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Manutenção do ambiente negocial entre o público e o privado e desenvolvimento nacional: o impacto das modulações regulatórias nos contratos da administração e o dever de coerência administrativa
Publicado originalmente em In: CORRÊA, André Rodrigues; PINTO JUNIOR, Mario Engler (org.). Cumprimento de contratos e razão de Estado. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 363-431 (Prêmio Mendes Júnior de monografias jurídicas)
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. Manutenção do ambiente negocial entre o público e o privado e desenvolvimento nacional: o impacto das modulações regulatórias nos contratos da administração e o dever de coerência administrativa. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/manutencao-do-ambiente-negocial-entre-o-publico-e-o-privado-e-desenvolvimento-na. Acesso em: 9 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). Manutenção do ambiente negocial entre o público e o privado e desenvolvimento nacional: o impacto das modulações regulatórias nos contratos da administração e o dever de coerência administrativa. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/manutencao-do-ambiente-negocial-entre-o-publico-e-o-privado-e-desenvolvimento-na
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “Manutenção do ambiente negocial entre o público e o privado e desenvolvimento nacional: o impacto das modulações regulatórias nos contratos da administração e o dever de coerência administrativa.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/manutencao-do-ambiente-negocial-entre-o-publico-e-o-privado-e-desenvolvimento-na
BibTeX
@article{rafael-v-ras-de-freitas-manuten-o-do-ambiente-negocial-entre-o-p-2026,
author = {Freitas, Rafael Véras de},
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}Capítulo 8
mAnutenção do Ambiente negociAl entre o
público e o privAdo e desenvolvimento
nAcionAl: o impActo dAs modulAções
regulAtóriAs nos contrAtos dA AdministrAção
e o dever de coerÊnciA AdministrAtivA
Leonardo Coelho Ribeiro
Rafael Véras de Freitas 1
introdução
O presente trabalho tem por objetivo central investigar a
importância que a manutenção de um ambiente negocial saudável
entre os setores público e privado tem para o desenvolvimento
nacional.
1 Leonardo Coelho Ribeiro, graduado em Direito pela Universidade Federal do
Estado do Rio de Janeiro, é advogado e professor de Pós‑Graduação da Univer‑
sidade Cândido Mendes. Rafael Véras de Freitas, graduado em Direito pelo
Instituto Brasileiro de Mercados de Capitais, é advogado e professor de Pós‑
‑Graduação da Universidade Cândido Mendes. Segundos colocados no Prêmio
Mendes Júnior de Monografias Jurídicas.
mAnutenção do Ambiente negociAl entre o
público e o privAdo e desenvolvimento
nAcionAl: o impActo dAs modulAções
regulAtóriAs nos contrAtos dA AdministrAção
e o dever de coerÊnciA AdministrAtivA
Leonardo Coelho Ribeiro
Rafael Véras de Freitas 1
introdução
O presente trabalho tem por objetivo central investigar a
importância que a manutenção de um ambiente negocial saudável
entre os setores público e privado tem para o desenvolvimento
nacional.
1 Leonardo Coelho Ribeiro, graduado em Direito pela Universidade Federal do
Estado do Rio de Janeiro, é advogado e professor de Pós‑Graduação da Univer‑
sidade Cândido Mendes. Rafael Véras de Freitas, graduado em Direito pelo
Instituto Brasileiro de Mercados de Capitais, é advogado e professor de Pós‑
‑Graduação da Universidade Cândido Mendes. Segundos colocados no Prêmio
Mendes Júnior de Monografias Jurídicas.
364Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
Nesse cenário, cresce também a relevância da modelagem
dos contratos celebrados entre a Administração Pública e os parti‑
culares, tendo em vista a sua relação com a efetivação de política
públicas, à luz do que se tem denominado atualmente de “gover‑
nança por contratos”, pondo em destaque o eficiente emprego do
poder de compra estatal.
Além dos aspectos internos que influenciam a elaboração
dos contratos da Administração, vale ainda dedicar ‑se aos influxos
regulatórios externos que, à sua maneira, também impactam em
tais contratos.
Isso posto, a agenda de discussões nas próximas décadas no
que tange às diretrizes de governança pública passa tanto pelo es‑
tudo dos mecanismos contratuais dispostos no ordenamento jurí‑
dico, quanto pelo estudo da qualidade da regulação, de maneira
que se possa proporcionar um adequado e estável ambiente nego‑
cial.
A preocupação justifica‑se, com maior ênfase, no contexto
atual da economia do país, que busca potencializar o crescimento
nacional por meio do Programa de Aceleração do Crescimento
– PAC, que, dentre outros objetivos, prevê vultosos investimentos
públicos em setores de infraestrutura – como, por exemplo, rodo‑
vias, portos, aeroportos, telecomunicações, saneamento, energia
etc. Afinal, será que alguém, no atual estado da arte, colocaria em
xeque a importância que o aprimoramento da infraestrutura tem
para o desenvolvimento do país?
