, tão somente, para que a Administração realize a contratação de bens e serviços a um menor custo; o
referido instituto tem espectro mais abrangente, servindo como instrumento para o atendimento de
finalidades públicas outras, consagradas constitucionalmente.
Vários são os exemplos de políticas setoriais que vêm se utilizando da licitação (do poder de compra do
Estado) para concretizar outros valores, dentre os quais, destacam-se, a proteção do meio ambiente, o
tratamento diferenciado conferido às microempresas e às empresas de pequeno porte e, de maior relevo
para os fins do presente estudo, o fomento ao desenvolvimento tecnológico no país .
A sustentabilidade ambiental já se encontra incorporada às licitações públicas, em prol da efetivação dos
artigos 170, VI, e 225, ambos da Constituição da República. Para tanto, ainda em 2009, foi editada a Lei
nº 12.187, que pretende se valer do poder de compra do Estado como ferramenta útil à implementação da
política de mudanças climáticas.10
Após e com fundamento neste diploma normativo, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
editou, em 19 de janeiro de 2010, a Instrução Normativa nº 1, que “dispõe sobre os critérios de
sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração
Pública Federal direta, autárquica e fundacional”.11
Nessas hipóteses excepcionais, chega-se a admitir, inclusive, que o Estado pague preço maior na aquisição
de bens e serviços, com o objetivo de fomentar o desenvolvimento sustentável.
No que tange ao tratamento diferenciado para as microempresas e as empresas de pequeno porte, cite-se
a instituição Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que, visando a implementar o
princípio da isonomia, na sua vertente material, em atendimento ao disposto nos artigos 170, IX, e 179 da
Constituição, trouxe uma série de vantagens para estas sociedades nos procedimentos licitatórios.
Cite-se, como exemplo desse regime diferenciado para essas sociedades, a possibilidade de as
microempresas e empresas de pequeno porte participarem de licitações com débitos fiscais,12 além da
criação de uma situação de empate ficto com as empresas de grande porte, mesmo quando essas
apresentam propostas econômicas mais vantajosas.13
Existem, ainda, várias outras hipóteses que consagram a Teoria da Função Regulatória das Licitações,
sendo lícito mencionar, como exemplos já previstos na Lei nº 8.666/93, a possibilidade da contratação
direta de cooperativas de catadores de lixo14 ou de associações de deficientes físicos.15
No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, da mesma forma, o Decreto nº 33.925, de 18 de fevereiro de
2003, prevê a obrigatoriedade da contratação de deficientes.16
Todas essas hipóteses almejam resguardar, por meio do procedimento licitatório, valores consagrados na
Constituição da República.
Mais recentemente, a Lei nº 8.666/93 foi alterada pela Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, que,
expressamente, atrela o conceito de melhor proposta para a Administração à promoção do
desenvolvimento nacional sustentável (às peculiaridades desse regime voltar-se-á adiante).
Todas essas alterações, que são manifestações da função regulatória das licitações, decorrem da atual
tendência pluralista do ordenamento jurídico, a seguir delineada.
2 O Direito Administrativo pós-positivista, pluralismo e a legitimidade das licitações públicas –
Efetivação do desenvolvimento nacional
A atuação administrativa, no âmbito do novo Direito Administrativo pós-positivista, marcado pela
constitucionalização e centralidade dos direitos fundamentais, deve ser pautada pela promoção dos valores
pluralísticos consagrados na Constituição.17
Os princípios constitucionais e os direitos fundamentais, nesse contexto, passam a ter posição de destaque
na ordem constitucional.18 Isto porque as Constituições procuram valer-se, cada vez mais, dos princípios
como forma de amoldar, nos seus textos, interesses conflitantes existentes em uma sociedade pluralista.
Um dos fatores determinantes para mudança de paradigma na atuação administrativa foi a consagração de
interesses heterogêneos no texto constitucional que legitimam a atuação do denominado “Estado
pluriclasse”.19
A homogeneidade dos interesses — característica típica do Estado Liberal burguês, que deveria atender às
necessidades de uma classe dominante (a burguesia) e que estabelecia o voto censitário — cede espaço
para a heterogeneidade dos interesses existentes na complexa sociedade atual. A consagração do sufrágio
universal possibilita a participação política de grupos sociais até então excluídos e a defesa/promoção dos
seus interesses.
Não existe, destarte, um único interesse público, mas, sim, diversos interesses públicos, eventualmente
conflitantes, que devem ser protegidos no Estado Democrático de Direito, marcado pelo pluralismo. Na
lição de Karl Loewenstein:
Si existe un rasgo esencial que dé un cuño característico a la sociedad de masas de la época
tecnológica es, sin duda, el de su fundamento y dinamismo pluralista. (...) De los detentadores
oficiales del poder se espera que por medio de sus decisiones políticas armonicen los intereses
microempresas e empresas de pequeno porte participarem de licitações com débitos fiscais,12 além da
criação de uma situação de empate ficto com as empresas de grande porte, mesmo quando essas
apresentam propostas econômicas mais vantajosas.13
Existem, ainda, várias outras hipóteses que consagram a Teoria da Função Regulatória das Licitações,
sendo lícito mencionar, como exemplos já previstos na Lei nº 8.666/93, a possibilidade da contratação
direta de cooperativas de catadores de lixo14 ou de associações de deficientes físicos.15
No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, da mesma forma, o Decreto nº 33.925, de 18 de fevereiro de
2003, prevê a obrigatoriedade da contratação de deficientes.16
Todas essas hipóteses almejam resguardar, por meio do procedimento licitatório, valores consagrados na
Constituição da República.
Mais recentemente, a Lei nº 8.666/93 foi alterada pela Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, que,
expressamente, atrela o conceito de melhor proposta para a Administração à promoção do
desenvolvimento nacional sustentável (às peculiaridades desse regime voltar-se-á adiante).
Todas essas alterações, que são manifestações da função regulatória das licitações, decorrem da atual
tendência pluralista do ordenamento jurídico, a seguir delineada.
2 O Direito Administrativo pós-positivista, pluralismo e a legitimidade das licitações públicas –
Efetivação do desenvolvimento nacional
A atuação administrativa, no âmbito do novo Direito Administrativo pós-positivista, marcado pela
constitucionalização e centralidade dos direitos fundamentais, deve ser pautada pela promoção dos valores
pluralísticos consagrados na Constituição.17
Os princípios constitucionais e os direitos fundamentais, nesse contexto, passam a ter posição de destaque
na ordem constitucional.18 Isto porque as Constituições procuram valer-se, cada vez mais, dos princípios
como forma de amoldar, nos seus textos, interesses conflitantes existentes em uma sociedade pluralista.
Um dos fatores determinantes para mudança de paradigma na atuação administrativa foi a consagração de
interesses heterogêneos no texto constitucional que legitimam a atuação do denominado “Estado
pluriclasse”.19
A homogeneidade dos interesses — característica típica do Estado Liberal burguês, que deveria atender às
necessidades de uma classe dominante (a burguesia) e que estabelecia o voto censitário — cede espaço
para a heterogeneidade dos interesses existentes na complexa sociedade atual. A consagração do sufrágio
universal possibilita a participação política de grupos sociais até então excluídos e a defesa/promoção dos
seus interesses.
Não existe, destarte, um único interesse público, mas, sim, diversos interesses públicos, eventualmente
conflitantes, que devem ser protegidos no Estado Democrático de Direito, marcado pelo pluralismo. Na
lição de Karl Loewenstein:
Si existe un rasgo esencial que dé un cuño característico a la sociedad de masas de la época
tecnológica es, sin duda, el de su fundamento y dinamismo pluralista. (...) De los detentadores
oficiales del poder se espera que por medio de sus decisiones políticas armonicen los intereses
contrapuestos de los grupos pluralistas en beneficio común de la sociedad.20
No âmbito das licitações e das contratações públicas, o Pluralismo demonstra que a atuação do Poder
Público não pode ser pautada, exclusivamente, pela Economicidade. Ao contrário, a legitimidade da
atuação estatal dependerá da efetivação de outros princípios constitucionais.
É oportuno ressaltar que a própria ideia de eficiência não se confunde com a de economicidade.
Isto porque a eficiência não pode ser analisada, exclusivamente, sob o prisma econômico, pois a
Administração tem o dever de considerar outros aspectos igualmente fundamentais: qualidade do serviço
ou do bem, durabilidade, confiabilidade, universalização do serviço para o maior número possível de
pessoas etc.
Nem sempre a medida mais barata será a mais eficiente (“o barato pode custar caro”). Aliás, o art. 45 da
Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre os tipos de licitação, prevê a possibilidade de utilização de critérios
técnicos para definição da proposta mais vantajosa.
O princípio da eficiência, previsto no art. 37 da CRFB, relaciona-se com a concretização das finalidades
estatais elencadas pelo texto constitucional e, por consequência, com a satisfação das necessidades da
população.21
Desta forma, a medida administrativa será eficiente quando implementar, com maior intensidade e com os
menores custos possíveis, os resultados consagrados nos textos normativos (“Administração de
Resultados”).22
Nesse sentido, posiciona-se Humberto Ávila, ao afirmar que “a medida adotada pela administração pode
ser a menos dispendiosa e, apesar disso, ser a menos eficiente.” Na lição do autor, a atuação
administrativa é eficiente quando “promove de forma satisfatória os fins em termos quantitativos,
qualitativos e probabilísticos.” Não basta a utilização dos meios adequados para promover os respectivos
fins; mais do que a adequação, a eficiência “exige satisfatoriedade na promoção dos fins atribuídos à
administração”.23
Por esta razão, a função regulatória da licitação pressupõe o atendimento não apenas dos valores
econômicos, mas, também, dos valores sociais, ambientais, dentre outros.
Nesse contexto, o desenvolvimento nacional sustentável, com a previsão de margem de preferência para
produtos manufaturados e para serviços nacionais, representa uma finalidade legítima do processo
licitatório.
Registre-se que a revogação do art. 171 da CRFB pela EC nº 6/95, que estabelecia a possibilidade de
tratamento preferencial às empresas brasileiras de capital nacional, não impede a fixação de preferência
para os produtos e serviços nacionais.
Não se trata, pois, de diferenciação inconstitucional, de caráter xenófobo.
A revogação do art. 171 do corpo da Constituição apenas fixou que a atribuição ou não de preferência a
produtos nacionais não é matéria a ser tratada em sede constitucional, atribuindo-se, portanto, à
legislação ordinária competência para tanto.
Ademais, não há que se falar em conflito entre a política de Estado, delineada pela aludida Emenda
Constitucional, que suprimiu os privilégios conferidos às empresas brasileiras de capital nacional, com a
atual política de Governo, que privilegia indústria nacional.
