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As prorrogações e a relicitação de que tratam a Lei nº 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de concessão
Em 05 de junho de 2017, enfim, foi editada a Lei n° 13.448, que estabelece diretrizes gerais para prorrogação e para a relicitação dos denominados “Contratos de Parceria”, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal.
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. As prorrogações e a relicitação de que tratam a Lei nº 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de concessão. Direito do Estado — Colunistas, 2026. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Rafael-Veras/as-prorrogacoes-e-a-relicitacao-de-que-tratam-a-lei-n-134482017-um-novo-regime-juridico-de-negociacao-para-os-contratos-de-concessao. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/as-prorrogacoes-e-a-relicitacao-de-que-tratam-a-lei-n-134482017-um-novo-regime-juridico-de-negociacao-para-os-contratos-de-concessao. Acesso em: 21 maio 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). As prorrogações e a relicitação de que tratam a Lei nº 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de concessão. *Direito do Estado — Colunistas*. http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Rafael-Veras/as-prorrogacoes-e-a-relicitacao-de-que-tratam-a-lei-n-134482017-um-novo-regime-juridico-de-negociacao-para-os-contratos-de-concessao
BibTeX
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}As prorrogações e a relicitação de que tratam a Lei nº
13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os
contratos de concessão
ANO 2017 NUM 364
Rafael Véras (RJ)
Post
12/06/2017 | 10078 pessoas já leram esta coluna. | 38 usuário(s) ON-line nesta página
Em 05 de junho de 2017, enfim, foi editada a Lei n° 13.448, que estabelece diretrizes gerais
para prorrogação e para a relicitação dos denominados “Contratos de Parceria”, nos setores
rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal. O referido diploma
tem por objetivo efetivar as diretrizes traçadas pelo Programa de Parceira de Investimentos-
PPI, especialmente no que toca ao dever de “assegurar a estabilidade e a segurança jurídica”
(art. 2°, IV, da Lei n° 13.334/2016).
Essa “estabilidade”, que tanto se procura para destravar os investimentos em infraestrutura
no país, possui duas vertentes salientes no novel diploma: a primeira seria a de renegociar
contratos em vigor que se tornaram inexequíveis, seja pela previsão de obrigações de
13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os
contratos de concessão
ANO 2017 NUM 364
Rafael Véras (RJ)
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12/06/2017 | 10078 pessoas já leram esta coluna. | 38 usuário(s) ON-line nesta página
Em 05 de junho de 2017, enfim, foi editada a Lei n° 13.448, que estabelece diretrizes gerais
para prorrogação e para a relicitação dos denominados “Contratos de Parceria”, nos setores
rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal. O referido diploma
tem por objetivo efetivar as diretrizes traçadas pelo Programa de Parceira de Investimentos-
PPI, especialmente no que toca ao dever de “assegurar a estabilidade e a segurança jurídica”
(art. 2°, IV, da Lei n° 13.334/2016).
Essa “estabilidade”, que tanto se procura para destravar os investimentos em infraestrutura
no país, possui duas vertentes salientes no novel diploma: a primeira seria a de renegociar
contratos em vigor que se tornaram inexequíveis, seja pela previsão de obrigações de
investimentos desnecessárias (como as previstas nos Contratos de Concessão de Rodovia
celebrados na 3ª Fase do Programa de Rodovias Federais – PROCROFE), seja pelo elevado
valor de outorga que não pôde ser honrado em razão da não efetivação da demanda
projetada (como se deu nas Concessões Aeroportuárias celebradas nos idos de 2014); e a
segunda, busca diferenciar, cada vez mais, o regime dos contratos de longo prazo (de que
são exemplos as concessões e parcerias público-privadas) dos tradicionais contratos de
empreitada, disciplinados pela Lei n° 8.666/1993.
Para dar cabo do primeiro objetivo, a nova lei se valeu de dois institutos: o da prorrogação
contratual e o da relicitação.
O instituto da prorrogação foi redesenhado, especificamente, para ser utilizado nos setores
rodoviário e ferroviário. Para esse fim, foram previstas duas hipóteses de “prorrogação”: a
prorrogação contratual premial e a prorrogação antecipada mediante a realização de novos
investimentos.
Na prorrogação contratual premial, o pacto concessório estabelece, ex ante, os critérios que
orientarão a Administração Pública na decisão de ampliar o vínculo contratual. Mais
especificamente, cuida-se de modalidade em que se divide o contrato em duas ou mais
partes, possibilitando que o poder concedente, ao final de cada uma delas, avalie se o
concessionário preencheu os requisitos que justificam a extensão do prazo de vigência
contratual (art. 4°, I). Por meio de tal expediente, premia-se o concessionário que bem
executa o contrato de concessão dando-lhe mais prazo, elemento econômico dos contratos
de longo prazo, o que importa na extensão de um período de tempo necessário para
amortizar investimentos e para aumentar a taxa de rentabilidade do projeto. À luz da nova
lei, tal possibilidade deverá ser, expressamente, admitida no respectivo edital ou no
instrumento contratual original.
Causa espécie a previsão segundo a qual a prorrogação contratual se destina às hipóteses de
extensão do prazo contratual que poderão ser levadas a efeito “em razão do término da
vigência do ajuste”. Uma intepretação preliminar possível seria a de que tal mandamento
violaria o entendimento segundo o qual não se poderia prorrogar aquilo que não estaria mais
em vigor.
Tal intepretação não me parece a mais adequada, na medida em que a própria lei preceitua
que “exceto quando houver disposição contratual em contrário, o pedido de prorrogação
contratual deverá ser manifestado formalmente ao órgão ou à entidade competente com
antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) meses, contados do término do contrato
originalmente firmado” (art. 5°, §2°). Da interpretação conjugada dos dispositivos, é
possível extrair que o procedimento de prorrogação inicia-se ainda sob a vigência do
contrato, o que ilide a intepretação literal de que estar-se-ia prorrogando um contrato não
mais vigente.
A prorrogação antecipada mediante a realização de novos investimentos, por sua vez, que
terá lugar nas hipóteses em que, por razões econômicas, o poder concedente, ao invés de
esperar o termo do contrato de concessão, incentiva que o concessionário realize
investimentos não previstos nas suas obrigações originárias, tendo como contrapartida a
celebrados na 3ª Fase do Programa de Rodovias Federais – PROCROFE), seja pelo elevado
valor de outorga que não pôde ser honrado em razão da não efetivação da demanda
projetada (como se deu nas Concessões Aeroportuárias celebradas nos idos de 2014); e a
segunda, busca diferenciar, cada vez mais, o regime dos contratos de longo prazo (de que
são exemplos as concessões e parcerias público-privadas) dos tradicionais contratos de
empreitada, disciplinados pela Lei n° 8.666/1993.
Para dar cabo do primeiro objetivo, a nova lei se valeu de dois institutos: o da prorrogação
contratual e o da relicitação.