Na mesma direção, criou‑se o Plano de Desenvolvimento
Produtivo – PDP, com vistas a estabilizar o ambiente jurídico em
busca da intensificação dos instrumentos de fomento à inovação
tecnológica, notadamente pela amplificação da capacidade de ofer‑
ta; pela robustez do balanço de pagamentos; pela ampliação da
participação das exportações brasileiras no comércio mundial; pelo
aumento da taxa de investimento etc.
Em ambos os programas de governo, busca‑se fortalecer a
interlocução com os investidores, de sorte que a operacionalização
Nesse cenário, cresce também a relevância da modelagem
dos contratos celebrados entre a Administração Pública e os parti‑
culares, tendo em vista a sua relação com a efetivação de política
públicas, à luz do que se tem denominado atualmente de “gover‑
nança por contratos”, pondo em destaque o eficiente emprego do
poder de compra estatal.
Além dos aspectos internos que influenciam a elaboração
dos contratos da Administração, vale ainda dedicar ‑se aos influxos
regulatórios externos que, à sua maneira, também impactam em
tais contratos.
Isso posto, a agenda de discussões nas próximas décadas no
que tange às diretrizes de governança pública passa tanto pelo es‑
tudo dos mecanismos contratuais dispostos no ordenamento jurí‑
dico, quanto pelo estudo da qualidade da regulação, de maneira
que se possa proporcionar um adequado e estável ambiente nego‑
cial.
A preocupação justifica‑se, com maior ênfase, no contexto
atual da economia do país, que busca potencializar o crescimento
nacional por meio do Programa de Aceleração do Crescimento
– PAC, que, dentre outros objetivos, prevê vultosos investimentos
públicos em setores de infraestrutura – como, por exemplo, rodo‑
vias, portos, aeroportos, telecomunicações, saneamento, energia
etc. Afinal, será que alguém, no atual estado da arte, colocaria em
xeque a importância que o aprimoramento da infraestrutura tem
para o desenvolvimento do país?
Na mesma direção, criou‑se o Plano de Desenvolvimento
Produtivo – PDP, com vistas a estabilizar o ambiente jurídico em
busca da intensificação dos instrumentos de fomento à inovação
tecnológica, notadamente pela amplificação da capacidade de ofer‑
ta; pela robustez do balanço de pagamentos; pela ampliação da
participação das exportações brasileiras no comércio mundial; pelo
aumento da taxa de investimento etc.
Em ambos os programas de governo, busca‑se fortalecer a
interlocução com os investidores, de sorte que a operacionalização
365Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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dessas Políticas de Desenvolvimento possam se efetivar com trans‑
parência, estabilidade regulatória e do exercício da função adminis‑
trativa, por meio de compromissos compartilhados entre os setores
público e privado. Aqui, tem‑se como fundamental a formatação
adequada dos contratos firmados com a Administração, em função,
sobretudo, da preservação da segurança das relações jurídicas.
A breve exposição feita até aqui justifica o presente trabalho.
Diante disso, propõe‑se partir inicialmente da análise da
relação entre o Direito e o Desenvolvimento como uma forma de
construir, por meio de instrumentos jurídicos, um ambiente ne‑
gocial estável nos contratos celebrados com o Poder Público.
Visto isso, buscar‑se ‑á, com argumentos críticos, trazer à
reflexão, sob um viés de impactos regulatórios endógenos nos
contratos da Administração, a necessidade da manutenção da tra‑
dicional repartição de riscos nesses pactos (em especial nos contra‑
tos de concessão de serviço público e nos contratos regidos pela
Lei n. 8.666/93) e da utilização das denominadas cláusulas exor‑
bitantes (alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização da
execução do contrato e imposição de penalidades administrativas),
que tanto aumentam os custos de transação com os particulares.
Passada a análise dos impactos regulatórios endógenos,
dedicar‑se‑á às variáveis exógenas que também impactam nos
contratos da Administração, relevando‑se a necessidade prospecti‑
va de aprimorar os instrumentos de Análise de Impacto Regulató‑
rios, de maneira a minorar as externalidades negativas causadas
pelas normas regulatórias em contratos celebrados com o Poder
Público; e, ainda, desenvolvendo ‑se as bases teóricas de um dever
de coerência administrativa como vetor de cultivo do ambiente
negocial em prol do desenvolvimento, propondo‑se mecanismos
em favor dessa convergência institucional.
Toda investigação proposta demonstrará que os temas devem
ser analisados sob o norte do desenvolvimento nacional, objetivo
fundamental da República que justifica o exercício do Poder e
orienta a ação administrativa.
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dessas Políticas de Desenvolvimento possam se efetivar com trans‑
parência, estabilidade regulatória e do exercício da função adminis‑
trativa, por meio de compromissos compartilhados entre os setores
público e privado. Aqui, tem‑se como fundamental a formatação
adequada dos contratos firmados com a Administração, em função,
sobretudo, da preservação da segurança das relações jurídicas.
A breve exposição feita até aqui justifica o presente trabalho.