No âmbito das licitações e das contratações públicas, o Pluralismo demonstra que a atuação do Poder
Público não pode ser pautada, exclusivamente, pela Economicidade. Ao contrário, a legitimidade da
atuação estatal dependerá da efetivação de outros princípios constitucionais.
É oportuno ressaltar que a própria ideia de eficiência não se confunde com a de economicidade.
Isto porque a eficiência não pode ser analisada, exclusivamente, sob o prisma econômico, pois a
Administração tem o dever de considerar outros aspectos igualmente fundamentais: qualidade do serviço
ou do bem, durabilidade, confiabilidade, universalização do serviço para o maior número possível de
pessoas etc.
Nem sempre a medida mais barata será a mais eficiente (“o barato pode custar caro”). Aliás, o art. 45 da
Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre os tipos de licitação, prevê a possibilidade de utilização de critérios
técnicos para definição da proposta mais vantajosa.
O princípio da eficiência, previsto no art. 37 da CRFB, relaciona-se com a concretização das finalidades
estatais elencadas pelo texto constitucional e, por consequência, com a satisfação das necessidades da
população.21
Desta forma, a medida administrativa será eficiente quando implementar, com maior intensidade e com os
menores custos possíveis, os resultados consagrados nos textos normativos (“Administração de
Resultados”).22
Nesse sentido, posiciona-se Humberto Ávila, ao afirmar que “a medida adotada pela administração pode
ser a menos dispendiosa e, apesar disso, ser a menos eficiente.” Na lição do autor, a atuação
administrativa é eficiente quando “promove de forma satisfatória os fins em termos quantitativos,
qualitativos e probabilísticos.” Não basta a utilização dos meios adequados para promover os respectivos
fins; mais do que a adequação, a eficiência “exige satisfatoriedade na promoção dos fins atribuídos à
administração”.23
Por esta razão, a função regulatória da licitação pressupõe o atendimento não apenas dos valores
econômicos, mas, também, dos valores sociais, ambientais, dentre outros.
Nesse contexto, o desenvolvimento nacional sustentável, com a previsão de margem de preferência para
produtos manufaturados e para serviços nacionais, representa uma finalidade legítima do processo
licitatório.
Registre-se que a revogação do art. 171 da CRFB pela EC nº 6/95, que estabelecia a possibilidade de
tratamento preferencial às empresas brasileiras de capital nacional, não impede a fixação de preferência
para os produtos e serviços nacionais.
Não se trata, pois, de diferenciação inconstitucional, de caráter xenófobo.
A revogação do art. 171 do corpo da Constituição apenas fixou que a atribuição ou não de preferência a
produtos nacionais não é matéria a ser tratada em sede constitucional, atribuindo-se, portanto, à
legislação ordinária competência para tanto.
Ademais, não há que se falar em conflito entre a política de Estado, delineada pela aludida Emenda
Constitucional, que suprimiu os privilégios conferidos às empresas brasileiras de capital nacional, com a
atual política de Governo, que privilegia indústria nacional.
Há, tão somente, um conflito aparente de normas. Afinal, tendo em vista o princípio da Unidade da
Constituição, não há que se falar em conflito entre normas constitucionais.24 Afinal, ambas as políticas (de
Estado e de Governo) possuem status constitucional. Isto porque conferir tratamento privilegiado às
empresas nacionais tem amparo em uma política de Estado, previamente, delineada pela Constituição da
República. Senão vejamos.
O art. 3º, II, da CRFB consagra o “desenvolvimento nacional” como objetivo fundamental da República
Federativa do Brasil.
O desenvolvimento de um país, é bom que se registre, não está restrito, somente, ao seu crescimento
econômico.25
Muito ao contrário, o “Direito ao Desenvolvimento” comporta a conjugação de diversos outros fatores que
materializam liberdades substanciais, como, por exemplo, o aumento da qualidade de vida dos cidadãos, o
incremento da liberdade política, a promoção da inovação tecnológica e o aumento da
adequação/funcionalidade das instituições. Nesse sentido, confiram-se os ensinamentos de Amartya Sen:
O enfoque nas liberdades humanas contrasta com as visões mais restritas de desenvolvimento,
como as que identificam desenvolvimento com crescimento do Produto Nacional Bruto
(PNB), aumento de rendas pessoais, industrialização, avanço tecnológico ou modernização
social. (...) Se a liberdade é o que o desenvolvimento promove, então existe um argumento
fundamental em favor da concentração neste objetivo abrangente, e não em algum meio
específico ou em alguma lista de instrumentos especialmente escolhida.26
Da mesma forma, o art. 174, §1º, da CRFB remete ao legislador a competência para fixar “as diretrizes e
bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os
planos nacionais e regionais de desenvolvimento”.
Por fim, o mercado interno, na forma do art. 219 da CRFB, integra o patrimônio nacional e “será
incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população
e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal”.
Daí porque Marcos Juruena Villela Souto já sustentava que o tratamento diferenciado dispensado às
empresas nacionais, nos procedimentos licitatórios, é possível, mesmo após o advento da Emenda
Constitucional nº 6/95, tento em vista o disposto nos artigos 172 e 219 da CRFB. Nas palavras do autor:
Com efeito, a norma de desempate trata do capital estrangeiro quando em competição com o
capital nacional, que aqui gera empregos, tecnologia e a decisão sobre repartição e
investimento de lucros. A preferência é norma de fomento do mercado interno, na forma do
art. 219, CF.27
Esta também é a orientação defendida por Carlos Pinto Coelho Motta:
Sob esse ângulo, não mais diríamos que o processo licitatório visa unicamente selecionar o
contrato mais vantajoso para suprimento do setor público. Esta seria uma definição pobre,
Constituição, não há que se falar em conflito entre normas constitucionais.24 Afinal, ambas as políticas (de
Estado e de Governo) possuem status constitucional. Isto porque conferir tratamento privilegiado às
empresas nacionais tem amparo em uma política de Estado, previamente, delineada pela Constituição da
República. Senão vejamos.
O art. 3º, II, da CRFB consagra o “desenvolvimento nacional” como objetivo fundamental da República
Federativa do Brasil.
O desenvolvimento de um país, é bom que se registre, não está restrito, somente, ao seu crescimento
econômico.25
Muito ao contrário, o “Direito ao Desenvolvimento” comporta a conjugação de diversos outros fatores que
materializam liberdades substanciais, como, por exemplo, o aumento da qualidade de vida dos cidadãos, o
incremento da liberdade política, a promoção da inovação tecnológica e o aumento da
adequação/funcionalidade das instituições. Nesse sentido, confiram-se os ensinamentos de Amartya Sen:
O enfoque nas liberdades humanas contrasta com as visões mais restritas de desenvolvimento,
como as que identificam desenvolvimento com crescimento do Produto Nacional Bruto
(PNB), aumento de rendas pessoais, industrialização, avanço tecnológico ou modernização
social. (...) Se a liberdade é o que o desenvolvimento promove, então existe um argumento
fundamental em favor da concentração neste objetivo abrangente, e não em algum meio
específico ou em alguma lista de instrumentos especialmente escolhida.26
Da mesma forma, o art. 174, §1º, da CRFB remete ao legislador a competência para fixar “as diretrizes e
bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os
planos nacionais e regionais de desenvolvimento”.
Por fim, o mercado interno, na forma do art. 219 da CRFB, integra o patrimônio nacional e “será
incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população
e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal”.
Daí porque Marcos Juruena Villela Souto já sustentava que o tratamento diferenciado dispensado às
empresas nacionais, nos procedimentos licitatórios, é possível, mesmo após o advento da Emenda
Constitucional nº 6/95, tento em vista o disposto nos artigos 172 e 219 da CRFB. Nas palavras do autor:
Com efeito, a norma de desempate trata do capital estrangeiro quando em competição com o
capital nacional, que aqui gera empregos, tecnologia e a decisão sobre repartição e
investimento de lucros. A preferência é norma de fomento do mercado interno, na forma do
art. 219, CF.27
Esta também é a orientação defendida por Carlos Pinto Coelho Motta:
Sob esse ângulo, não mais diríamos que o processo licitatório visa unicamente selecionar o
contrato mais vantajoso para suprimento do setor público. Esta seria uma definição pobre,
mesmo considerando os princípios da eficiência e da economicidade balizadores do instituto.
A consciência do momento em que vivemos pleiteia uma nova concepção da licitação, a ser
doravante entendida como um procedimento que resguarde o mercado interno — integrante
do patrimônio nacional — e que incentive o desenvolvimento cultural e sócio-econômico do
País, nos precisos termos do art. 219 da Constituição Federal. É um conceito que incorpora a
variável de “fomento”, decisiva para o tempo econômico atual.28
O fomento29 à indústria nacional, por meio da celebração de contratos administrativos não é uma
novidade estranha à regulação.
Tanto assim o é que os contratos de concessão para a exploração de petróleo — disciplinados no art. 26 da
Lei nº 9.478/97 —, por exemplo, preveem a obrigatoriedade da cláusula de conteúdo local, segundo a qual
o concessionário que vier a explorar jazida petrolífera será obrigado a declarar que um percentual dos
seus fornecedores de bens e de mão de obra é de origem nacional.30
Ora, se, no âmbito da regulação jurídica, os contratos de concessão já são utilizados para a promoção da
indústria nacional, não há razão — lógica ou jurídica — que não legitime a formatação de procedimentos
licitatórios com o mesmo desiderato.
Destarte, fixada a premissa de que a função regulatória da licitação possibilita a promoção de finalidades
extraeconômicas nas contratações públicas, como é o caso do desenvolvimento nacional sustentável, o
próximo passo é a análise das principais novidades introduzidas pela Lei nº 12.349/10.
3 As principais inovações trazidas pela Lei nº 12.349/10
A primeira alteração de relevo trazida pela Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, foi a inclusão, no
art. 3º da Lei nº 8.666/93, do princípio do desenvolvimento nacional sustentável entre os princípios
setoriais das licitações públicas.31
Com base na linha argumentativa suscitada no tópico anterior, que trouxe fundamentos axiológicos do
pós-positivismo e do pluralismo jurídico que justificam a função regulatória da licitação, entende-se que
esta inclusão se apresenta legítima para a implementação dessa nova diretriz às contratações públicas.32
Isto porque não apresenta mais ares de novidade a força normativa e cogente dos princípios jurídicos
previsto na Constituição,33 o que, a toda evidência, contribuirá para dar efetividade às novas alterações
legislativas.
Mais que isso. Ao se acrescentar um princípio desse jaez, no rol do art. 3º, não há dúvida de que tal
mandamento de otimização servirá como um norte interpretativo para a Lei nº 8.666/93.