O instituto da prorrogação foi redesenhado, especificamente, para ser utilizado nos setores
rodoviário e ferroviário. Para esse fim, foram previstas duas hipóteses de “prorrogação”: a
prorrogação contratual premial e a prorrogação antecipada mediante a realização de novos
investimentos.
Na prorrogação contratual premial, o pacto concessório estabelece, ex ante, os critérios que
orientarão a Administração Pública na decisão de ampliar o vínculo contratual. Mais
especificamente, cuida-se de modalidade em que se divide o contrato em duas ou mais
partes, possibilitando que o poder concedente, ao final de cada uma delas, avalie se o
concessionário preencheu os requisitos que justificam a extensão do prazo de vigência
contratual (art. 4°, I). Por meio de tal expediente, premia-se o concessionário que bem
executa o contrato de concessão dando-lhe mais prazo, elemento econômico dos contratos
de longo prazo, o que importa na extensão de um período de tempo necessário para
amortizar investimentos e para aumentar a taxa de rentabilidade do projeto. À luz da nova
lei, tal possibilidade deverá ser, expressamente, admitida no respectivo edital ou no
instrumento contratual original.
Causa espécie a previsão segundo a qual a prorrogação contratual se destina às hipóteses de
extensão do prazo contratual que poderão ser levadas a efeito “em razão do término da
vigência do ajuste”. Uma intepretação preliminar possível seria a de que tal mandamento
violaria o entendimento segundo o qual não se poderia prorrogar aquilo que não estaria mais
em vigor.
Tal intepretação não me parece a mais adequada, na medida em que a própria lei preceitua
que “exceto quando houver disposição contratual em contrário, o pedido de prorrogação
contratual deverá ser manifestado formalmente ao órgão ou à entidade competente com
antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) meses, contados do término do contrato
originalmente firmado” (art. 5°, §2°). Da interpretação conjugada dos dispositivos, é
possível extrair que o procedimento de prorrogação inicia-se ainda sob a vigência do
contrato, o que ilide a intepretação literal de que estar-se-ia prorrogando um contrato não
mais vigente.
A prorrogação antecipada mediante a realização de novos investimentos, por sua vez, que
terá lugar nas hipóteses em que, por razões econômicas, o poder concedente, ao invés de
esperar o termo do contrato de concessão, incentiva que o concessionário realize
investimentos não previstos nas suas obrigações originárias, tendo como contrapartida a
ampliação da vigência do prazo da concessão (art. 4°, II). A referida modalidade encontra ao
menos dois exemplos recentes: no artigo 1º, § 1º, inciso III, da Lei nº 12.783/2013 (Lei de
renovação das concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica) e no
artigo 57, da Lei nº 12.815/2013 (Novo Marco Regulatório do Setor Portuário). Trata-se de
expediente vantajoso para o poder público, na medida em que: (i) possibilita a realização de
novos investimentos, de forma imediata, em infraestruturas públicas, que teriam de ser
adiados até o final da vigência das concessões; (ii) tais investimentos serão realizados, sem
o aporte de recursos públicos (subsídios), ou, tampouco, de aumento de tarifário; e (iii) os
bens que forem incorporados à prestação do serviço público serão revertidos ao patrimônio
público.
Nada obstante, tenho para mim que o novel diploma perdeu uma excelente oportunidade
para disciplinar a extensão de prazo contratual, para fins de reequilíbrio - assim
considerada como uma das formas de recompor os efeitos provocados pela produção de
evento imprevisível e de consequências incalculáveis (albergados pela Teoria da
Imprevisão) e que, no bojo da matriz de riscos contratuais, foi alocado ao Poder
Concedente. Trata-se, como se sabe, de expediente que visa a restabelecer o reequilíbrio
econômico-financeiro dos contratos administrativos, especialmente adequado para as
hipóteses em que outras formas de recomposição não sejam possíveis, a exemplo do
incremento do valor da tarifa (sob pena de violação à modicidade tarifária) e da redução de
encargos do concessionário (quanto se tratar de setor que não pode sofrer a redução de
investimento e/ou dos níveis qualitativos do serviço prestado).
A ausência de tal previsão militará, justamente, em desfavor da “segurança jurídica”, pois
haverá casos em que tal procedimento terá de ser adotado, sem que tenham sido fixadas
balizas orientadoras para tal expediente.
A referida omissão pode estar relacionada às decisões do Tribunal de Contas da União –
TCU a propósito desta temática. Cite-se, por exemplo, o AC-774-11/16-P, no qual aquela
Corte de Contas se manifestou no sentido de que “tal recomposição econômico-financeira
dos contratos de arrendamento portuário poderá ser implementada, justificadamente, por
meio de alargamento do prazo contratual, observados os limites estatutários definidos pelo
legislador, quais sejam, a prorrogação por uma única vez, desde que prevista no termo do
contrato; não devendo o período adicional ser superior ao originalmente avençado”. E, mais
recentemente, o Acordão n° 738/2017, por intermédio do qual ficou assentado que “a
prorrogação de concessão de serviço público, ainda que em razão de reequilíbrio
econômico-financeiro, requer expressa autorização no instrumento convocatório e no
contrato de concessão original”.
De fato, tais decisões impõem limitações que fazem com que a extensão de prazo não atinja
o seu propósito de recompor os impactos econômicos suportados pelo concessionário. Isto
porque podem ocorrer eventos desequilibrantes que exijam a extensão do prazo contratual
para além do prazo previsto no contrato, o que, a meu ver, vem sendo, equivocadamente,
interditado pelo TCU. A opção normativa pode ter sido a de não disciplinar algo que foi
inviabilizado pela jurisprudência administrativa do TCU.
menos dois exemplos recentes: no artigo 1º, § 1º, inciso III, da Lei nº 12.783/2013 (Lei de
renovação das concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica) e no
artigo 57, da Lei nº 12.815/2013 (Novo Marco Regulatório do Setor Portuário). Trata-se de
expediente vantajoso para o poder público, na medida em que: (i) possibilita a realização de
novos investimentos, de forma imediata, em infraestruturas públicas, que teriam de ser
adiados até o final da vigência das concessões; (ii) tais investimentos serão realizados, sem
o aporte de recursos públicos (subsídios), ou, tampouco, de aumento de tarifário; e (iii) os
bens que forem incorporados à prestação do serviço público serão revertidos ao patrimônio
público.
Nada obstante, tenho para mim que o novel diploma perdeu uma excelente oportunidade
para disciplinar a extensão de prazo contratual, para fins de reequilíbrio - assim
considerada como uma das formas de recompor os efeitos provocados pela produção de
evento imprevisível e de consequências incalculáveis (albergados pela Teoria da
Imprevisão) e que, no bojo da matriz de riscos contratuais, foi alocado ao Poder
Concedente. Trata-se, como se sabe, de expediente que visa a restabelecer o reequilíbrio
econômico-financeiro dos contratos administrativos, especialmente adequado para as
hipóteses em que outras formas de recomposição não sejam possíveis, a exemplo do
incremento do valor da tarifa (sob pena de violação à modicidade tarifária) e da redução de
encargos do concessionário (quanto se tratar de setor que não pode sofrer a redução de
investimento e/ou dos níveis qualitativos do serviço prestado).