Diante disso, propõe‑se partir inicialmente da análise da
relação entre o Direito e o Desenvolvimento como uma forma de
construir, por meio de instrumentos jurídicos, um ambiente ne‑
gocial estável nos contratos celebrados com o Poder Público.
Visto isso, buscar‑se ‑á, com argumentos críticos, trazer à
reflexão, sob um viés de impactos regulatórios endógenos nos
contratos da Administração, a necessidade da manutenção da tra‑
dicional repartição de riscos nesses pactos (em especial nos contra‑
tos de concessão de serviço público e nos contratos regidos pela
Lei n. 8.666/93) e da utilização das denominadas cláusulas exor‑
bitantes (alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização da
execução do contrato e imposição de penalidades administrativas),
que tanto aumentam os custos de transação com os particulares.
Passada a análise dos impactos regulatórios endógenos,
dedicar‑se‑á às variáveis exógenas que também impactam nos
contratos da Administração, relevando‑se a necessidade prospecti‑
va de aprimorar os instrumentos de Análise de Impacto Regulató‑
rios, de maneira a minorar as externalidades negativas causadas
pelas normas regulatórias em contratos celebrados com o Poder
Público; e, ainda, desenvolvendo ‑se as bases teóricas de um dever
de coerência administrativa como vetor de cultivo do ambiente
negocial em prol do desenvolvimento, propondo‑se mecanismos
em favor dessa convergência institucional.
Toda investigação proposta demonstrará que os temas devem
ser analisados sob o norte do desenvolvimento nacional, objetivo
fundamental da República que justifica o exercício do Poder e
orienta a ação administrativa.
366Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
1. desenvolvimento, ambiente negocial e
contratos com o poder público
O desenvolvimento de um país não se restringe ao seu cres‑
cimento econômico (isto é, ao aumento da renda per capita da
população e do Produto Interno Bruto ‑ PIB) 2 . Do contrário.
Comporta a conjugação de diversos outros fatores que materializam
2 Fábio Nusdeo descortina o significado da expressão “desenvolvimento” na
Constituição: “Já na atual Constituição de 1988, a expressão perdeu o seu
qualificativo econômico para aparecer de maneira mais ampla e corre
ta como desenvolvimento nacional (art. 3º, II), quedando‑se, pois, fora do
Título VII dedicado à Ordem Econômica e Financeira. Como já acima assinala‑
do, o desenvolvimento não pode ser restringido ao campo puramente
econômico, devendo abarcar necessariamente o institucional, o cultu
ral, o político e todos os demais. Aliás, como também mencionado, o me‑
noscabo a esses outros campos integrantes da vida de qualquer nação, em um
bom número de casos acabou por coartar o próprio desenvolvimento econômi‑
co ou, pelo menos, impondo‑lhe desvios e custos de alta onerosidade social. Ora,
falar no desenvolvimento como objetivo para a política econômica implica, em
primeiro lugar, indagar dos meios e instrumentos utilizáveis para a sua consecução
e, em consequência, verificar em que extensão podem ser empregados sem in‑
quinar os demais objetivos. Como é fácil perceber, um número razoável de fins
pode conviver em relativa harmonia num programa de política econômica, até
mesmo complementando‑se reciprocamente. Assim, investimentos em setores
sociais como educação, saúde, habitação, se, num primeiro momento,
parecem desviar recursos das aplicações diretamente produtivas ou
econômicas, como estradas, usinas e poços de petróleo, na realidade
irão poupar um conjunto muito severo de custos a se manifestarem
logo adiante pela queda de produtividade da mão de obra, pelo aumen
to da criminalidade pelo solapamento da coesão social e tantos outros.
Aliás, tem sido a constatação destes custos o que tem levado a se repen
sar o conceito e as manifestações do desenvolvimento.” NUSDEO, Fá‑
bio. Desenvolvimento econômico – um retrospecto e algumas perspectivas. In:
SALOMÃO FILHO, Calixto (Coord.) Regulação e desenvolvimento. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 19.
1. desenvolvimento, ambiente negocial e
contratos com o poder público
O desenvolvimento de um país não se restringe ao seu cres‑
cimento econômico (isto é, ao aumento da renda per capita da
população e do Produto Interno Bruto ‑ PIB) 2 . Do contrário.
Comporta a conjugação de diversos outros fatores que materializam
2 Fábio Nusdeo descortina o significado da expressão “desenvolvimento” na
Constituição: “Já na atual Constituição de 1988, a expressão perdeu o seu
qualificativo econômico para aparecer de maneira mais ampla e corre
ta como desenvolvimento nacional (art. 3º, II), quedando‑se, pois, fora do
Título VII dedicado à Ordem Econômica e Financeira. Como já acima assinala‑
do, o desenvolvimento não pode ser restringido ao campo puramente
econômico, devendo abarcar necessariamente o institucional, o cultu
ral, o político e todos os demais. Aliás, como também mencionado, o me‑
noscabo a esses outros campos integrantes da vida de qualquer nação, em um
bom número de casos acabou por coartar o próprio desenvolvimento econômi‑
co ou, pelo menos, impondo‑lhe desvios e custos de alta onerosidade social. Ora,
falar no desenvolvimento como objetivo para a política econômica implica, em
primeiro lugar, indagar dos meios e instrumentos utilizáveis para a sua consecução
e, em consequência, verificar em que extensão podem ser empregados sem in‑
quinar os demais objetivos. Como é fácil perceber, um número razoável de fins
pode conviver em relativa harmonia num programa de política econômica, até
mesmo complementando‑se reciprocamente. Assim, investimentos em setores
sociais como educação, saúde, habitação, se, num primeiro momento,
parecem desviar recursos das aplicações diretamente produtivas ou
econômicas, como estradas, usinas e poços de petróleo, na realidade
irão poupar um conjunto muito severo de custos a se manifestarem
logo adiante pela queda de produtividade da mão de obra, pelo aumen
to da criminalidade pelo solapamento da coesão social e tantos outros.