Dito de outro modo, não só as alterações legislativas trazidas pelo novel diploma devem ser interpretadas
com base no princípio do dever de promoção do desenvolvimento nacional sustentável, como todos os
dispositivos da Lei Geral de Licitações e Contratos.34
Um exemplo ilustra o ponto: o art. 48, II, da Lei nº 8.666/93, preceitua que serão desclassificados os
licitantes “com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter
demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são
coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do
objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação”.
A consciência do momento em que vivemos pleiteia uma nova concepção da licitação, a ser
doravante entendida como um procedimento que resguarde o mercado interno — integrante
do patrimônio nacional — e que incentive o desenvolvimento cultural e sócio-econômico do
País, nos precisos termos do art. 219 da Constituição Federal. É um conceito que incorpora a
variável de “fomento”, decisiva para o tempo econômico atual.28
O fomento29 à indústria nacional, por meio da celebração de contratos administrativos não é uma
novidade estranha à regulação.
Tanto assim o é que os contratos de concessão para a exploração de petróleo — disciplinados no art. 26 da
Lei nº 9.478/97 —, por exemplo, preveem a obrigatoriedade da cláusula de conteúdo local, segundo a qual
o concessionário que vier a explorar jazida petrolífera será obrigado a declarar que um percentual dos
seus fornecedores de bens e de mão de obra é de origem nacional.30
Ora, se, no âmbito da regulação jurídica, os contratos de concessão já são utilizados para a promoção da
indústria nacional, não há razão — lógica ou jurídica — que não legitime a formatação de procedimentos
licitatórios com o mesmo desiderato.
Destarte, fixada a premissa de que a função regulatória da licitação possibilita a promoção de finalidades
extraeconômicas nas contratações públicas, como é o caso do desenvolvimento nacional sustentável, o
próximo passo é a análise das principais novidades introduzidas pela Lei nº 12.349/10.
3 As principais inovações trazidas pela Lei nº 12.349/10
A primeira alteração de relevo trazida pela Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, foi a inclusão, no
art. 3º da Lei nº 8.666/93, do princípio do desenvolvimento nacional sustentável entre os princípios
setoriais das licitações públicas.31
Com base na linha argumentativa suscitada no tópico anterior, que trouxe fundamentos axiológicos do
pós-positivismo e do pluralismo jurídico que justificam a função regulatória da licitação, entende-se que
esta inclusão se apresenta legítima para a implementação dessa nova diretriz às contratações públicas.32
Isto porque não apresenta mais ares de novidade a força normativa e cogente dos princípios jurídicos
previsto na Constituição,33 o que, a toda evidência, contribuirá para dar efetividade às novas alterações
legislativas.
Mais que isso. Ao se acrescentar um princípio desse jaez, no rol do art. 3º, não há dúvida de que tal
mandamento de otimização servirá como um norte interpretativo para a Lei nº 8.666/93.
Dito de outro modo, não só as alterações legislativas trazidas pelo novel diploma devem ser interpretadas
com base no princípio do dever de promoção do desenvolvimento nacional sustentável, como todos os
dispositivos da Lei Geral de Licitações e Contratos.34
Um exemplo ilustra o ponto: o art. 48, II, da Lei nº 8.666/93, preceitua que serão desclassificados os
licitantes “com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter
demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são
coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do
objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação”.
Este dispositivo, certamente, deverá ser interpretado de uma forma mais flexível para empresas que se
utilizam de insumos nacionais.
Afinal, não faria qualquer sentido, com base nessa nova diretriz das contratações públicas, que um
licitante, ao se utilizar, por exemplo, de produtos manufaturados nacionais, seja desclassificado de um
certame, ao argumento de que se sua proposta é inexequível, caso os custos dos insumos nacionais sejam
infimamente inferiores aos insumos alienígenas.
Essa legítima desequiparação em favor dos licitantes que adquiram insumos nacionais só poderá ocorrer
— e isso é evidente —, se não acarretar nenhum prejuízo à viabilidade econômica da contratação.
O importante é deixar assentado, nesse passo, a função interpretativa que esse novo princípio dever
exercer em todo o regime de contratações públicas.
O referido diploma normativo estabeleceu, ainda, que podem ser previstas, nas licitações públicas,
margens de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam as normas
técnicas brasileiras.35
Essa margem de preferência para os bens e produtos nacionais deve levar em consideração critérios como
geração de emprego e renda, o efeito na arrecadação tributária, o desenvolvimento e inovação tecnológico
realizado no país e custo adicional dos produtos e serviços, tudo na forma prevista no §6º do art. 3º da Lei
nº 8.666/93, com a redação conferida pela Lei nº 12.349/10.
Tal margem de preferência, segundo o disposto no §2º, I e II, do Decreto nº 7.546, de 02 de agosto de
2011, que regulamenta o disposto nos parágrafos 5º a 12 do art. 3º da Lei nº 8.666/93, e institui a Comissão
Interministerial de Compras Públicas, pode ser normal ou adicional.
A margem de preferência normal diz respeito ao diferencial de preços entre os produtos manufaturados
nacionais e serviços nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros; a margem
adicional, por sua vez, será cumulada com aquela, levando em conta o diferencial de preços entre
produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais, resultantes de desenvolvimento e inovação
tecnológica realizados no país, e produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, o que
permite assegurar preferência à contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais.
Tais critérios de preferência encontram fundamento de validade no art. 218 da Constituição da República,
cujos termos são os seguintes: “O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a
pesquisa e a capacitação tecnológicas”.
Do mesmo modo, tais diferenciações se compatibilizam com as diretrizes traçadas pela Lei nº 10.973/04,
que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo.
Nesse sentido, o art. 20 do referido diploma estabelece uma espécie de “reserva de mercado”, no âmbito
de órgãos e entidades da Administração Pública, para as empresas nacionais que exerçam atividades
relacionadas ao desenvolvimento tecnológico.36 Confira-se, por relevante, o seu teor:
Art. 20. Os órgãos e entidades da administração pública, em matéria de interesse público,
poderão contratar empresa, consórcio de empresas e entidades nacionais de direito privado
sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, de reconhecida capacitação
tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento, que
envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de
produto ou processo inovador. (grifos nossos)
utilizam de insumos nacionais.
Afinal, não faria qualquer sentido, com base nessa nova diretriz das contratações públicas, que um
licitante, ao se utilizar, por exemplo, de produtos manufaturados nacionais, seja desclassificado de um
certame, ao argumento de que se sua proposta é inexequível, caso os custos dos insumos nacionais sejam
infimamente inferiores aos insumos alienígenas.
Essa legítima desequiparação em favor dos licitantes que adquiram insumos nacionais só poderá ocorrer
— e isso é evidente —, se não acarretar nenhum prejuízo à viabilidade econômica da contratação.
O importante é deixar assentado, nesse passo, a função interpretativa que esse novo princípio dever
exercer em todo o regime de contratações públicas.
O referido diploma normativo estabeleceu, ainda, que podem ser previstas, nas licitações públicas,
margens de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam as normas
técnicas brasileiras.35
Essa margem de preferência para os bens e produtos nacionais deve levar em consideração critérios como
geração de emprego e renda, o efeito na arrecadação tributária, o desenvolvimento e inovação tecnológico
realizado no país e custo adicional dos produtos e serviços, tudo na forma prevista no §6º do art. 3º da Lei
nº 8.666/93, com a redação conferida pela Lei nº 12.349/10.
Tal margem de preferência, segundo o disposto no §2º, I e II, do Decreto nº 7.546, de 02 de agosto de
2011, que regulamenta o disposto nos parágrafos 5º a 12 do art. 3º da Lei nº 8.666/93, e institui a Comissão
Interministerial de Compras Públicas, pode ser normal ou adicional.
A margem de preferência normal diz respeito ao diferencial de preços entre os produtos manufaturados
nacionais e serviços nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros; a margem
adicional, por sua vez, será cumulada com aquela, levando em conta o diferencial de preços entre
produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais, resultantes de desenvolvimento e inovação
tecnológica realizados no país, e produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, o que
permite assegurar preferência à contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais.
Tais critérios de preferência encontram fundamento de validade no art. 218 da Constituição da República,
cujos termos são os seguintes: “O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a
pesquisa e a capacitação tecnológicas”.
Do mesmo modo, tais diferenciações se compatibilizam com as diretrizes traçadas pela Lei nº 10.973/04,
que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo.
Nesse sentido, o art. 20 do referido diploma estabelece uma espécie de “reserva de mercado”, no âmbito
de órgãos e entidades da Administração Pública, para as empresas nacionais que exerçam atividades
relacionadas ao desenvolvimento tecnológico.36 Confira-se, por relevante, o seu teor:
Art. 20. Os órgãos e entidades da administração pública, em matéria de interesse público,
poderão contratar empresa, consórcio de empresas e entidades nacionais de direito privado
sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, de reconhecida capacitação
tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento, que
envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de
produto ou processo inovador. (grifos nossos)
A preocupação da política de desenvolvimento de um país, com a redução da dependência estrangeira no
setor de desenvolvimento científico e tecnológico, é abordada, na seguinte passagem, por Gilberto
Bercovici:
O objetivo de uma política de desenvolvimento científico e tecnológico também é reduzir a necessidade de
tecnologia importada e fortalecer as atividades científico-tecnológicas nacionais. A coordenação destes
esforços de expansão e reorientação das atividades científicas pode favorecer a transformação do setor
produtivo nacional e melhorar a capacidade do país em importar e assimilar adequadamente a tecnologia
estrangeira.37
Prossegue o autor, citando Francisco Sagasti:38
A autonomia tecnológica de um país diz respeito à sua capacidade potencial autônoma de
produzir internamente os bens e serviços essenciais para sua estratégia de desenvolvimento
nacional. Sagasti destaca, no entanto, que esta idéia de autonomia tecnológica se aplica, de
modo geral, para a ciência também, embora ninguém possa depender apenas de si mesmo em
termos científicos. A autonomia científica está ligada à necessidade de a ciência fornecer a
base para a autonomia tecnológica.
Nem se diga que a citada preferência poderia representar violação ao princípio da isonomia. O discrímen
feito pela lei encontra fundamento razoável de validade na própria subjacência fática que ensejou a edição
da norma.
O momento atual da economia do país — que vem exigindo, cada vez mais, o constante incremento dos
investimentos em infraestrutura e na autosustentabilidade tecnológica do país — traz consigo a
necessidade do fortalecimento da indústria nacional.