A ausência de tal previsão militará, justamente, em desfavor da “segurança jurídica”, pois
haverá casos em que tal procedimento terá de ser adotado, sem que tenham sido fixadas
balizas orientadoras para tal expediente.
A referida omissão pode estar relacionada às decisões do Tribunal de Contas da União –
TCU a propósito desta temática. Cite-se, por exemplo, o AC-774-11/16-P, no qual aquela
Corte de Contas se manifestou no sentido de que “tal recomposição econômico-financeira
dos contratos de arrendamento portuário poderá ser implementada, justificadamente, por
meio de alargamento do prazo contratual, observados os limites estatutários definidos pelo
legislador, quais sejam, a prorrogação por uma única vez, desde que prevista no termo do
contrato; não devendo o período adicional ser superior ao originalmente avençado”. E, mais
recentemente, o Acordão n° 738/2017, por intermédio do qual ficou assentado que “a
prorrogação de concessão de serviço público, ainda que em razão de reequilíbrio
econômico-financeiro, requer expressa autorização no instrumento convocatório e no
contrato de concessão original”.
De fato, tais decisões impõem limitações que fazem com que a extensão de prazo não atinja
o seu propósito de recompor os impactos econômicos suportados pelo concessionário. Isto
porque podem ocorrer eventos desequilibrantes que exijam a extensão do prazo contratual
para além do prazo previsto no contrato, o que, a meu ver, vem sendo, equivocadamente,
interditado pelo TCU. A opção normativa pode ter sido a de não disciplinar algo que foi
inviabilizado pela jurisprudência administrativa do TCU.
O instituto da realicitação, por sua vez, se configura como hipótese de extinção consensual
do contrato de concessão substitutiva do procedimento administrativo de caducidade
(previsto no art. 38 da Lei n° 8.987/1995). Por meio desse instituto, o concessionário
inadimplente para com a suas obrigações, ao invés de se submeter a um procedimento
administrativo de extinção anômala do contrato de concessão culposa, entabula a sua
extinção consensual com o poder concedente.
Para tal desiderato, terá de: (i) renunciar ao prazo para corrigir eventuais falhas e
transgressões e para o enquadramento previsto no § 3º do art. 38 da Lei n° 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de
caducidade; e (ii) renunciar, expressamente, de participar no novo certame ou no futuro
contrato de parceria. Cuida-se de uma espécie de novação (prevista no art. 360 do CC), na
medida em que as partes, de comum acordo (animus novandi), extinguem obrigações
existentes, por intermédio da constituição de novas obrigações (aliquid novi), as quais
podem ser adimplidas, inclusive, por outro concessionário (novação subjetiva).
É de se questionar: abrir mão de faculdades que integram o processo administrativo de
caducidade é compatível com o ordenamento jurídico à luz do adágio do devido processo
legal? A resposta a tal questão só pode ser positiva. Tal renúncia em nada viola à
Constituição. Isto porque, como é cediço, o devido procedimento administrativo é condição
prévia à aplicação de qualquer sanção administrativa, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da
CRFB. Nada obstante, trata-se de garantia das partes, passível de renúncia, desde que conte
com a sua concordância. Dito em outros termos, apesar de o devido procedimento
administrativo ser uma garantia do particular, ele pode dela abrir mão. Neste particular, com
muito mais razão, deve-se admitir tal renúncia, na medida em que a relicitação de um
contrato que não estava sendo adequadamente executado melhor atenderá o interesse
público do que estender contentas intermináveis em procedimentos de caducidade.
Também não vislumbro qualquer antijuridicidade relativa à renúncia em participar no novo
certame. É que o procedimento licitatório, previsto no art. 37, XXI, da CRFB, não é um fim
em si; é um instrumento, por intermédio do qual a administração pública seleciona o melhor
padrão de serviço (e não determinado contratado). Assim é que, considerando a licitação
como um procedimento administrativo, que deve observância à verdade material, o melhor
padrão de serviço deve ser aquele encontrado no “mercado de concessões” e não nos autos
do processo. Razão pela qual, naquela hipótese específica, o atual concessionário pode não
ter condições de apresentar o melhor padrão de serviços para o novo contrato que a ser
relicitado; do contrário, sequer haveria a necessidade de relicitar. Nada obstante, tal
restrição será predicadora da comprovação de que, mesmo diante das novas bases
contratuais, o atual concessionário não conseguirá bem executar o contrato relicitado, sob
pena de restrição indevida à competividade.
O referido procedimento pressupõe, em essência, a: (i) suspensão das obrigações de
investimento vincendas a partir da celebração do termo aditivo e o estabelecimento das
condições mínimas em que os serviços deverão continuar sendo prestados pelo atual
contratado até a assinatura do novo contrato de parceria, garantindo-se, em qualquer caso, a
continuidade e a segurança dos serviços essenciais relacionados ao empreendimento; e (i)
celebração de compromisso arbitral entre as partes, com previsão de submissão, à
do contrato de concessão substitutiva do procedimento administrativo de caducidade
(previsto no art. 38 da Lei n° 8.987/1995). Por meio desse instituto, o concessionário
inadimplente para com a suas obrigações, ao invés de se submeter a um procedimento
administrativo de extinção anômala do contrato de concessão culposa, entabula a sua
extinção consensual com o poder concedente.
Para tal desiderato, terá de: (i) renunciar ao prazo para corrigir eventuais falhas e
transgressões e para o enquadramento previsto no § 3º do art. 38 da Lei n° 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de
caducidade; e (ii) renunciar, expressamente, de participar no novo certame ou no futuro
contrato de parceria. Cuida-se de uma espécie de novação (prevista no art. 360 do CC), na
medida em que as partes, de comum acordo (animus novandi), extinguem obrigações
existentes, por intermédio da constituição de novas obrigações (aliquid novi), as quais
podem ser adimplidas, inclusive, por outro concessionário (novação subjetiva).
É de se questionar: abrir mão de faculdades que integram o processo administrativo de
caducidade é compatível com o ordenamento jurídico à luz do adágio do devido processo
legal? A resposta a tal questão só pode ser positiva. Tal renúncia em nada viola à
Constituição. Isto porque, como é cediço, o devido procedimento administrativo é condição
prévia à aplicação de qualquer sanção administrativa, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da
CRFB. Nada obstante, trata-se de garantia das partes, passível de renúncia, desde que conte
com a sua concordância. Dito em outros termos, apesar de o devido procedimento
administrativo ser uma garantia do particular, ele pode dela abrir mão. Neste particular, com
muito mais razão, deve-se admitir tal renúncia, na medida em que a relicitação de um
contrato que não estava sendo adequadamente executado melhor atenderá o interesse
público do que estender contentas intermináveis em procedimentos de caducidade.