Aliás, tem sido a constatação destes custos o que tem levado a se repen
sar o conceito e as manifestações do desenvolvimento.” NUSDEO, Fá‑
bio. Desenvolvimento econômico – um retrospecto e algumas perspectivas. In:
SALOMÃO FILHO, Calixto (Coord.) Regulação e desenvolvimento. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 19.
367Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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liberdades substanciais 3
, como, por exemplo, o aumento da quali‑
dade de vida dos cidadãos, o incremento da liberdade política, a
promoção da inovação tecnológica e o aumento da adequação/
funcionalidade das instituições.
Diante da importância dos fatores acima apontados, que não
são, por certo, exaustivos, o grande tema “Direito e Desenvolvi‑
mento” vem crescentemente (re)conquistando4 espaço nas princi‑
pais pautas de estudo ao redor do mundo.
3 Neste sentido, confira‑se o entendimento de Amartya Sen: “O enfoque nas li‑
berdades humanas contrasta com as visões mais restritas de desenvolvimento,
como as que identificam desenvolvimento com crescimento do Produto Nacio‑
nal Bruto (PNB), aumento de rendas pessoais, industrialização, avanço tecnoló‑
gico ou modernização social. (...) Se a liberdade é o que o desenvolvimento
promove, então existe um argumento fundamental em favor da concentração
neste objetivo abrangente, e não em algum meio específico ou em alguma lista
de instrumentos especialmente escolhida”. SEN, Amartya. Desenvolvimento como
liberdade. São Paulo: Companhia das letras, 2000. p. 17.
4 O tema foi, originalmente, objeto de estudo em diversas universidades norte‑
‑americanas nas décadas de 60/70. Entretanto, a teoria legalista liberal que o pauta‑
va, sua distância diante da experimentação prática e, ainda, as contradições estruturais
internas ao sistema que fomentava esses estudos foram objeto de severas críticas por
integrantes do próprio movimento. É o que se extrai do paradigmático artigo de
David M. Trubek e Marc Galanter (“Acadêmicos autoalienados”), datado de 1974
e identificado na doutrina como um marco para o término das investigações acerca
do “Direito e Desenvolvimento”. TRUBEK, David M.; GALANTER, Marc.
Sholars in self‑estrangement: some reflections on the crisis in Law and development
studies in United States. In: Wisconsin Law Review, n. 4, p. 1062‑1102, 1974. O
estudo encontra publicação traduzida recentemente e disponibilizada na internet em:
< http://www.direitogv.com.br/subportais/publica%C3%A7%C3%B5e/RD‑
‑06_12_pp.261‑304_Acad%C3%AAmicos%20auto‑alienados_David%20Trubek%20
e%20Marc%20Galanter.pdf>. Acesso em: 4 fev. 2011.
Assim, diz‑se reconquistando porque o tema tem voltado à pauta sob novas rou‑
pagens que pretendem incorporar e responder às críticas ao movimento inicial,
aperfeiçoando seu estudo. Fala‑se, atualmente, em um “novo Estado desenvol‑
vimentista”, como se verá adiante.
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, como, por exemplo, o aumento da quali‑
dade de vida dos cidadãos, o incremento da liberdade política, a
promoção da inovação tecnológica e o aumento da adequação/
funcionalidade das instituições.
Diante da importância dos fatores acima apontados, que não
são, por certo, exaustivos, o grande tema “Direito e Desenvolvi‑
mento” vem crescentemente (re)conquistando4 espaço nas princi‑
pais pautas de estudo ao redor do mundo.
3 Neste sentido, confira‑se o entendimento de Amartya Sen: “O enfoque nas li‑
berdades humanas contrasta com as visões mais restritas de desenvolvimento,
como as que identificam desenvolvimento com crescimento do Produto Nacio‑
nal Bruto (PNB), aumento de rendas pessoais, industrialização, avanço tecnoló‑
gico ou modernização social. (...) Se a liberdade é o que o desenvolvimento
promove, então existe um argumento fundamental em favor da concentração
neste objetivo abrangente, e não em algum meio específico ou em alguma lista
de instrumentos especialmente escolhida”. SEN, Amartya. Desenvolvimento como
liberdade. São Paulo: Companhia das letras, 2000. p. 17.