Essas medidas, na verdade, consagram o ideal da implementação do princípio da isonomia, na sua
vertente material, isto é, tratar de forma desigual as situações, na medida em que se desigualam.39
Isto porque o contexto macroeconômico que, outrora, era de abertura da economia para capital estrangeiro,
atualmente, diversamente, indica a necessidade de fortalecimento do mercado endógeno.
Essa sistemática atende, na mesma medida, ao princípio da proporcionalidade,40 nas suas três vertentes, a
saber: (i) a medida é adequada, uma vez que se utiliza da função regulatória da licitação para formatar
mercados, em prol do desenvolvimento do mercado nacional; é necessária, pois estabelece uma margem
de preferência, que pode, inclusive, ser superada, em casos excepcionais, mas que não inviabiliza a
participação de empresas estrangeiras nos procedimentos licitatórios pátrios; e proporcional em sentido
estrito, na medida em que traz mais benefícios do que malefícios para as contratações administrativas,
tendo em vista os consideráveis ganhos científicos e de desenvolvimento tecnológico que poderão ser
angariados pelo país.
Enfim, trata-se, como já destacado, de uma tendência que permeia as contratações administrativas, no
sentido de utilizar o “Poder de compra do Estado”, sob o viés de uma função regulatória da licitação,
como um instrumento propulsor do desenvolvimento nacional.
Segundo o §10, introduzido no art. 3º da Lei nº 8.666/93, as referidas margens de preferência poderão ser
estendidas, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum
do Sul (MERCOSUL).
setor de desenvolvimento científico e tecnológico, é abordada, na seguinte passagem, por Gilberto
Bercovici:
O objetivo de uma política de desenvolvimento científico e tecnológico também é reduzir a necessidade de
tecnologia importada e fortalecer as atividades científico-tecnológicas nacionais. A coordenação destes
esforços de expansão e reorientação das atividades científicas pode favorecer a transformação do setor
produtivo nacional e melhorar a capacidade do país em importar e assimilar adequadamente a tecnologia
estrangeira.37
Prossegue o autor, citando Francisco Sagasti:38
A autonomia tecnológica de um país diz respeito à sua capacidade potencial autônoma de
produzir internamente os bens e serviços essenciais para sua estratégia de desenvolvimento
nacional. Sagasti destaca, no entanto, que esta idéia de autonomia tecnológica se aplica, de
modo geral, para a ciência também, embora ninguém possa depender apenas de si mesmo em
termos científicos. A autonomia científica está ligada à necessidade de a ciência fornecer a
base para a autonomia tecnológica.
Nem se diga que a citada preferência poderia representar violação ao princípio da isonomia. O discrímen
feito pela lei encontra fundamento razoável de validade na própria subjacência fática que ensejou a edição
da norma.
O momento atual da economia do país — que vem exigindo, cada vez mais, o constante incremento dos
investimentos em infraestrutura e na autosustentabilidade tecnológica do país — traz consigo a
necessidade do fortalecimento da indústria nacional.
Essas medidas, na verdade, consagram o ideal da implementação do princípio da isonomia, na sua
vertente material, isto é, tratar de forma desigual as situações, na medida em que se desigualam.39
Isto porque o contexto macroeconômico que, outrora, era de abertura da economia para capital estrangeiro,
atualmente, diversamente, indica a necessidade de fortalecimento do mercado endógeno.
Essa sistemática atende, na mesma medida, ao princípio da proporcionalidade,40 nas suas três vertentes, a
saber: (i) a medida é adequada, uma vez que se utiliza da função regulatória da licitação para formatar
mercados, em prol do desenvolvimento do mercado nacional; é necessária, pois estabelece uma margem
de preferência, que pode, inclusive, ser superada, em casos excepcionais, mas que não inviabiliza a
participação de empresas estrangeiras nos procedimentos licitatórios pátrios; e proporcional em sentido
estrito, na medida em que traz mais benefícios do que malefícios para as contratações administrativas,
tendo em vista os consideráveis ganhos científicos e de desenvolvimento tecnológico que poderão ser
angariados pelo país.
Enfim, trata-se, como já destacado, de uma tendência que permeia as contratações administrativas, no
sentido de utilizar o “Poder de compra do Estado”, sob o viés de uma função regulatória da licitação,
como um instrumento propulsor do desenvolvimento nacional.
Segundo o §10, introduzido no art. 3º da Lei nº 8.666/93, as referidas margens de preferência poderão ser
estendidas, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum
do Sul (MERCOSUL).
Trata-se de dispositivo que vai ao encontro das diretrizes traçadas pelo Protocolo de Contratações públicas
do MERCOSUL (MERCOSUL/CMC/DEC nº 40/03), instrumento que considera que “o marco normativo
comum para as licitações públicas dos Estados Partes representam um passo fundamental para a devida
transparência nos processos de Compras Governamentais”, em especial o seu art. 25, item 6, que possui o
seguinte teor:
6. As ofertas de bens, serviços e obras públicas dos Estados Partes gozarão de uma
preferência nas contratações públicas com respeito às de extra-zona. Essa preferência se fará
efetiva através da oportunidade concedida aos beneficiários do presente Protocolo de igualar
a melhor oferta, mantidas como mínimo as características técnicas apresentadas na oferta
inicial, sempre e quando a diferença entre estas não seja superior a 3% (três por cento),
conforme o critério de avaliação das ofertas.
Do mesmo modo, o referido parágrafo está amparado no conceito de “Direito Administrativo Global”.41
Trata-se de uma nova concepção do Direito Administrativo, segundo a qual, em decorrência da
mundialização da economia, esse ramo deve se adequar às diretrizes — normativas e principiológicas —
traçadas por blocos econômicos transnacionais.42
O Decreto nº 7.546/11, ao regulamentar o referido regime de preferência, preceitua, em seu art. 3º, §2º,
que os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e demais poderes da União estão livres para estabelecer
diferentes regimes de preferência, sendo facultado às entidades menores (Estados e Municípios) adotar as
margens de preferências estabelecidas pelo Poder Executivo Federal.
Andou bem, nesse particular, o referido instrumento regulamentar. Isto porque, ao possibilitar que cada
entidade da federação estabeleça o seu próprio regime de preferência, preservou o princípio Federativo
(previsto no art. 18 da CRFB), na medida em que não invade a autonomia administrativa das demais
entidades federadas.
Além disso, o referido diploma faz com que essa nova sistemática não extrapole os limites da
competência da União para a edição de normas gerais — as quais, é bom que se registre, se limitam a
trazer diretrizes principiológicas para a produção normativa suplementar — em licitações e contratos,
previstos no art. 22, XXVII, da Constituição da República.
Nos termos do §11 do art. 3º da Lei nº 8.666/93, incluído pela Lei nº 12.349/10, as autoridades
administrativas poderão, mediante apresentação de prévia justificativa, incluir nos editais de licitação para
a contratação de bens, serviços e obras exigência de que o futuro contratado deva promover, em favor de
determinado órgão ou entidade integrante da administração pública ou qualquer instituição por ela
indicada a partir de processo isonômico, (i) medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica
ou (ii) acesso a condições vantajosas de financiamento. Tais medidas poderão ser demandadas
cumulativamente ou não, obedecida a forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.
Nesse sentido, coube ao Decreto nº 7.546/11 explicitar quais devem ser as medidas de “compensação
industrial, comercial ou tecnológica”. Confira-se:
Qualquer prática compensatória estabelecida como condição para o fortalecimento da
produção de bens, do desenvolvimento tecnológico ou da prestação de serviços, com a
intenção de gerar benefícios de natureza industrial, tecnológica ou comercial concretizados,
entre outras formas como (a) coprodução, (b) produção sob licença, (c) produção
subcontratada, (d) investimento financeiro em capacitação industrial e tecnológica, (e)
do MERCOSUL (MERCOSUL/CMC/DEC nº 40/03), instrumento que considera que “o marco normativo
comum para as licitações públicas dos Estados Partes representam um passo fundamental para a devida
transparência nos processos de Compras Governamentais”, em especial o seu art. 25, item 6, que possui o
seguinte teor:
6. As ofertas de bens, serviços e obras públicas dos Estados Partes gozarão de uma
preferência nas contratações públicas com respeito às de extra-zona. Essa preferência se fará
efetiva através da oportunidade concedida aos beneficiários do presente Protocolo de igualar
a melhor oferta, mantidas como mínimo as características técnicas apresentadas na oferta
inicial, sempre e quando a diferença entre estas não seja superior a 3% (três por cento),
conforme o critério de avaliação das ofertas.
Do mesmo modo, o referido parágrafo está amparado no conceito de “Direito Administrativo Global”.41
Trata-se de uma nova concepção do Direito Administrativo, segundo a qual, em decorrência da
mundialização da economia, esse ramo deve se adequar às diretrizes — normativas e principiológicas —
traçadas por blocos econômicos transnacionais.42
O Decreto nº 7.546/11, ao regulamentar o referido regime de preferência, preceitua, em seu art. 3º, §2º,
que os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e demais poderes da União estão livres para estabelecer
diferentes regimes de preferência, sendo facultado às entidades menores (Estados e Municípios) adotar as
margens de preferências estabelecidas pelo Poder Executivo Federal.
Andou bem, nesse particular, o referido instrumento regulamentar. Isto porque, ao possibilitar que cada
entidade da federação estabeleça o seu próprio regime de preferência, preservou o princípio Federativo
(previsto no art. 18 da CRFB), na medida em que não invade a autonomia administrativa das demais
entidades federadas.
Além disso, o referido diploma faz com que essa nova sistemática não extrapole os limites da
competência da União para a edição de normas gerais — as quais, é bom que se registre, se limitam a
trazer diretrizes principiológicas para a produção normativa suplementar — em licitações e contratos,
previstos no art. 22, XXVII, da Constituição da República.
Nos termos do §11 do art. 3º da Lei nº 8.666/93, incluído pela Lei nº 12.349/10, as autoridades
administrativas poderão, mediante apresentação de prévia justificativa, incluir nos editais de licitação para
a contratação de bens, serviços e obras exigência de que o futuro contratado deva promover, em favor de
determinado órgão ou entidade integrante da administração pública ou qualquer instituição por ela
indicada a partir de processo isonômico, (i) medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica
ou (ii) acesso a condições vantajosas de financiamento. Tais medidas poderão ser demandadas
cumulativamente ou não, obedecida a forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.
Nesse sentido, coube ao Decreto nº 7.546/11 explicitar quais devem ser as medidas de “compensação
industrial, comercial ou tecnológica”. Confira-se:
Qualquer prática compensatória estabelecida como condição para o fortalecimento da
produção de bens, do desenvolvimento tecnológico ou da prestação de serviços, com a
intenção de gerar benefícios de natureza industrial, tecnológica ou comercial concretizados,
entre outras formas como (a) coprodução, (b) produção sob licença, (c) produção
subcontratada, (d) investimento financeiro em capacitação industrial e tecnológica, (e)
ransferência de tecnologia, (f) obtenção de materiais e meios auxiliares de instrução, (g)
treinamento de recursos humanos, (h) contrapartida comercial, ou (i) contrapartida industrial.