Também não vislumbro qualquer antijuridicidade relativa à renúncia em participar no novo
certame. É que o procedimento licitatório, previsto no art. 37, XXI, da CRFB, não é um fim
em si; é um instrumento, por intermédio do qual a administração pública seleciona o melhor
padrão de serviço (e não determinado contratado). Assim é que, considerando a licitação
como um procedimento administrativo, que deve observância à verdade material, o melhor
padrão de serviço deve ser aquele encontrado no “mercado de concessões” e não nos autos
do processo. Razão pela qual, naquela hipótese específica, o atual concessionário pode não
ter condições de apresentar o melhor padrão de serviços para o novo contrato que a ser
relicitado; do contrário, sequer haveria a necessidade de relicitar. Nada obstante, tal
restrição será predicadora da comprovação de que, mesmo diante das novas bases
contratuais, o atual concessionário não conseguirá bem executar o contrato relicitado, sob
pena de restrição indevida à competividade.
O referido procedimento pressupõe, em essência, a: (i) suspensão das obrigações de
investimento vincendas a partir da celebração do termo aditivo e o estabelecimento das
condições mínimas em que os serviços deverão continuar sendo prestados pelo atual
contratado até a assinatura do novo contrato de parceria, garantindo-se, em qualquer caso, a
continuidade e a segurança dos serviços essenciais relacionados ao empreendimento; e (i)
celebração de compromisso arbitral entre as partes, com previsão de submissão, à
arbitragem ou a outro mecanismo privado de resolução de conflitos admitido na legislação
aplicável, das questões que envolvam o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela
entidade competente.
Quanto ao primeiro aspecto, tenho para mim que a suspensão das obrigações de
investimentos e a manutenção das condições em que o serviço será prestado são peça-chave
deste procedimento. Isto porque desobriga o contratado de continuar a realizar
investimentos para os quais ele não pode fazer frente, sem prejudicar a adequada prestação
do serviço público, até a alteração do concessionário. Malgrado se trate de previsão salutar,
as seguintes questões se apresentam em relação a tal precisão: por quanto tempo o atual
concessionário terá que continuar prestando o serviço? E se não acudirem interessados na
nova licitação (relicitação), o procedimento de caducidade será aberto? A lei não traz
respostas a tais indagações, o que pode ser um entrave à implementação desse
procedimento.
Quanto ao segundo aspecto, tenho para mim que qualquer procedimento de relicitação só
será iniciado se o poder público disciplinar a fórmula de indenização pelos bens reversíveis
ainda não amortizados ou depreciados. De regra, a indenização devida às concessionárias,
em caso de caducidade, se restringe ao valor dos investimentos vinculados a bens
reversíveis ainda não amortizados, descontados: (i) os prejuízos por ela provocados em
decorrência do descumprimento de obrigações contratuais; (ii) as multas contratuais que lhe
foram aplicadas, mas ainda não pagas até a data do vencimento do montante da indenização.
Porém, por se tratar de instituto novidadeiro, o poder público terá que indicar qual será a
metodologia por meio da qual tal valor será calculado. Para esse efeito, poderá se valer de
três critérios: (i) o financeiro, em que se utilizará da metodologia de fluxo de caixa
descontado; (ii) o contábil, em que se utilizará do valor registrado na contabilidade da
concessionária; ou (iii) o patrimonial, em que se utilizará do valor de reposição do ativo.
Explico cada qual. Adotando o critério financeiro, o cálculo será realizado por meio de uma
taxa que seja suficiente para remunerar o capital investido durante todo o projeto (a Taxa
Interna de Retorno do Projeto). A ideia seria que as receitas tarifárias ou as contraprestações
públicas remunerem todos os investimentos do projeto concessionário – tanto os novos
quanto os realizados na vigência da concessão. Já, se o poder público adotar o critério
contábil, deverá se utilizar dos registros contábeis da própria concessionária para calcular os
valores devidos pelos bens vertidos ao patrimônio público, preocupando-se com a
recuperação imediata do investimento, e não com a rentabilidade do projeto. Por fim, caso
adote o critério patrimonial, deverá se valer do valor de reposição do ativo, por meio do
qual é aferido não só o investimento para a sua disponibilização, mas, também, os
reinvestimentos para o atendimento de obrigações regulatórias.
Eis as premissas basilares que terão de ser definidas, para fins de instauração do
procedimento de relicitação.
O segundo viés no novel diploma, como dito, se presta a diferenciar, cada vez mais, o
regime dos contratos de longo prazo dos tradicionais contratos de empreitada, disciplinados
pela Lei n° 8.666/1993. Isso se dá porque tais ajustes pressupõem que o concessionário
aplicável, das questões que envolvam o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela
entidade competente.
Quanto ao primeiro aspecto, tenho para mim que a suspensão das obrigações de
investimentos e a manutenção das condições em que o serviço será prestado são peça-chave
deste procedimento. Isto porque desobriga o contratado de continuar a realizar
investimentos para os quais ele não pode fazer frente, sem prejudicar a adequada prestação
do serviço público, até a alteração do concessionário. Malgrado se trate de previsão salutar,
as seguintes questões se apresentam em relação a tal precisão: por quanto tempo o atual
concessionário terá que continuar prestando o serviço? E se não acudirem interessados na
nova licitação (relicitação), o procedimento de caducidade será aberto? A lei não traz
respostas a tais indagações, o que pode ser um entrave à implementação desse
procedimento.
Quanto ao segundo aspecto, tenho para mim que qualquer procedimento de relicitação só
será iniciado se o poder público disciplinar a fórmula de indenização pelos bens reversíveis
ainda não amortizados ou depreciados. De regra, a indenização devida às concessionárias,
em caso de caducidade, se restringe ao valor dos investimentos vinculados a bens
reversíveis ainda não amortizados, descontados: (i) os prejuízos por ela provocados em
decorrência do descumprimento de obrigações contratuais; (ii) as multas contratuais que lhe
foram aplicadas, mas ainda não pagas até a data do vencimento do montante da indenização.
Porém, por se tratar de instituto novidadeiro, o poder público terá que indicar qual será a
metodologia por meio da qual tal valor será calculado. Para esse efeito, poderá se valer de
três critérios: (i) o financeiro, em que se utilizará da metodologia de fluxo de caixa
descontado; (ii) o contábil, em que se utilizará do valor registrado na contabilidade da
concessionária; ou (iii) o patrimonial, em que se utilizará do valor de reposição do ativo.