4 O tema foi, originalmente, objeto de estudo em diversas universidades norte‑
‑americanas nas décadas de 60/70. Entretanto, a teoria legalista liberal que o pauta‑
va, sua distância diante da experimentação prática e, ainda, as contradições estruturais
internas ao sistema que fomentava esses estudos foram objeto de severas críticas por
integrantes do próprio movimento. É o que se extrai do paradigmático artigo de
David M. Trubek e Marc Galanter (“Acadêmicos autoalienados”), datado de 1974
e identificado na doutrina como um marco para o término das investigações acerca
do “Direito e Desenvolvimento”. TRUBEK, David M.; GALANTER, Marc.
Sholars in self‑estrangement: some reflections on the crisis in Law and development
studies in United States. In: Wisconsin Law Review, n. 4, p. 1062‑1102, 1974. O
estudo encontra publicação traduzida recentemente e disponibilizada na internet em:
< http://www.direitogv.com.br/subportais/publica%C3%A7%C3%B5e/RD‑
‑06_12_pp.261‑304_Acad%C3%AAmicos%20auto‑alienados_David%20Trubek%20
e%20Marc%20Galanter.pdf>. Acesso em: 4 fev. 2011.
Assim, diz‑se reconquistando porque o tema tem voltado à pauta sob novas rou‑
pagens que pretendem incorporar e responder às críticas ao movimento inicial,
aperfeiçoando seu estudo. Fala‑se, atualmente, em um “novo Estado desenvol‑
vimentista”, como se verá adiante.
368Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
Destaca‑se, para tanto, o papel instrumental do Direito en‑
quanto ferramenta de viabilização da efetivação de direitos funda‑
mentais por meio da estabilização das relações jurídicas, cultivando
um próspero ambiente negocial que seja favorável à realização de
investimentos estruturais e ao desenvolvimento da sociedade e de
seus cidadãos. Como se verá adiante, aqui estará inserido o objeto
do presente estudo.
Neste compasso, os autores contemporâneos que têm se
dedicado ao tema do Direito e Desenvolvimento já não se valem
das mesmas crenças metodológicas consagradas na clássica doutrina
do “Estado de Direito e Desenvolvimento”, de forte viés etnocên‑
trico, de acordo com as quais haveria uma espécie de conjunto
padrão de instituições/recomendações que, transplantadas para os
países com um desenvolvimento insatisfatório, seriam capazes de
guiá‑los até o aumento do seu nível de desenvolvimento de per se5.
5 Mario Gomes Schapiro, em interessante texto aberto para debate e que, logo,
não necessariamente transparece a opinião definitiva do autor, registra o ponto:
“Ocorre, contudo, que esta estratégia de intervenção, assentada na difusão
do paradigma Rule of Law, tem dado pouca importância às variações
institucionais e, com isso, tem desconsiderado um fato relevante: a exis
tência de diferentes arranjos nacionais, forjados ao longo de trajetórias
históricas e materializados em uma teia complementar de leis, institui
ções, valores e padrões culturais – elementos que figuram subjacentes
aos regimes de organização social e econômica. É essa trama socio
jurídica que, em muitos casos, tem tornado as recomendações de viés
one size fits all, ineficazes”. SCHAPIRO, Mario Gomes. Repensando a re‑
lação entre Estado, direito e desenvolvimento: os limites do paradigma Rule of
Law no ambiente financeiro e a prevalência do BNDES no panorama brasileiro.
In: Artigos DiREito GV working papers. Maio, n. 34, 2009, p. 9. Disponível
em: <http://www.direitogv.com.br/AppData/Publication/Working%20
paper%2034.pdf>. Acesso em: 4 fev. 2011.
Marcio Pochmann observa em sentido semelhante ao analisar a transição da so‑
ciedade agrária brasileira para a sociedade urbano‑industrial quando dispõe: “Na
sequência dessa parte que recupera algumas das principais diferenças do desen‑
Destaca‑se, para tanto, o papel instrumental do Direito en‑
quanto ferramenta de viabilização da efetivação de direitos funda‑
mentais por meio da estabilização das relações jurídicas, cultivando
um próspero ambiente negocial que seja favorável à realização de
investimentos estruturais e ao desenvolvimento da sociedade e de
seus cidadãos. Como se verá adiante, aqui estará inserido o objeto
do presente estudo.
Neste compasso, os autores contemporâneos que têm se
dedicado ao tema do Direito e Desenvolvimento já não se valem
das mesmas crenças metodológicas consagradas na clássica doutrina
do “Estado de Direito e Desenvolvimento”, de forte viés etnocên‑
trico, de acordo com as quais haveria uma espécie de conjunto
padrão de instituições/recomendações que, transplantadas para os
países com um desenvolvimento insatisfatório, seriam capazes de
guiá‑los até o aumento do seu nível de desenvolvimento de per se5.