Não se trata, pois, de novidade no ordenamento jurídico pátrio. A exigência de práticas compensatórias é
uma decorrência do estabelecimento de um regime de privilégio em favor de particulares. Como exemplo,
cite-se a previsão do estabelecimento de compensação financeira pela exploração de recursos naturais,43
prevista no art. 20, §1º, da Constituição da República:
Art. 20. (...)
§1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem
como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de
petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de
outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou
zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
Ainda objetivando dar efetividade ao princípio do desenvolvimento sustentável, acrescentou-se o inciso
XXI ao art. 24 da Lei nº 8.666/93, trazendo uma nova hipótese de licitação dispensável, na qual é levada à
discricionariedade do gestor público a possibilidade de utilizar-se da contratação direta para fomentar a
constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas
nacionais, ICT e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e
desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos e processos inovadores.44
Pretende-se, com isso, estimular e apoiar a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de
projetos de cooperação.
Ademais, poderá o Poder Público contratar sem licitação Instituição Científica e Tecnológica (ICT)45 que
(i) compartilhe seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações com
microempresas e empresas de pequeno porte em atividades voltadas à inovação tecnológica, para a
consecução de atividades de incubação, sem prejuízo de sua atividade finalística ou que (ii) permita a
utilização de seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações existentes em
suas próprias dependências por empresas nacionais e organizações de direito privado sem fins lucrativos
voltadas para atividades de pesquisa, desde que tal permissão não interfira diretamente na sua atividade-
fim, nem com ela conflite.
Nesse caso, ainda que possível a formalização de procedimento licitatório para escolha da melhor
proposta, a contratação direta se justifica pela necessidade de a Administração Pública privilegiar
Instituição que favoreça o desenvolvimento tecnológico do país.
Em consonância com o art. 5º da Lei nº 10.973/04, também será dispensável a licitação caso a
Administração Pública Federal pretenda adquirir participação minoritária de capital de empresa privada
que objetive desenvolver projetos científicos e tecnológicos para obtenção de produtos ou processos
inovadores.
A última hipótese de licitação dispensável refere-se à possibilidade de os órgãos e entidades da
administração pública, em matéria de interesse público, poder contratar diretamente, para solução de
problema técnico específico ou obtenção de produto ou processo inovador, empresa, consórcio de
empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa,
que sejam de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa
treinamento de recursos humanos, (h) contrapartida comercial, ou (i) contrapartida industrial.
Não se trata, pois, de novidade no ordenamento jurídico pátrio. A exigência de práticas compensatórias é
uma decorrência do estabelecimento de um regime de privilégio em favor de particulares. Como exemplo,
cite-se a previsão do estabelecimento de compensação financeira pela exploração de recursos naturais,43
prevista no art. 20, §1º, da Constituição da República:
Art. 20. (...)
§1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem
como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de
petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de
outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou
zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
Ainda objetivando dar efetividade ao princípio do desenvolvimento sustentável, acrescentou-se o inciso
XXI ao art. 24 da Lei nº 8.666/93, trazendo uma nova hipótese de licitação dispensável, na qual é levada à
discricionariedade do gestor público a possibilidade de utilizar-se da contratação direta para fomentar a
constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas
nacionais, ICT e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e
desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos e processos inovadores.44
Pretende-se, com isso, estimular e apoiar a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de
projetos de cooperação.
Ademais, poderá o Poder Público contratar sem licitação Instituição Científica e Tecnológica (ICT)45 que
(i) compartilhe seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações com
microempresas e empresas de pequeno porte em atividades voltadas à inovação tecnológica, para a
consecução de atividades de incubação, sem prejuízo de sua atividade finalística ou que (ii) permita a
utilização de seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações existentes em
suas próprias dependências por empresas nacionais e organizações de direito privado sem fins lucrativos
voltadas para atividades de pesquisa, desde que tal permissão não interfira diretamente na sua atividade-
fim, nem com ela conflite.
Nesse caso, ainda que possível a formalização de procedimento licitatório para escolha da melhor
proposta, a contratação direta se justifica pela necessidade de a Administração Pública privilegiar
Instituição que favoreça o desenvolvimento tecnológico do país.
Em consonância com o art. 5º da Lei nº 10.973/04, também será dispensável a licitação caso a
Administração Pública Federal pretenda adquirir participação minoritária de capital de empresa privada
que objetive desenvolver projetos científicos e tecnológicos para obtenção de produtos ou processos
inovadores.
A última hipótese de licitação dispensável refere-se à possibilidade de os órgãos e entidades da
administração pública, em matéria de interesse público, poder contratar diretamente, para solução de
problema técnico específico ou obtenção de produto ou processo inovador, empresa, consórcio de
empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa,
que sejam de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa
e desenvolvimento, que envolvam risco tecnológico.
Todo esse regime de contratação — que privilegia a indústria nacional —, é bom que se registre no final
deste trabalho, encontra amparo na não tão nova função regulatória do instituto da licitação, função esta
que, embora, há muito, percebida por autores de vanguarda, só agora, após todos esses anos, vem
ganhando ares de novidade nos textos normativos e nos colóquios de Direito Administrativo.
Conclusões
O Direito Administrativo vem passando por importantes transformações, notadamente em razão do
reconhecimento da centralidade dos direitos fundamentais, da normatividade dos princípios jurídicos e da
heterogeneidade dos interesses que devem ser satisfeitos pela ação estatal.
Nesse contexto, as licitações e as contratações administrativas não podem ser analisadas a partir de um
olhar desatualizado e em descompasso com o texto constitucional.
Conforme demonstrado no presente estudo, as licitações, ao contrário do que poderia se pensar, não têm
por objetivo, apenas, a seleção de propostas mais vantajosas sob o aspecto da economicidade, mas,
também, de efetivação de outros objetivos constitucionais igualmente legítimos, como ocorre, por
exemplo, na necessidade de realização do desenvolvimento nacional sustentável, com a fixação de
preferência para empresas nacionais em detrimento de estrangeiras.
Trata-se, em suma, do papel regulador das licitações no âmbito do Direito Administrativo pós-moderno.
É importante cautela, no entanto, nas inserções de exigências para participação em licitações, pois, quando
utilizadas de maneira desproporcional e em descompasso com as finalidades constitucionais, podem servir
para restringir a competitividade, a isonomia e a própria eficiência nas contratações públicas.
Referências
ÁVILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficiência. Revista Eletrônica de Direito do Estado,
Salvador, n. 4, out./dez. 2005. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 1º jun.
2010.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996.
BERCOVICI, Gilberto. Direito econômico do petróleo e dos recursos minerais. São Paulo: Quartier Latin,
2011.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra:
Almedina, 2002.
CSIPAI, Luciana Pires. Guia prático de licitações sustentáveis do núcleo de assessoramento jurídico em
São Paulo. Brasília: Advocacia Geral da União, 2011. Disponível em:
<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/templatetexto.aspx?idconteudo=138067&id_site=777>. Acesso em:
20 dez. 2010
FERRAZ, Luciano. Função regulatória da licitação. A&C – Revista de Direito Administrativo e
Constitucional, Belo Horizonte, ano 9, n. 37, jul./set. 2009.
GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La teoría del derecho en tiempos de constitucionalismo. In:
Todo esse regime de contratação — que privilegia a indústria nacional —, é bom que se registre no final
deste trabalho, encontra amparo na não tão nova função regulatória do instituto da licitação, função esta
que, embora, há muito, percebida por autores de vanguarda, só agora, após todos esses anos, vem
ganhando ares de novidade nos textos normativos e nos colóquios de Direito Administrativo.
Conclusões
O Direito Administrativo vem passando por importantes transformações, notadamente em razão do
reconhecimento da centralidade dos direitos fundamentais, da normatividade dos princípios jurídicos e da
heterogeneidade dos interesses que devem ser satisfeitos pela ação estatal.
Nesse contexto, as licitações e as contratações administrativas não podem ser analisadas a partir de um
olhar desatualizado e em descompasso com o texto constitucional.
Conforme demonstrado no presente estudo, as licitações, ao contrário do que poderia se pensar, não têm
por objetivo, apenas, a seleção de propostas mais vantajosas sob o aspecto da economicidade, mas,
também, de efetivação de outros objetivos constitucionais igualmente legítimos, como ocorre, por
exemplo, na necessidade de realização do desenvolvimento nacional sustentável, com a fixação de
preferência para empresas nacionais em detrimento de estrangeiras.
Trata-se, em suma, do papel regulador das licitações no âmbito do Direito Administrativo pós-moderno.
É importante cautela, no entanto, nas inserções de exigências para participação em licitações, pois, quando
utilizadas de maneira desproporcional e em descompasso com as finalidades constitucionais, podem servir
para restringir a competitividade, a isonomia e a própria eficiência nas contratações públicas.
Referências
ÁVILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficiência. Revista Eletrônica de Direito do Estado,
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São Paulo. Brasília: Advocacia Geral da União, 2011. Disponível em:
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Scientifica, 2003
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo contratual: licitações, contratos administrativos.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SPASIANO, Mario R. Funzione amministrativa e legalità di resultado. Torino: Giappichelli, 2003.
SUNDFELD, Carlos Ari. A administração pública na era do direito global. Revista Diálogo Jurídico,
Salvador, ano 1, v. 1, n. 2, maio 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>.
1 A “função regulatória” da licitação foi mencionada de forma pioneira no Brasil por Marcos Juruena
Villela Souto. Vide, por exemplo: SOUTO. Direito administrativo contratual: licitações, contratos
administrativos, p. 6, 105, 328, 424.
2 Sobre a natureza do processo administrativo, vide: MEDAUAR. Direito administrativo moderno, p.
204.
3 Como há muito leciona Marcos Juruena Villela Souto: “A vedação constante do art. 3º da Lei nº
8.666/93 é apenas para exigências que frustrem o caráter competitivo da licitação. Ora, quando o objetivo
for exatamente o de preservar ou restaurar esse caráter competitivo e o próprio mercado onde a
competição se desenvolve, é lícito aplicar a idéia de função regulatória da licitação” (Direito
administrativo das parcerias, p. 10-11).
4 Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão do Tribunal de Contas da União: “A restrição à
competitividade, causada pela ausência de informações essenciais no instrumento convocatório, é causa
que enseja a nulidade da licitação” (Acórdão nº 1.556/2007, Plenário).