Explico cada qual. Adotando o critério financeiro, o cálculo será realizado por meio de uma
taxa que seja suficiente para remunerar o capital investido durante todo o projeto (a Taxa
Interna de Retorno do Projeto). A ideia seria que as receitas tarifárias ou as contraprestações
públicas remunerem todos os investimentos do projeto concessionário – tanto os novos
quanto os realizados na vigência da concessão. Já, se o poder público adotar o critério
contábil, deverá se utilizar dos registros contábeis da própria concessionária para calcular os
valores devidos pelos bens vertidos ao patrimônio público, preocupando-se com a
recuperação imediata do investimento, e não com a rentabilidade do projeto. Por fim, caso
adote o critério patrimonial, deverá se valer do valor de reposição do ativo, por meio do
qual é aferido não só o investimento para a sua disponibilização, mas, também, os
reinvestimentos para o atendimento de obrigações regulatórias.
Eis as premissas basilares que terão de ser definidas, para fins de instauração do
procedimento de relicitação.
O segundo viés no novel diploma, como dito, se presta a diferenciar, cada vez mais, o
regime dos contratos de longo prazo dos tradicionais contratos de empreitada, disciplinados
pela Lei n° 8.666/1993. Isso se dá porque tais ajustes pressupõem que o concessionário
deverá ser remunerado pelos investimentos realizados (com capital próprio ou de terceiro)
para a implantação/exploração de determinada infraestrutura. É dizer, enquanto na
empreitada tradicional, o contratado é remunerado concomitantemente com a execução dos
serviços – de acordo com os custos unitários por ele apresentados – em ajustes de longo
prazo, diversamente, o concessionário terá de antecipar recursos para, depois de construída
a infraestrutura, ser remunerado pelos utentes do serviço. Mais que isso, por se tratar de
contratos de longa duração, a sua incompletude e o seu caráter relacional, impõe a constante
atualização destes ajustes, sobretudo em aspectos relacionados à sua extinção anômala.
Pois bem. O art. 22 previu que as alterações dos contratos de parceria decorrentes da
modernização, da adequação, do aprimoramento ou da ampliação dos serviços não estão
condicionadas aos limites fixados nos §§ 1° e 2° do art. 65 da Lei no 8.666/1993. Cuida-se
de exceção às limitações impostas às alterações unilaterais (sobretudo às quantitativas) e
consensuais, que terão lugar nos Contratos Parceria.
A referida previsão é salutar, pois que tais limites são incompatíveis com os contratos de
longo prazo. Primeiro, porque tais ajustes, como já exposto, por se tratar de contratos de
prazo diferido, possuem uma cambialidade mais acentuada, que não se coaduna com os
limites às alterações de contratos de empreitadas, os quais podem viger por até 5 anos.
Segundo, porque se trata de contrato de receita, remunerado, tradicionalmente, pelos
usuários, e não de despesa; assim, por não envolver aportes do tesouro, não há necessidade
da incidência de tais limites.
Porém, tal não pode representar um “cheque em branco” para que os contratos de concessão
sejam desfigurados, em prejuízo da isonomia e da vinculação ao edital de licitação. Razão
pela qual tenho para mim que, malgrado não incidam esses limites aos Contratos de
Parceria, tais alterações devem se submeter a alguns limites, dentre os quais: (i) ao dever de
serem devidamente motivadas, de modo que sejam explicitadas as razões públicas e
econômicas que a justificam; (ii) o de se tratar de alteração que não comportaria (pelo prazo
ou por seus custos) a realização de licitação autônoma; e (iii) a de tratar de alteração que
inclua escopos que não poderiam ser licitados de forma autônoma (por exemplo, seria
interditado alterar um contrato de rodovia para o fim de franquear ao concessionário a
exploração de um estádio de futebol).
O art. 24, por sua vez, dispõe que Poder Executivo estabelecerá as diretrizes para a
utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal, para fins de recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro dos Contratos de Parceria. Em breves palavras, o Fluxo de
Caixa Marginal é a metodologia por intermédio da qual o equilíbrio econômico-financeiro é
aferido, tendo-se em conta o momento econômico em que se exige do concessionário a
realização de novos investimentos. De modo a se segregar o evento danoso em um fluxo de
caixa apartado, cujo impacto será apurado de acordo com uma taxa previamente prevista no
contrato. Ele tem lugar, na medida em que, como os novos investimentos podem ser
realizados muitos anos depois do início da vigência do contrato, é possível que tenha havido
substanciais mudanças no contexto macroeconômico do projeto, o que justifica a
observância dos custos/receitas atuais, e não dos pretéritos.
para a implantação/exploração de determinada infraestrutura. É dizer, enquanto na
empreitada tradicional, o contratado é remunerado concomitantemente com a execução dos
serviços – de acordo com os custos unitários por ele apresentados – em ajustes de longo
prazo, diversamente, o concessionário terá de antecipar recursos para, depois de construída
a infraestrutura, ser remunerado pelos utentes do serviço. Mais que isso, por se tratar de
contratos de longa duração, a sua incompletude e o seu caráter relacional, impõe a constante
atualização destes ajustes, sobretudo em aspectos relacionados à sua extinção anômala.
Pois bem. O art. 22 previu que as alterações dos contratos de parceria decorrentes da
modernização, da adequação, do aprimoramento ou da ampliação dos serviços não estão
condicionadas aos limites fixados nos §§ 1° e 2° do art. 65 da Lei no 8.666/1993. Cuida-se
de exceção às limitações impostas às alterações unilaterais (sobretudo às quantitativas) e
consensuais, que terão lugar nos Contratos Parceria.
A referida previsão é salutar, pois que tais limites são incompatíveis com os contratos de
longo prazo. Primeiro, porque tais ajustes, como já exposto, por se tratar de contratos de
prazo diferido, possuem uma cambialidade mais acentuada, que não se coaduna com os
limites às alterações de contratos de empreitadas, os quais podem viger por até 5 anos.
Segundo, porque se trata de contrato de receita, remunerado, tradicionalmente, pelos
usuários, e não de despesa; assim, por não envolver aportes do tesouro, não há necessidade
da incidência de tais limites.
Porém, tal não pode representar um “cheque em branco” para que os contratos de concessão
sejam desfigurados, em prejuízo da isonomia e da vinculação ao edital de licitação. Razão
pela qual tenho para mim que, malgrado não incidam esses limites aos Contratos de
Parceria, tais alterações devem se submeter a alguns limites, dentre os quais: (i) ao dever de
serem devidamente motivadas, de modo que sejam explicitadas as razões públicas e
econômicas que a justificam; (ii) o de se tratar de alteração que não comportaria (pelo prazo
ou por seus custos) a realização de licitação autônoma; e (iii) a de tratar de alteração que
inclua escopos que não poderiam ser licitados de forma autônoma (por exemplo, seria
interditado alterar um contrato de rodovia para o fim de franquear ao concessionário a
exploração de um estádio de futebol).
O art. 24, por sua vez, dispõe que Poder Executivo estabelecerá as diretrizes para a
utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal, para fins de recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro dos Contratos de Parceria. Em breves palavras, o Fluxo de
Caixa Marginal é a metodologia por intermédio da qual o equilíbrio econômico-financeiro é
aferido, tendo-se em conta o momento econômico em que se exige do concessionário a
realização de novos investimentos. De modo a se segregar o evento danoso em um fluxo de
caixa apartado, cujo impacto será apurado de acordo com uma taxa previamente prevista no
contrato. Ele tem lugar, na medida em que, como os novos investimentos podem ser
realizados muitos anos depois do início da vigência do contrato, é possível que tenha havido
substanciais mudanças no contexto macroeconômico do projeto, o que justifica a
observância dos custos/receitas atuais, e não dos pretéritos.