5 Mario Gomes Schapiro, em interessante texto aberto para debate e que, logo,
não necessariamente transparece a opinião definitiva do autor, registra o ponto:
“Ocorre, contudo, que esta estratégia de intervenção, assentada na difusão
do paradigma Rule of Law, tem dado pouca importância às variações
institucionais e, com isso, tem desconsiderado um fato relevante: a exis
tência de diferentes arranjos nacionais, forjados ao longo de trajetórias
históricas e materializados em uma teia complementar de leis, institui
ções, valores e padrões culturais – elementos que figuram subjacentes
aos regimes de organização social e econômica. É essa trama socio
jurídica que, em muitos casos, tem tornado as recomendações de viés
one size fits all, ineficazes”. SCHAPIRO, Mario Gomes. Repensando a re‑
lação entre Estado, direito e desenvolvimento: os limites do paradigma Rule of
Law no ambiente financeiro e a prevalência do BNDES no panorama brasileiro.
In: Artigos DiREito GV working papers. Maio, n. 34, 2009, p. 9. Disponível
em: <http://www.direitogv.com.br/AppData/Publication/Working%20
paper%2034.pdf>. Acesso em: 4 fev. 2011.
Marcio Pochmann observa em sentido semelhante ao analisar a transição da so‑
ciedade agrária brasileira para a sociedade urbano‑industrial quando dispõe: “Na
sequência dessa parte que recupera algumas das principais diferenças do desen‑
369Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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Neste cenário destacam‑se diretrizes tidas por adequadas para
encadear a evolução do ordenamento jurídico e o desenvolvimen‑
to 6
: (i) a formatação de regras claras e previsíveis, que garanta a
estabilidade do sistema e a confiança dos particulares; (ii) o trata‑
mento equitativo dos cidadãos, pois o tratamento desigual pode
afastar investidores; (iii) a necessidade da participação democrática
dos cidadãos nos processos de criação, implementação e fiscalização
das normas; tudo isso aliado à (iv) eficiência do Poder Judiciário,
afastado de corrupções e procedimentos excessivamente burocrá‑
ticos.
Ocorre que a doutrina atual do “Direito e Desenvolvimen‑
to” tem caminhado para temperar esse tipo de abordagem. E o faz
por meio da busca de alternativas institucionais que antes reconhe‑
çam as peculiaridades do ambiente institucional, voltando‑se à
elaboração de uma modelagem adequada ao caso específico e que
evite rupturas abruptas com seu contexto de aplicação7
.
volvimento urbano‑industrial nacional em relação aos países capitalistas centrais,
procuram ser destacadas as implicações da industrialização tardia e perifé
rica do sistema econômico, como a dependência tecnológica e o do
mínio do capital estrangeiro. Isso porque o retardo temporal da indus
trialização no Brasil terminou por impor urgência à internalização de
uma quase cópia do que já existia em outras nações, cada vez mais gover‑
nado pelas grandes empresas multinacionais em quase todos os ramos produtivos.”
(Os grifos não são do original). POCHMANN, Marcio. Desenvolvimento e
perspectivas novas para o Brasil. São Paulo: Cortez, 2010. p. 47.
6 O elenco consta de BARRAL, Welber. Direito e desenvolvimento: um modelo
de análise. In: BARRAL, Welber (Org.). Direito e desenvolvimento: análise jurídica
brasileira sob a ótica do desenvolvimento. São Paulo: Singular, 2005. p. 50‑51.
7 Vale destacar trechos das conclusões de Mariana Prado e Michael J. Trebilcock
após investigarem a dinâmica das reformas institucionais e sua relação com o
desenvolvimento e o sistema institucional e de interesses posto: “1. Because of
context‑specific factors that explain the evolution of existing institutions (and
networks of institutions), no onesizefitsall blueprint for legal reform or
broader institutional reform in developing countries is likely to be op
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Neste cenário destacam‑se diretrizes tidas por adequadas para
encadear a evolução do ordenamento jurídico e o desenvolvimen‑
to 6
: (i) a formatação de regras claras e previsíveis, que garanta a
estabilidade do sistema e a confiança dos particulares; (ii) o trata‑
mento equitativo dos cidadãos, pois o tratamento desigual pode
afastar investidores; (iii) a necessidade da participação democrática
dos cidadãos nos processos de criação, implementação e fiscalização
das normas; tudo isso aliado à (iv) eficiência do Poder Judiciário,
afastado de corrupções e procedimentos excessivamente burocrá‑
ticos.
Ocorre que a doutrina atual do “Direito e Desenvolvimen‑
to” tem caminhado para temperar esse tipo de abordagem. E o faz
por meio da busca de alternativas institucionais que antes reconhe‑
çam as peculiaridades do ambiente institucional, voltando‑se à
elaboração de uma modelagem adequada ao caso específico e que
evite rupturas abruptas com seu contexto de aplicação7
.
volvimento urbano‑industrial nacional em relação aos países capitalistas centrais,
procuram ser destacadas as implicações da industrialização tardia e perifé
rica do sistema econômico, como a dependência tecnológica e o do
mínio do capital estrangeiro. Isso porque o retardo temporal da indus
trialização no Brasil terminou por impor urgência à internalização de
uma quase cópia do que já existia em outras nações, cada vez mais gover‑
nado pelas grandes empresas multinacionais em quase todos os ramos produtivos.”