5 Não se trata mais de uma tendência excepcional. O Estado, atualmente, integra a ordem econômica,
como ressalta Fábio Nusdeo: “a figura mesma do Estado intervencionista se supera, pois a palavra
intervenção traz em si o signo da transitoriedade, conota uma arremetida seguida de retirada, trai, em
suma, uma situação excepcional, anormal. Não é essa, porém, a nova realidade. O Estado não mais
intervém no sistema econômico. Integra-o. Torna-se um seu agente e um habitual partícipe de suas
decisões” (Curso de economia: introdução ao direito econômico, p. 216).
6 POSNER. Natural Monopoly and its Regulation.
7 SALOMÃO FILHO. Direito concorrencial: as condutas, p. 47-48.
8 Marçal Justen Filho, da mesma forma, ressalta a instrumentalidade da licitação. Cf. JUSTEN FILHO.
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 74.
9 Sobre a função regulatória da licitação, vide: SOUTO. Direito administrativo das parcerias, p. 86-89;
SOUTO. Direito administrativo contratual: licitações, contratos administrativos, p. 6, 105, 328, 424;
FERRAZ. Função regulatória da licitação. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, p.
133-142; e GARCIA. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas, p. 73-75.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo contratual: licitações, contratos administrativos.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SPASIANO, Mario R. Funzione amministrativa e legalità di resultado. Torino: Giappichelli, 2003.
SUNDFELD, Carlos Ari. A administração pública na era do direito global. Revista Diálogo Jurídico,
Salvador, ano 1, v. 1, n. 2, maio 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>.
1 A “função regulatória” da licitação foi mencionada de forma pioneira no Brasil por Marcos Juruena
Villela Souto. Vide, por exemplo: SOUTO. Direito administrativo contratual: licitações, contratos
administrativos, p. 6, 105, 328, 424.
2 Sobre a natureza do processo administrativo, vide: MEDAUAR. Direito administrativo moderno, p.
204.
3 Como há muito leciona Marcos Juruena Villela Souto: “A vedação constante do art. 3º da Lei nº
8.666/93 é apenas para exigências que frustrem o caráter competitivo da licitação. Ora, quando o objetivo
for exatamente o de preservar ou restaurar esse caráter competitivo e o próprio mercado onde a
competição se desenvolve, é lícito aplicar a idéia de função regulatória da licitação” (Direito
administrativo das parcerias, p. 10-11).
4 Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão do Tribunal de Contas da União: “A restrição à
competitividade, causada pela ausência de informações essenciais no instrumento convocatório, é causa
que enseja a nulidade da licitação” (Acórdão nº 1.556/2007, Plenário).
5 Não se trata mais de uma tendência excepcional. O Estado, atualmente, integra a ordem econômica,
como ressalta Fábio Nusdeo: “a figura mesma do Estado intervencionista se supera, pois a palavra
intervenção traz em si o signo da transitoriedade, conota uma arremetida seguida de retirada, trai, em
suma, uma situação excepcional, anormal. Não é essa, porém, a nova realidade. O Estado não mais
intervém no sistema econômico. Integra-o. Torna-se um seu agente e um habitual partícipe de suas
decisões” (Curso de economia: introdução ao direito econômico, p. 216).
6 POSNER. Natural Monopoly and its Regulation.
7 SALOMÃO FILHO. Direito concorrencial: as condutas, p. 47-48.
8 Marçal Justen Filho, da mesma forma, ressalta a instrumentalidade da licitação. Cf. JUSTEN FILHO.
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 74.
9 Sobre a função regulatória da licitação, vide: SOUTO. Direito administrativo das parcerias, p. 86-89;
SOUTO. Direito administrativo contratual: licitações, contratos administrativos, p. 6, 105, 328, 424;
FERRAZ. Função regulatória da licitação. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, p.
133-142; e GARCIA. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas, p. 73-75.
10 Assim preceitua o art. 6º, XII da Lei: “Art. 6º São instrumentos da Política Nacional sobre Mudança do
Clima: (...) XII - as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de
processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa,
bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e
concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão,
outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que
propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de
efeito estufa e de resíduos;” (grifos nossos).
11 As licitações com essa característica têm sido referidas pelo signo de “licitações verdes” e o Brasil tem
divulgado tal inovação inclusive no âmbito da Rede Interamericana de Compras Governamentais (RICG).
A esse respeito consta notícia no site oficial do Ministério do Planejamento da União: “Planejamento
apresenta “licitação verde” em conferência latino-americana”. Disponível em:
<http://www.planejamento.gov.br/noticia.asp?p=not&cod=6694&cat=94&sec=7>. Acesso em: 20 dez.
2010. Além disso, confira-se: CSIPAI. Guia prático de licitações sustentáveis do núcleo de
assessoramento jurídico em São Paulo – AGU; e o site do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão voltado às compras públicas sustentáveis. Disponível em:
<http://cpsustentaveis.planejamento.gov.br>. Acesso em: 20 dez. 2010.
12 Esse é o teor do art. 43 da LC nº 123/06: “Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por
ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para
efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição”.
13 Confira-se o teor do art. 44 da LC nº 123/06: “Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de
desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. §1º Entende-
se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de
pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada”.
14 “Art. 24. É dispensável a licitação: XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização
de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo,
efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda
reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos
compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.”
15 “Art. 24. (...) XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos
e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de
serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado
no mercado.”
16 Confira-se, por relevante, o teor do seu art. 1º: “Art. 1º Nas contratações diretas e nas licitações
realizadas por órgãos e entidades da Administração Pública Estadual direta e indireta, deverão constar dos
respectivos editais, a obrigatoriedade para a empresa com 100 (cem) ou mais empregados de demonstrar o
preenchimento de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) de seus cargos com beneficiários da
Previdência Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência habilitada, na seguinte proporção: I
- ate duzentos empregados, 2% (dois por cento); II - de duzentos e um a quinhentos empregados, 3% (três
por cento); III - de quinhentos e um a mil empregados, 4% (quatro por cento); ou IV - mais de mil
empregados, 5% (cinco por cento). Parágrafo único. A Procuradoria Geral do Estado elaborará a minuta-
padrão das cláusulas contratuais e editalícias decorrentes do caput deste artigo”.
17 A partir do reconhecimento da normatividade do texto constitucional e de sua superioridade
hierárquica, a interpretação de todo e qualquer ramo do Direito passou a depender da sua adequação às
normas constitucionais. Sobre a constitucionalização do Direito Administrativo, vide: OLIVEIRA. A
constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade
Clima: (...) XII - as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de
processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa,
bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e
concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão,
outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que
propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de
efeito estufa e de resíduos;” (grifos nossos).
11 As licitações com essa característica têm sido referidas pelo signo de “licitações verdes” e o Brasil tem
divulgado tal inovação inclusive no âmbito da Rede Interamericana de Compras Governamentais (RICG).
A esse respeito consta notícia no site oficial do Ministério do Planejamento da União: “Planejamento
apresenta “licitação verde” em conferência latino-americana”. Disponível em:
<http://www.planejamento.gov.br/noticia.asp?p=not&cod=6694&cat=94&sec=7>. Acesso em: 20 dez.
2010. Além disso, confira-se: CSIPAI. Guia prático de licitações sustentáveis do núcleo de
assessoramento jurídico em São Paulo – AGU; e o site do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão voltado às compras públicas sustentáveis. Disponível em:
<http://cpsustentaveis.planejamento.gov.br>. Acesso em: 20 dez. 2010.
12 Esse é o teor do art. 43 da LC nº 123/06: “Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por
ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para
efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição”.
13 Confira-se o teor do art. 44 da LC nº 123/06: “Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de
desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. §1º Entende-
se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de
pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada”.
14 “Art. 24. É dispensável a licitação: XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização
de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo,
efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda
reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos
compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.”
15 “Art. 24. (...) XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos
e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de
serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado
no mercado.”
16 Confira-se, por relevante, o teor do seu art. 1º: “Art. 1º Nas contratações diretas e nas licitações
realizadas por órgãos e entidades da Administração Pública Estadual direta e indireta, deverão constar dos
respectivos editais, a obrigatoriedade para a empresa com 100 (cem) ou mais empregados de demonstrar o
preenchimento de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) de seus cargos com beneficiários da
Previdência Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência habilitada, na seguinte proporção: I
- ate duzentos empregados, 2% (dois por cento); II - de duzentos e um a quinhentos empregados, 3% (três
por cento); III - de quinhentos e um a mil empregados, 4% (quatro por cento); ou IV - mais de mil
empregados, 5% (cinco por cento). Parágrafo único. A Procuradoria Geral do Estado elaborará a minuta-
padrão das cláusulas contratuais e editalícias decorrentes do caput deste artigo”.
17 A partir do reconhecimento da normatividade do texto constitucional e de sua superioridade
hierárquica, a interpretação de todo e qualquer ramo do Direito passou a depender da sua adequação às
normas constitucionais. Sobre a constitucionalização do Direito Administrativo, vide: OLIVEIRA. A
constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade
administrativa e a legitimidade das agências reguladoras.
18 GARCÍA FIGUEROA. La teoría del derecho en tiempos de constitucionalismo. In: CARBONELL
(Org.). Neoconstitucionalismo(s), p. 165-166.
19 Cf. GIANNINI. Derecho administrativo, p. 76 et seq.
20 LOEWENSTEIN. Teoría de la Constitución, p. 422.
21 A necessidade de eficiência na atuação administrativa também é mencionada em outras passagens do
texto constitucional, a saber: a) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário devem instituir e manter
sistema de controle interno com a finalidade de “comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à
eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da
administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado” (art.
74, II da CRFB); b) a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública
devem ser disciplinados pela legislação, com o objetivo de garantir a eficiência (art. 144, §7º da CRFB).
Da mesma forma, o referido princípio encontra-se previsto no art. 2º da Lei nº 9.784/99.
22 No Direito Comparado, a análise do resultado já pode ser encontrada em estudos monográficos
recentes, com destaque para duas obras italianas: SORRENTINO. Diritti e partecipazione
nell’amministrazione di resultato; e SPASIANO. Funzione amministrativa e legalità di resultado. No
Brasil, o estudo do resultado como novo paradigma do Direito Administrativo foi destacado por Diogo de
Figueiredo Moreira Neto na obra: Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno.
23 ÁVILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficiência. Revista Eletrônica de Direito do Estado, p.
21, 23-24.
24 De acordo com as lições de Canotilho: “Como ponto de orientação, guia de discussão e factor
hermenêutico de decisão, o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua
globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais (ex.:
princípio do Estado de Direito e o princípio democrático, princípio unitário e princípio da autonomia
regional e local). Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais não como normas
isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e
princípios” (Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1208).