Trata-se de taxa que passou a ser utilizada, pela ANTT, em razão de uma recomendação do
Tribunal de Contas da União –TCU. Tal se deu em decorrência de questionamentos do TCU
a propósito das elevadas taxas de rentabilidade dos contratos de rodovia da 1ª Etapa do
PROCROFE. As elevadas taxas questionadas foram comprovadas, no Processo de
Acompanhamento n° 008.896/2005-2, que versou sobre os estudos que subsidiaram os
editais de sua 2ª. Nesta ocasião, constatou-se uma taxa interna de retorno de 8,95%, a qual
era substancialmente menor do que as praticadas na primeira fase do referido programa que,
por sua vez, variavam de 17% a 24%.
Diante disso, a Secretaria de Fiscalização de Desestatização – SEFID/TCU instaurou o
processo n° 026.335/007-4, com o objetivo de verificar as causas da substancial diferença
entre as taxas de retorno fixadas nas duas primeiras fases do programa. Em razão desse
pedido, o TCU, por meio do Acordão n° 2.154/2007, determinou à ANTT que averiguasse
se as concessões de rodovias 1ª Etapa do PROCOFE restavam desequilibradas. Embora tais
contratos não estivessem desequilibrados, a ANTT editou a Resolução n° 3.651/11, de 7 de
abril de 2011 (alterada pela Resolução n° 4.339/2014), justamente para disciplinar o
reequilíbrio de contratos de concessão na hipótese de serem realizados novos investimentos.
A partir desse precedente, tal metodologia passou a ser utilizada, de forma indiscriminada,
em todas as modelagens dos contratos de concessão. Acontece que nem sempre a utilização
dessa metodologia se mostra adequada, como já advertido pelo TCU por intermédio do
Acórdão 2200/2015, no qual ficou consignado que “quando há investimentos passados, a
metodologia de fluxo de caixa marginal introduz um complicador adicional: é necessário
separar, na DRE, as receitas e as despesas originalmente previstas no contrato daquelas
resultantes do investimento adicional (marginal), de onde se extrairá o correspondente fluxo
de caixa marginal”. Razão pela qual, de acordo com aquela Corte de Contas, “quanto mais
investimentos não previstos existirem, mais complexa se torna essa separação”. Além disso,
a utilização de tal metodologia pode importar no fomento de concessões mal planejadas,
que, desde a sua concepção, já predicariam a realização de novos investimentos.
O artigo 34 prescreve que, quando se mostrar necessário à viabilidade dos projetos
associados ou dos empreendimentos acessórios, admitir-se-á que a exploração de tais
projetos ou empreendimentos ocorra por prazo superior à vigência dos respectivos contratos
de parceria. Trata-se previsão salutar, que consagra (a meu ver acertadamente) o
entendimento segundo o qual o prazo para a exploração de receitas extraordinárias,
decorrentes de projetos associados, não se encontra vinculado à vigência dos contratos de
parceria.
Tal previsão possibilitará que a exploração de receitas extraordinárias, por meio de contratos
privados celebrados por concessionários, vigore para além do prazo do contrato de
concessão. Cite-se, por exemplo, a hipótese em que contrato privado precisa de 70 anos para
a maturação do empreendimento, mas que a o contrato de concessão vigorará por apenas 30
anos. Tal dissociação pode ser assaz positiva, sobretudo porque desvincula o contrato
privado dos riscos que permeiam os contratos de concessão (de caducidade, encampação,
intervenção). Não se trata de previsão novidadeira. Ela já teve lugar, na Cláusula 11.1.2.1,
do Contrato do Galeão, vazada nos seguintes termos: “Os contratos cujos prazos
ultrapassarem o prazo de vigência da Concessão, previamente autorizados nos termos do
Tribunal de Contas da União –TCU. Tal se deu em decorrência de questionamentos do TCU
a propósito das elevadas taxas de rentabilidade dos contratos de rodovia da 1ª Etapa do
PROCROFE. As elevadas taxas questionadas foram comprovadas, no Processo de
Acompanhamento n° 008.896/2005-2, que versou sobre os estudos que subsidiaram os
editais de sua 2ª. Nesta ocasião, constatou-se uma taxa interna de retorno de 8,95%, a qual
era substancialmente menor do que as praticadas na primeira fase do referido programa que,
por sua vez, variavam de 17% a 24%.
Diante disso, a Secretaria de Fiscalização de Desestatização – SEFID/TCU instaurou o
processo n° 026.335/007-4, com o objetivo de verificar as causas da substancial diferença
entre as taxas de retorno fixadas nas duas primeiras fases do programa. Em razão desse
pedido, o TCU, por meio do Acordão n° 2.154/2007, determinou à ANTT que averiguasse
se as concessões de rodovias 1ª Etapa do PROCOFE restavam desequilibradas. Embora tais
contratos não estivessem desequilibrados, a ANTT editou a Resolução n° 3.651/11, de 7 de
abril de 2011 (alterada pela Resolução n° 4.339/2014), justamente para disciplinar o
reequilíbrio de contratos de concessão na hipótese de serem realizados novos investimentos.
A partir desse precedente, tal metodologia passou a ser utilizada, de forma indiscriminada,
em todas as modelagens dos contratos de concessão. Acontece que nem sempre a utilização
dessa metodologia se mostra adequada, como já advertido pelo TCU por intermédio do
Acórdão 2200/2015, no qual ficou consignado que “quando há investimentos passados, a
metodologia de fluxo de caixa marginal introduz um complicador adicional: é necessário
separar, na DRE, as receitas e as despesas originalmente previstas no contrato daquelas
resultantes do investimento adicional (marginal), de onde se extrairá o correspondente fluxo
de caixa marginal”. Razão pela qual, de acordo com aquela Corte de Contas, “quanto mais
investimentos não previstos existirem, mais complexa se torna essa separação”. Além disso,
a utilização de tal metodologia pode importar no fomento de concessões mal planejadas,
que, desde a sua concepção, já predicariam a realização de novos investimentos.
O artigo 34 prescreve que, quando se mostrar necessário à viabilidade dos projetos
associados ou dos empreendimentos acessórios, admitir-se-á que a exploração de tais
projetos ou empreendimentos ocorra por prazo superior à vigência dos respectivos contratos
de parceria. Trata-se previsão salutar, que consagra (a meu ver acertadamente) o
entendimento segundo o qual o prazo para a exploração de receitas extraordinárias,
decorrentes de projetos associados, não se encontra vinculado à vigência dos contratos de
parceria.