(Os grifos não são do original). POCHMANN, Marcio. Desenvolvimento e
perspectivas novas para o Brasil. São Paulo: Cortez, 2010. p. 47.
6 O elenco consta de BARRAL, Welber. Direito e desenvolvimento: um modelo
de análise. In: BARRAL, Welber (Org.). Direito e desenvolvimento: análise jurídica
brasileira sob a ótica do desenvolvimento. São Paulo: Singular, 2005. p. 50‑51.
7 Vale destacar trechos das conclusões de Mariana Prado e Michael J. Trebilcock
após investigarem a dinâmica das reformas institucionais e sua relação com o
desenvolvimento e o sistema institucional e de interesses posto: “1. Because of
context‑specific factors that explain the evolution of existing institutions (and
networks of institutions), no onesizefitsall blueprint for legal reform or
broader institutional reform in developing countries is likely to be op
370Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
David M. Trubek, por exemplo, tem evitado a adoção de
um conceito fechado para o tema. Diferentemente, o autor opta
por identificar elementos indicativos do que denomina por um
“Novo Estado Desenvolvimentista”8
, de modo a encontrar um
timal. Other developing countries which share many of the same historical
experiences and institutional characteristics as the country whose institutions are
the focus of reform efforts are likely to be a more useful source of information,
experience, and ideas as to what is likely to work than other countries which
share few of these common characteristics. […] 2. Due to switching costs and
institutional interdependencies, ambitious or highly innovative across
the board political, bureaucratic, or legal reforms carry significantly
greater risk of failure than more modest or incremental reforms. […] 3.
If more ambitious or innovative institutional reforms are to be pursued success‑
fully, they should focus on institutions that can be more easily detached
from mutually reinforcing mechanisms, and become relatively free
standing, although even in such cases complementary reinforcing institutional
reforms over time are likely to be necessary. 4. Detached, free standing institu‑
tions, pilot programs or decentralized initiatives enlisting enthusiastic
participants are likely to be more successful than across the board
centralized reforms of existing institutions that conscript unwilling
participants by imposing significant switching costs on them. 5. In re‑
forms that are sensitive to switching costs from the institutional status quo, it is
important to identify the different kinds of switching costs – whether they
reflect political economy factors that have shaped and been reinforced by the
initial choice of institutions; or reflect lack of financial or technical resources; or
reflect learning effects; or reflect co‑ordination or networks effects; or reflect
deeply entrenched cultural or religious beliefs or practices. […]”. PRADO,
Mariana Mota; TREBILCOCK, Michael J. Path Dependence, Development,
and the Dynamics of Institutional Reform. In: Legal Studies Research Series, n.
9 ‑4, University of toronto Law Journal, 2009, p. 43‑46. (Os grifos não são do
original.) Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=1415040>. Acesso em: 4 fev. 2011.
8 Nas palavras do autor: “At this stage, the new developmental state is more
an idea and a set of partial moves than a crystallized practice or full
blown model. […] It is important to note that the concept of a new devel
opmental state is an ideal type and one need not find all of the elements
David M. Trubek, por exemplo, tem evitado a adoção de
um conceito fechado para o tema. Diferentemente, o autor opta
por identificar elementos indicativos do que denomina por um
“Novo Estado Desenvolvimentista”8
, de modo a encontrar um
timal. Other developing countries which share many of the same historical
experiences and institutional characteristics as the country whose institutions are
the focus of reform efforts are likely to be a more useful source of information,
experience, and ideas as to what is likely to work than other countries which
share few of these common characteristics. […] 2. Due to switching costs and
institutional interdependencies, ambitious or highly innovative across
the board political, bureaucratic, or legal reforms carry significantly
greater risk of failure than more modest or incremental reforms. […] 3.
If more ambitious or innovative institutional reforms are to be pursued success‑
fully, they should focus on institutions that can be more easily detached
from mutually reinforcing mechanisms, and become relatively free
standing, although even in such cases complementary reinforcing institutional
reforms over time are likely to be necessary. 4. Detached, free standing institu‑
tions, pilot programs or decentralized initiatives enlisting enthusiastic
participants are likely to be more successful than across the board
centralized reforms of existing institutions that conscript unwilling
participants by imposing significant switching costs on them. 5. In re‑
forms that are sensitive to switching costs from the institutional status quo, it is
important to identify the different kinds of switching costs – whether they
reflect political economy factors that have shaped and been reinforced by the
initial choice of institutions; or reflect lack of financial or technical resources; or
reflect learning effects; or reflect co‑ordination or networks effects; or reflect
deeply entrenched cultural or religious beliefs or practices. […]”. PRADO,
Mariana Mota; TREBILCOCK, Michael J. Path Dependence, Development,
and the Dynamics of Institutional Reform. In: Legal Studies Research Series, n.