25 Fábio Nusdeo descortina o significado da expressão “desenvolvimento” na Constituição: “Já na atual
Constituição de 1988, a expressão perdeu o seu qualificativo econômico para aparecer de maneira mais
ampla e correta como desenvolvimento nacional (art. 3º, II), quedando-se, pois, fora do Título VII
dedicado à Ordem Econômica e Financeira. Como já acima assinalado, o desenvolvimento não pode ser
restringido ao campo puramente econômico, devendo abarcar necessariamente o institucional, o cultural, o
político e todos os demais. (...) Assim, investimentos em setores sociais como educação, saúde, habitação,
se, num primeiro momento, parecem desviar recursos das aplicações diretamente produtivas ou
econômicas, como estradas, usinas e poços de petróleo, na realidade irão poupar um conjunto muito severo
de custos a se manifestarem logo adiante pela queda de produtividade da mão de obra, pelo aumento da
criminalidade pelo solapamento da coesão social e tantos outros. Aliás, tem sido a constatação destes
custos o que tem levado a se repensar o conceito e as manifestações do desenvolvimento”
(Desenvolvimento econômico: um retrospecto e algumas perspectivas. In: SALOMÃO FILHO (Coord.).
Regulação e desenvolvimento, p. 19).
26 SEN. Desenvolvimento como liberdade, p. 17.
27 SOUTO. Direito administrativo contratual: licitações, contratos administrativos, p. 12.
18 GARCÍA FIGUEROA. La teoría del derecho en tiempos de constitucionalismo. In: CARBONELL
(Org.). Neoconstitucionalismo(s), p. 165-166.
19 Cf. GIANNINI. Derecho administrativo, p. 76 et seq.
20 LOEWENSTEIN. Teoría de la Constitución, p. 422.
21 A necessidade de eficiência na atuação administrativa também é mencionada em outras passagens do
texto constitucional, a saber: a) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário devem instituir e manter
sistema de controle interno com a finalidade de “comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à
eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da
administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado” (art.
74, II da CRFB); b) a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública
devem ser disciplinados pela legislação, com o objetivo de garantir a eficiência (art. 144, §7º da CRFB).
Da mesma forma, o referido princípio encontra-se previsto no art. 2º da Lei nº 9.784/99.
22 No Direito Comparado, a análise do resultado já pode ser encontrada em estudos monográficos
recentes, com destaque para duas obras italianas: SORRENTINO. Diritti e partecipazione
nell’amministrazione di resultato; e SPASIANO. Funzione amministrativa e legalità di resultado. No
Brasil, o estudo do resultado como novo paradigma do Direito Administrativo foi destacado por Diogo de
Figueiredo Moreira Neto na obra: Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno.
23 ÁVILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficiência. Revista Eletrônica de Direito do Estado, p.
21, 23-24.
24 De acordo com as lições de Canotilho: “Como ponto de orientação, guia de discussão e factor
hermenêutico de decisão, o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua
globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais (ex.:
princípio do Estado de Direito e o princípio democrático, princípio unitário e princípio da autonomia
regional e local). Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais não como normas
isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e
princípios” (Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1208).
25 Fábio Nusdeo descortina o significado da expressão “desenvolvimento” na Constituição: “Já na atual
Constituição de 1988, a expressão perdeu o seu qualificativo econômico para aparecer de maneira mais
ampla e correta como desenvolvimento nacional (art. 3º, II), quedando-se, pois, fora do Título VII
dedicado à Ordem Econômica e Financeira. Como já acima assinalado, o desenvolvimento não pode ser
restringido ao campo puramente econômico, devendo abarcar necessariamente o institucional, o cultural, o
político e todos os demais. (...) Assim, investimentos em setores sociais como educação, saúde, habitação,
se, num primeiro momento, parecem desviar recursos das aplicações diretamente produtivas ou
econômicas, como estradas, usinas e poços de petróleo, na realidade irão poupar um conjunto muito severo
de custos a se manifestarem logo adiante pela queda de produtividade da mão de obra, pelo aumento da
criminalidade pelo solapamento da coesão social e tantos outros. Aliás, tem sido a constatação destes
custos o que tem levado a se repensar o conceito e as manifestações do desenvolvimento”
(Desenvolvimento econômico: um retrospecto e algumas perspectivas. In: SALOMÃO FILHO (Coord.).
Regulação e desenvolvimento, p. 19).
26 SEN. Desenvolvimento como liberdade, p. 17.
27 SOUTO. Direito administrativo contratual: licitações, contratos administrativos, p. 12.
28 MOTTA. Temas polêmicos de licitações e contratos. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP,
p. 7.
29 As peculiaridades da atividade de fomento são assim delineadas por André de Laubadère: “Mais do que
obrigar, o Estado procura levar os agentes econômicos a comprometerem-se em determinadas direcções.
Emprega hoje em dia, para isso, e bastante largamente, o processo do acordo convencional” (Direito
público econômico, p. 428).
30 Confira-se, por relevante, o disposto na cláusula 3.5 da Portaria ANP nº 180, de 05 de junho de 2003:
“3.5 As empresas Concessionárias deverão manter à disposição da ANP, pelo prazo de 5 anos após o
término da Fase de Exploração ou Etapa de Desenvolvimento, todos os registros comprobatórios, na forma
de declaração de origem fornecida pelo fornecedor do bem ou serviço ou outro comprovante inequívoco,
de que os bens e serviços declarados como locais atendem aos conceitos de Bem de Produção Nacional e
Serviço Prestado no Brasil dos Contratos de Concessão”.
31 A atual redação do art. 3º da Lei nº 8.666/93 elenca os três objetivos da licitação, quais sejam: a)
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, b) selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administração e c) promover o desenvolvimento nacional sustentável. Ivan Barbosa Rigolin, ao
tratar da MP nº 495/10, convertida na Lei nº 12.349/10, apresenta visão crítica à inserção da “promoção do
desenvolvimento nacional” no art. 3º da Lei nº 8.666/93. Em suas palavras: “a ideia é péssima, porque em
seu nome é de se imaginar quantas atrocidades jurídicas serão propiciadas em nome desse demagógico,
deslocadíssimo e inteiramente fora de propósito patriotismo, verdadeira patriotada, em detrimento da
proposta efetivamente mais vantajosa para o momento da administração local que licita” (Lei de
Licitações é novamente alterada: a MP nº 495, de 19.7.10. Fórum de Contratação e Gestão Pública –
FCGP, p. 23).
32 Nesse sentido, confira-se trecho da Exposição de Motivos EMI nº 104/MP/MF/MEC/MCT, que seu
origem ao referido ato normativo: “9. Considera-se, nesse sentido, que a orientação da demanda do setor
público preferencialmente a produtos e serviços domésticos reúne condições para que a atuação normativa
e reguladora do Estado efetive-se com maior eficiência e qualidade do gasto público e,
concomitantemente, possa engendrar poderoso efeito multiplicador na economia mediante: (i) aumento da
demanda agregada; (ii) estímulo à atividade econômica e à geração de emprego e renda; (iii) incentivo à
competição entre empresas domésticas, particularmente no que tange a setores e atividades de pesquisa e
desenvolvimento tecnológico; (iv) mitigação de disparidades regionais; e (v) incentivo à geração de
emprego em segmentos marginais da força de trabalho”.
33 Nesse sentido, confira-se a lição de Konrad Hesse: “A constituição jurídica logra conferir forma e
modificação à realidade. Ela logra despertar ‘a força que reside na natureza das coisas’, tornando-a ativa.
Ela própria converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social. Essa força
impõe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convicção sobre a inviolabilidade da
Constituição, quanto mais forte mostrar-se essa convicção entre os principais responsáveis pela vida
constitucional. Portanto, a intensidade da força normativa da Constituição apresenta-se, em primeiro
plano, como uma questão de vontade normativa, de vontade da Constituição” (A força normativa da
Constituição, p. 24).
34 Carlos Pinto Coelho Motta, ao comentar as alterações promovidas pela MP nº 495/10, convertida na Lei
nº 12.349/10, sustenta: “Nesse contexto, a Medida Provisória sob foco trata, sim, de pôr em prática,
especificamente nas contratações públicas, inclusive na modalidade pregão (art. 2º MP nº 495/10), as
medidas próprias e legítimas tendentes à realização da política nacional de garantia do desenvolvimento
econômico e do incentivo ao mercado interno, instituída por força do regime republicano” (Licitações
nacionais como instrumento de efetivação dos princípio constitucionais de desenvolvimento nacional e do
incentivo ao mercado interno. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FGCP, p. 10).
p. 7.
29 As peculiaridades da atividade de fomento são assim delineadas por André de Laubadère: “Mais do que
obrigar, o Estado procura levar os agentes econômicos a comprometerem-se em determinadas direcções.
Emprega hoje em dia, para isso, e bastante largamente, o processo do acordo convencional” (Direito
público econômico, p. 428).
30 Confira-se, por relevante, o disposto na cláusula 3.5 da Portaria ANP nº 180, de 05 de junho de 2003:
“3.5 As empresas Concessionárias deverão manter à disposição da ANP, pelo prazo de 5 anos após o
término da Fase de Exploração ou Etapa de Desenvolvimento, todos os registros comprobatórios, na forma
de declaração de origem fornecida pelo fornecedor do bem ou serviço ou outro comprovante inequívoco,
de que os bens e serviços declarados como locais atendem aos conceitos de Bem de Produção Nacional e
Serviço Prestado no Brasil dos Contratos de Concessão”.
31 A atual redação do art. 3º da Lei nº 8.666/93 elenca os três objetivos da licitação, quais sejam: a)
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, b) selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administração e c) promover o desenvolvimento nacional sustentável. Ivan Barbosa Rigolin, ao
tratar da MP nº 495/10, convertida na Lei nº 12.349/10, apresenta visão crítica à inserção da “promoção do
desenvolvimento nacional” no art. 3º da Lei nº 8.666/93. Em suas palavras: “a ideia é péssima, porque em
seu nome é de se imaginar quantas atrocidades jurídicas serão propiciadas em nome desse demagógico,
deslocadíssimo e inteiramente fora de propósito patriotismo, verdadeira patriotada, em detrimento da
proposta efetivamente mais vantajosa para o momento da administração local que licita” (Lei de
Licitações é novamente alterada: a MP nº 495, de 19.7.10. Fórum de Contratação e Gestão Pública –
FCGP, p. 23).