Tal previsão possibilitará que a exploração de receitas extraordinárias, por meio de contratos
privados celebrados por concessionários, vigore para além do prazo do contrato de
concessão. Cite-se, por exemplo, a hipótese em que contrato privado precisa de 70 anos para
a maturação do empreendimento, mas que a o contrato de concessão vigorará por apenas 30
anos. Tal dissociação pode ser assaz positiva, sobretudo porque desvincula o contrato
privado dos riscos que permeiam os contratos de concessão (de caducidade, encampação,
intervenção). Não se trata de previsão novidadeira. Ela já teve lugar, na Cláusula 11.1.2.1,
do Contrato do Galeão, vazada nos seguintes termos: “Os contratos cujos prazos
ultrapassarem o prazo de vigência da Concessão, previamente autorizados nos termos do
item 11.1.1, deverão prever remuneração periódica em parcelas iguais durante toda sua
vigência, sendo vedada a antecipação das parcelas que extrapolem o prazo de concessão”.
Por fim, destaco a previsão do art. 31 na nova lei, de acordo com a qual as controvérsias
surgidas em decorrência dos contratos nos setores de que ela trata, após decisão definitiva
da autoridade competente e no que se refere aos direitos patrimoniais disponíveis, podem
ser submetidas a arbitragem ou a outros mecanismos alternativos de solução de
controvérsias.
Trata-se de importante previsão a propósito da arbitrabilidade objetiva em contratos de
concessão. Isto porque a Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015, que alterou a Lei nº
9.307/1996 (Lei de Arbitragem), representou um avanço no tema da “Arbitragem na
Administração Pública” apenas no tocante à arbitrabilidade subjetiva, já que autorizou a
adoção de tal expediente em contratos de que o Poder Público é parte. É que, nos últimos
anos, os tribunais brasileiros vinham se manifestando no sentido de que esse instrumento de
solução alternativa de controvérsia só poderia ser utilizado por entidades da Administração
Indireta, que ostentassem personalidade jurídica de direito privado (empresas estatais). Mas
não só, para além desse aspecto, esta nova disciplina jurídica interdita a possibilidade da
celebração de arbitragem por equidade, com a Administração Pública, bem como dispõe que
esse expediente predicará da observância do princípio da publicidade, em atendimento ao
disposto no artigo 37, caput, da CRFB.
Porém, o referido diploma perdeu uma grande oportunidade de avançar no tema da
arbitrabilidade objetiva, isto é, em estipular, pelo menos, uma lista exemplificativa de quais
matérias poderiam ser submetidas ao juízo arbitral, quando se tratar de arbitragem que
envolva o Poder Público. Essa aclaração seria salutar, na medida em que a Lei nº
9.307/1996, em seu artigo 1º, limitou-se a prever que poderão ser dirimidos, por meio desse
procedimento, “litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Nada obstante, não especificou o que seriam “direitos patrimoniais disponíveis”. Até a
edição do normativo que agora se comenta, esta temática vinha sendo objeto de aguda
controvérsia doutrinária e jurisprudencial, sem que tenham sido estabelecidos critérios
seguros delimitadores dessa matéria. No âmbito do Direito Privado, em regra, defende-se o
entendimento segundo o qual “direitos patrimoniais disponíveis” seriam aqueles que não
tenham por objeto “questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não
tenham caráter estritamente patrimonial”, nos termos do artigo 852 do Código Civil. Por
outro lado, no âmbito do Direito Público, a doutrina jusadministrativista, ao longo dos anos,
construiu o entendimento de que o interesse público primário (de toda a coletividade) não
pode ser objeto de disposição por parte do Poder Público, ao passo que, distintamente, o
interesse público secundário (relacionado, tão somente, com valores patrimoniais do Estado,
referentes ao Erário) poderia ser objeto de formas alternativas de solução de conflitos.
Tais entendimentos, embora de grande utilidade, só servem de parâmetro inicial para a
redação de cláusulas compromissórias em contratos administrativos. Isto porque, na prática,
a modelagem dessas cláusulas é composta de complexidades, máxime em contratos de
concessão, nos quais, por se tratar de pactos incompletos de longo prazo e que veiculam a
prestação de serviços públicos, é de difícil determinação quais matérias poderiam ser
vigência, sendo vedada a antecipação das parcelas que extrapolem o prazo de concessão”.
Por fim, destaco a previsão do art. 31 na nova lei, de acordo com a qual as controvérsias
surgidas em decorrência dos contratos nos setores de que ela trata, após decisão definitiva
da autoridade competente e no que se refere aos direitos patrimoniais disponíveis, podem
ser submetidas a arbitragem ou a outros mecanismos alternativos de solução de
controvérsias.
Trata-se de importante previsão a propósito da arbitrabilidade objetiva em contratos de
concessão. Isto porque a Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015, que alterou a Lei nº
9.307/1996 (Lei de Arbitragem), representou um avanço no tema da “Arbitragem na
Administração Pública” apenas no tocante à arbitrabilidade subjetiva, já que autorizou a
adoção de tal expediente em contratos de que o Poder Público é parte. É que, nos últimos
anos, os tribunais brasileiros vinham se manifestando no sentido de que esse instrumento de
solução alternativa de controvérsia só poderia ser utilizado por entidades da Administração
Indireta, que ostentassem personalidade jurídica de direito privado (empresas estatais). Mas
não só, para além desse aspecto, esta nova disciplina jurídica interdita a possibilidade da
celebração de arbitragem por equidade, com a Administração Pública, bem como dispõe que
esse expediente predicará da observância do princípio da publicidade, em atendimento ao
disposto no artigo 37, caput, da CRFB.
Porém, o referido diploma perdeu uma grande oportunidade de avançar no tema da
arbitrabilidade objetiva, isto é, em estipular, pelo menos, uma lista exemplificativa de quais
matérias poderiam ser submetidas ao juízo arbitral, quando se tratar de arbitragem que
envolva o Poder Público. Essa aclaração seria salutar, na medida em que a Lei nº
9.307/1996, em seu artigo 1º, limitou-se a prever que poderão ser dirimidos, por meio desse
procedimento, “litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Nada obstante, não especificou o que seriam “direitos patrimoniais disponíveis”. Até a
edição do normativo que agora se comenta, esta temática vinha sendo objeto de aguda
controvérsia doutrinária e jurisprudencial, sem que tenham sido estabelecidos critérios
seguros delimitadores dessa matéria. No âmbito do Direito Privado, em regra, defende-se o
entendimento segundo o qual “direitos patrimoniais disponíveis” seriam aqueles que não
tenham por objeto “questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não
tenham caráter estritamente patrimonial”, nos termos do artigo 852 do Código Civil. Por
outro lado, no âmbito do Direito Público, a doutrina jusadministrativista, ao longo dos anos,
construiu o entendimento de que o interesse público primário (de toda a coletividade) não
pode ser objeto de disposição por parte do Poder Público, ao passo que, distintamente, o
interesse público secundário (relacionado, tão somente, com valores patrimoniais do Estado,
referentes ao Erário) poderia ser objeto de formas alternativas de solução de conflitos.