32 Nesse sentido, confira-se trecho da Exposição de Motivos EMI nº 104/MP/MF/MEC/MCT, que seu
origem ao referido ato normativo: “9. Considera-se, nesse sentido, que a orientação da demanda do setor
público preferencialmente a produtos e serviços domésticos reúne condições para que a atuação normativa
e reguladora do Estado efetive-se com maior eficiência e qualidade do gasto público e,
concomitantemente, possa engendrar poderoso efeito multiplicador na economia mediante: (i) aumento da
demanda agregada; (ii) estímulo à atividade econômica e à geração de emprego e renda; (iii) incentivo à
competição entre empresas domésticas, particularmente no que tange a setores e atividades de pesquisa e
desenvolvimento tecnológico; (iv) mitigação de disparidades regionais; e (v) incentivo à geração de
emprego em segmentos marginais da força de trabalho”.
33 Nesse sentido, confira-se a lição de Konrad Hesse: “A constituição jurídica logra conferir forma e
modificação à realidade. Ela logra despertar ‘a força que reside na natureza das coisas’, tornando-a ativa.
Ela própria converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social. Essa força
impõe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convicção sobre a inviolabilidade da
Constituição, quanto mais forte mostrar-se essa convicção entre os principais responsáveis pela vida
constitucional. Portanto, a intensidade da força normativa da Constituição apresenta-se, em primeiro
plano, como uma questão de vontade normativa, de vontade da Constituição” (A força normativa da
Constituição, p. 24).
34 Carlos Pinto Coelho Motta, ao comentar as alterações promovidas pela MP nº 495/10, convertida na Lei
nº 12.349/10, sustenta: “Nesse contexto, a Medida Provisória sob foco trata, sim, de pôr em prática,
especificamente nas contratações públicas, inclusive na modalidade pregão (art. 2º MP nº 495/10), as
medidas próprias e legítimas tendentes à realização da política nacional de garantia do desenvolvimento
econômico e do incentivo ao mercado interno, instituída por força do regime republicano” (Licitações
nacionais como instrumento de efetivação dos princípio constitucionais de desenvolvimento nacional e do
incentivo ao mercado interno. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FGCP, p. 10).
35 Confiram-se os parágrafos 5º a 8º, acrescentados ao art. 3º da Lei nº 8.666/93: “Art. 3º (...) §5º Nos
processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos
manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. §6º A margem de
preferência de que trata o §5º será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo
não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: I - geração de emprego e renda; II - efeito na
arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica
realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise
retrospectiva de resultados. §7º Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de
desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de
preferência adicional àquela prevista no §5º. §8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de
produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal,
não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos
produtos manufaturados e serviços estrangeiros” (grifos nossos).
36 Essa diretriz já havia sido traçada, por exemplo, no âmbito do Complexo Industrial da Saúde, estando
explícita na Resolução nº 374/2008 para que o “poder de Compra do Estado” seja empregado em prol do
desenvolvimento industrial da área da saúde: “Art. 4º As diretrizes estabelecidas para o Programa
Nacional de Fomento à Produção Pública e Inovação no Complexo Industrial da Saúde são: VI - utilizar
estrategicamente o poder de compra do Estado na área da saúde em articulação com políticas de fomento
ao desenvolvimento industrial;” (grifos nossos).
37 BERCOVICI. Direito econômico do petróleo e dos recursos minerais, p. 214.
38 SAGASTI. Tecnologia, planejamento e desenvolvimento autônomo, p. 17-20, 151-152 apud
BERCOVICI, op. cit., p. 214.
39 Nesse sentido, confira-se Gomes Canotilho: “Esta a justificação de o princípio da proibição do arbítrio
andar sempre ligado a um fundamento material ou critério material objectivo. Ele costuma ser sintetizado
da forma seguinte: existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se
basear num: (i) fundamento sério; (ii) não tiver um sentido legítimo; (iii) estabelecer diferenciação jurídica
sem um fundamento razoável” (Direito constitucional e teoria da Constituição).
40 Luís Roberto Barroso explicita o conteúdo do princípio da proporcionalidade: “Há, ainda, um terceiro
requisito, igualmente desenvolvido na doutrina alemã, identificado como proporcionalidade em sentido
estrito. Cuida-se, aqui, de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação
entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Em palavras de Canotilho, trata-se “de uma
questão de medida ou desmedida para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às
vantagens do fim”. Assim é que dele se extraem os requisitos (a) da adequação, que exige que as medidas
adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou
exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins
visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o
benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos”
(Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional
transformadora, p. 209).
41 Essa concepção do Direito Administrativo é assim explicada por Carlos Ari Sundfeld: “Eis, então, o
direito global: a) variadas cadeias de normas, algumas geradas no “mercado jurídico interno”, outras tantas
de origem externa (diga-se: de diferentes origens externas); b) uma complexa estrutura de órgãos, uns
estatais, outros internacionais, produzindo e aplicando direito; c) por fim, a mundialização da economia
fazendo valer seus interesses: tanto forçando a reforma dos Estados e criando-lhes uma nova organização,
como impondo novas regulações para todo tipo de assunto (das relações trabalhistas às compras estatais;
dos mercados financeiros aos serviços públicos; das patentes industriais aos sistemas previdenciários...)”
(A administração pública na era do direito global. Revista Diálogo Jurídico).
processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos
manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. §6º A margem de
preferência de que trata o §5º será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo
não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: I - geração de emprego e renda; II - efeito na
arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica
realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise
retrospectiva de resultados. §7º Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de
desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de
preferência adicional àquela prevista no §5º. §8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de
produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal,
não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos
produtos manufaturados e serviços estrangeiros” (grifos nossos).
36 Essa diretriz já havia sido traçada, por exemplo, no âmbito do Complexo Industrial da Saúde, estando
explícita na Resolução nº 374/2008 para que o “poder de Compra do Estado” seja empregado em prol do
desenvolvimento industrial da área da saúde: “Art. 4º As diretrizes estabelecidas para o Programa
Nacional de Fomento à Produção Pública e Inovação no Complexo Industrial da Saúde são: VI - utilizar
estrategicamente o poder de compra do Estado na área da saúde em articulação com políticas de fomento
ao desenvolvimento industrial;” (grifos nossos).
37 BERCOVICI. Direito econômico do petróleo e dos recursos minerais, p. 214.
38 SAGASTI. Tecnologia, planejamento e desenvolvimento autônomo, p. 17-20, 151-152 apud
BERCOVICI, op. cit., p. 214.
39 Nesse sentido, confira-se Gomes Canotilho: “Esta a justificação de o princípio da proibição do arbítrio
andar sempre ligado a um fundamento material ou critério material objectivo. Ele costuma ser sintetizado
da forma seguinte: existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se
basear num: (i) fundamento sério; (ii) não tiver um sentido legítimo; (iii) estabelecer diferenciação jurídica
sem um fundamento razoável” (Direito constitucional e teoria da Constituição).
40 Luís Roberto Barroso explicita o conteúdo do princípio da proporcionalidade: “Há, ainda, um terceiro
requisito, igualmente desenvolvido na doutrina alemã, identificado como proporcionalidade em sentido
estrito. Cuida-se, aqui, de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação
entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Em palavras de Canotilho, trata-se “de uma
questão de medida ou desmedida para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às
vantagens do fim”. Assim é que dele se extraem os requisitos (a) da adequação, que exige que as medidas
adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou
exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins
visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o
benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos”
(Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional
transformadora, p. 209).
41 Essa concepção do Direito Administrativo é assim explicada por Carlos Ari Sundfeld: “Eis, então, o
direito global: a) variadas cadeias de normas, algumas geradas no “mercado jurídico interno”, outras tantas
de origem externa (diga-se: de diferentes origens externas); b) uma complexa estrutura de órgãos, uns
estatais, outros internacionais, produzindo e aplicando direito; c) por fim, a mundialização da economia
fazendo valer seus interesses: tanto forçando a reforma dos Estados e criando-lhes uma nova organização,
como impondo novas regulações para todo tipo de assunto (das relações trabalhistas às compras estatais;
dos mercados financeiros aos serviços públicos; das patentes industriais aos sistemas previdenciários...)”
(A administração pública na era do direito global. Revista Diálogo Jurídico).
42 De acordo com Benedict Kingsbury, Nico Krisch e Richard B. Stewart, a expressão global
administrative law compreende “os mecanismos, princípios, práticas e entendimentos apoiados pela
sociedade que promovem ou afetam a responsabilização dos departamentos administrativos globais,
assegurando que cumpram standards de transparência, participação, fundamentação das decisões e
legalidade, fornecendo revisões eficazes das regras e decisões tomadas” (The Emergence of Global
Administrative Law. Law and Contemporany Problems, p. 17, 29. Tradução livre).
43 O art. 45 da Lei nº 9.478/1997, que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas
ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do
Petróleo, exige o pagamento das seguintes compensações financeiras pela exploração desse recurso
mineral: bônus de assinatura; royalties; participação especial; pagamento pela ocupação ou retenção de
área; participações governamentais constantes.
44 Nesse sentido, o art. 24, XXI, da Lei nº 8.666/93 dispõe: “Art. 24. (...) XXI - para a aquisição de bens e
insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela
Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq
para esse fim específico”.
45 Confira-se, por relevante, a definição de ICT constante da Lei nº 10.973/04: “Art. 2º Para os efeitos
desta Lei, considera-se: (...) V - Instituição Científica e Tecnológica – ICT: órgão ou entidade da
administração pública que tenha por missão institucional, dentre outras, executar atividades de pesquisa
básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico”.
administrative law compreende “os mecanismos, princípios, práticas e entendimentos apoiados pela
sociedade que promovem ou afetam a responsabilização dos departamentos administrativos globais,
assegurando que cumpram standards de transparência, participação, fundamentação das decisões e
legalidade, fornecendo revisões eficazes das regras e decisões tomadas” (The Emergence of Global
Administrative Law. Law and Contemporany Problems, p. 17, 29. Tradução livre).
43 O art. 45 da Lei nº 9.478/1997, que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas
ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do
Petróleo, exige o pagamento das seguintes compensações financeiras pela exploração desse recurso
mineral: bônus de assinatura; royalties; participação especial; pagamento pela ocupação ou retenção de
área; participações governamentais constantes.
44 Nesse sentido, o art. 24, XXI, da Lei nº 8.666/93 dispõe: “Art. 24. (...) XXI - para a aquisição de bens e
insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela
Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq
para esse fim específico”.
45 Confira-se, por relevante, a definição de ICT constante da Lei nº 10.973/04: “Art. 2º Para os efeitos
desta Lei, considera-se: (...) V - Instituição Científica e Tecnológica – ICT: órgão ou entidade da
administração pública que tenha por missão institucional, dentre outras, executar atividades de pesquisa
básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico”.
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