Tais entendimentos, embora de grande utilidade, só servem de parâmetro inicial para a
redação de cláusulas compromissórias em contratos administrativos. Isto porque, na prática,
a modelagem dessas cláusulas é composta de complexidades, máxime em contratos de
concessão, nos quais, por se tratar de pactos incompletos de longo prazo e que veiculam a
prestação de serviços públicos, é de difícil determinação quais matérias poderiam ser
submetidas ao procedimento arbitral. Modalidade contratual que já admitia o uso da
arbitragem, desde a edição da Lei nº 11.196/2005, que introduziu o artigo 23-A na Lei nº
8.987/1995.
A propósito dessa lacuna tive a oportunidade de asseverar, em outro trabalho, que integram
a arbitrabildiade objetiva dos contratos de concessão “o seu equilíbrio econômico-financeiro
e as alternativas adequadas para a sua manutenção; as eventuais disputas acerca dos bens
reversíveis, quando de sua extinção; e a validade da própria cláusula compromissória”. O
novel diploma caminhou em sentido próximo, ao asseverar que se consideram controvérsias
sobre direitos patrimoniais disponíveis, para os seus fins: as questões relacionadas à
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; o cálculo de indenizações
decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão; e o inadimplemento
de obrigações contratuais por qualquer das partes (art. 31, §4°).
É de se destacar que tais arbitragens terão que enfrentar o atual posicionamento do TCU
sobre o tema. Cite-se, por exemplo, o entendimento veiculado pelo Plenário da Corte de
Contas, por meio do Acórdão no 2.573/2012, proferido nos autos de Acompanhamento de
outorga para concessão de Rodovia BR-101/ES/BA, em que a unidade técnica daquele
tribunal propôs, em essência, que: (i) a arbitragem contrariava a competência da ANTT no
art. 24, inciso VII, da mesma lei, de proceder à revisão e reajuste tarifário; (ii) “a
jurisprudência tem buscado resguardar o interesse público”, e no caso específico de
contratos de concessão de serviços públicos, as questões econômico-financeiras são de
interesse”.
Tenho para mim que tal julgado não apresentará óbice à instauração de arbitragem no que
toca ao equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão de rodovia que se
submetam ao regime do PPI. Em primeiro lugar, porque tal dispositivo dispõe apenas sobre
reajuste e revisão tarifária, que se tratam de, apenas, duas das possibilidades de
restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, mas não as únicas. É que o contrato
de concessão de rodovia poderá ser reequilibrado, também, mediante: (i) a extensão do
contrato de concessão; (ii) o pagamento à concessionária, pelo Poder Concedente, de valor
correspondente aos investimentos, custos ou despesas adicionais com os quais tenham
concorrido ou de o valor equivalente à perda de receita; (iii) da modificação de obrigações
contratuais da concessionária previstas no próprio Fluxo de Caixa Marginal; ou (iv) do
estabelecimento ou remoção de cabines de bloqueio, bem como alteração da localização de
praças de pedágio.
Portanto, me parece que tal óbice só incidiria se se tratasse de restabelecimento do
reequilíbrio, por meio de reajuste e de revisão tarifária, e não de todas as outras formas de
manutenção das bases econômicas da avença. Porém, ainda assim, não se pode olvidar do
disposto no art. 2°, §1°, da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, de acordo com o qual “a
lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. É o
caso. A Lei n° 13.334/ 2016 revoga, por incompatibilidade, interpretação que interditaria a
instauração de arbitragem com base na competência da ANTT para realizar o reajuste e a
revisão das tarifas, pois que, expressamente, inclui o equilíbrio econômico-financeiro desses
contratos no espectro da arbitrabildiade objetiva.
arbitragem, desde a edição da Lei nº 11.196/2005, que introduziu o artigo 23-A na Lei nº
8.987/1995.
A propósito dessa lacuna tive a oportunidade de asseverar, em outro trabalho, que integram
a arbitrabildiade objetiva dos contratos de concessão “o seu equilíbrio econômico-financeiro
e as alternativas adequadas para a sua manutenção; as eventuais disputas acerca dos bens
reversíveis, quando de sua extinção; e a validade da própria cláusula compromissória”. O
novel diploma caminhou em sentido próximo, ao asseverar que se consideram controvérsias
sobre direitos patrimoniais disponíveis, para os seus fins: as questões relacionadas à
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; o cálculo de indenizações
decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão; e o inadimplemento
de obrigações contratuais por qualquer das partes (art. 31, §4°).
É de se destacar que tais arbitragens terão que enfrentar o atual posicionamento do TCU
sobre o tema. Cite-se, por exemplo, o entendimento veiculado pelo Plenário da Corte de
Contas, por meio do Acórdão no 2.573/2012, proferido nos autos de Acompanhamento de
outorga para concessão de Rodovia BR-101/ES/BA, em que a unidade técnica daquele
tribunal propôs, em essência, que: (i) a arbitragem contrariava a competência da ANTT no
art. 24, inciso VII, da mesma lei, de proceder à revisão e reajuste tarifário; (ii) “a
jurisprudência tem buscado resguardar o interesse público”, e no caso específico de
contratos de concessão de serviços públicos, as questões econômico-financeiras são de
interesse”.
Tenho para mim que tal julgado não apresentará óbice à instauração de arbitragem no que
toca ao equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão de rodovia que se
submetam ao regime do PPI. Em primeiro lugar, porque tal dispositivo dispõe apenas sobre
reajuste e revisão tarifária, que se tratam de, apenas, duas das possibilidades de
restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, mas não as únicas. É que o contrato
de concessão de rodovia poderá ser reequilibrado, também, mediante: (i) a extensão do
contrato de concessão; (ii) o pagamento à concessionária, pelo Poder Concedente, de valor
correspondente aos investimentos, custos ou despesas adicionais com os quais tenham
concorrido ou de o valor equivalente à perda de receita; (iii) da modificação de obrigações
contratuais da concessionária previstas no próprio Fluxo de Caixa Marginal; ou (iv) do
estabelecimento ou remoção de cabines de bloqueio, bem como alteração da localização de
praças de pedágio.
Portanto, me parece que tal óbice só incidiria se se tratasse de restabelecimento do
reequilíbrio, por meio de reajuste e de revisão tarifária, e não de todas as outras formas de
manutenção das bases econômicas da avença. Porém, ainda assim, não se pode olvidar do
disposto no art. 2°, §1°, da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, de acordo com o qual “a
lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. É o
caso. A Lei n° 13.334/ 2016 revoga, por incompatibilidade, interpretação que interditaria a
instauração de arbitragem com base na competência da ANTT para realizar o reajuste e a
revisão das tarifas, pois que, expressamente, inclui o equilíbrio econômico-financeiro desses
contratos no espectro da arbitrabildiade objetiva.
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