9 ‑4, University of toronto Law Journal, 2009, p. 43‑46. (Os grifos não são do
original.) Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=1415040>. Acesso em: 4 fev. 2011.
8 Nas palavras do autor: “At this stage, the new developmental state is more
an idea and a set of partial moves than a crystallized practice or full
blown model. […] It is important to note that the concept of a new devel
opmental state is an ideal type and one need not find all of the elements
371Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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caminho para auxiliar, e não impor, um modelo jurídico que via‑
bilize o desenvolvimento num determinado ambiente institucional,
político, econômico e cultural.
A postura reflete o que ora se toma por manutenção do
ambiente negocial, preocupação que se deve ter por foco não só
quando dos momentos de reforma institucional como, também,
durante toda a quadra do relacionamento entre os agentes que
estiverem em interação.
Daí decorrem especiais peculiaridades para os casos em que
a relação em comento é permeada pela atuação da Administração
and characteristics outlined in any given nation. Yet we need some way to
measure the extent to which any country is moving in this direction. What fol‑
lows is a tentative list of policy orientations that would indicate that such a turn
or paradigm shift is occurring. In studying the new developmental state phenom‑
enon, we should look to see to what extent there is: Primary reliance on the
private sector as investor rather than direct state ownership; Acceptance
of a major role for the state in steering investment, coordinating projects and
providing information especially in projects with multiple inputs and long term
payoff; Extensive collaboration and communication between public and
private sectors; Strong interest in exports and relative openness to imports;
Direct attention to entrepreneurship, innovation, and new product de
velopment rather than reliance on imported technology and knowhow;
Promotion of productive (rather than speculative) foreign direct invest
ments (FDI); Emphasis on making private firms competitive rather than on
shielding them from competition; Privatization or public/private partner
ships in provision of public services; Promotion of domestic capital markets
and the financial sector both to generate and to allocate resources; Attention to
social protection including efforts to reduce inequality, maintain solidar
ity and protect against some of the costs of restructuring; Welfare pro‑
grams conditioned to recipients’ work or investment in their human capital.”
TRUBEK, David M. Developmental States and the Legal Order: Towards a New
Political Economy of Development and Law. In: University of Wisconsin Law
School, Paper n. 1075, February 2009, p. 11‑12. (Os grifos não são do original.)
Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID1349163_
code546503.pdf?abstractid=1349163&mirid=1>. Acesso em: 8 fev. 2011.
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caminho para auxiliar, e não impor, um modelo jurídico que via‑
bilize o desenvolvimento num determinado ambiente institucional,
político, econômico e cultural.
A postura reflete o que ora se toma por manutenção do
ambiente negocial, preocupação que se deve ter por foco não só
quando dos momentos de reforma institucional como, também,
durante toda a quadra do relacionamento entre os agentes que
estiverem em interação.
Daí decorrem especiais peculiaridades para os casos em que
a relação em comento é permeada pela atuação da Administração
and characteristics outlined in any given nation. Yet we need some way to
measure the extent to which any country is moving in this direction. What fol‑
lows is a tentative list of policy orientations that would indicate that such a turn
or paradigm shift is occurring. In studying the new developmental state phenom‑
enon, we should look to see to what extent there is: Primary reliance on the
private sector as investor rather than direct state ownership; Acceptance
of a major role for the state in steering investment, coordinating projects and
providing information especially in projects with multiple inputs and long term
payoff; Extensive collaboration and communication between public and
private sectors; Strong interest in exports and relative openness to imports;
Direct attention to entrepreneurship, innovation, and new product de
velopment rather than reliance on imported technology and knowhow;
Promotion of productive (rather than speculative) foreign direct invest
ments (FDI); Emphasis on making private firms competitive rather than on
shielding them from competition; Privatization or public/private partner
ships in provision of public services; Promotion of domestic capital markets
and the financial sector both to generate and to allocate resources; Attention to
social protection including efforts to reduce inequality, maintain solidar
ity and protect against some of the costs of restructuring; Welfare pro‑
grams conditioned to recipients’ work or investment in their human capital.”
TRUBEK, David M. Developmental States and the Legal Order: Towards a New
Political Economy of Development and Law. In: University of Wisconsin Law
School, Paper n. 1075, February 2009, p. 11‑12. (Os grifos não são do original.)
Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID1349163_
code546503.pdf?abstractid=1349163&mirid=1>. Acesso em: 8 fev. 2011.
372Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
Pública, seja quando seus órgãos ou entidades dotadas de persona‑
lidade jurídica (autarquias, empresas públicas ou sociedades de
economia mista) exercem suas atividades finalísticas (exercício do
poder de polícia por autarquia, por exemplo), seja quando a própria
Administração Pública é parte contratante.
Na evolução construtiva de uma “administração para os
administrados”, manter um ambiente negocial transparente, igua‑
litário e dotado de previsibilidade pode influenciar diretamente os
custos transacionais, reduzindo os impactos negativos que a ativi‑
dade administrativa pode implicar ao desenvolvimento nacional.
Há de se ver que a não adoção das medidas amoldadas e
necessárias ao específico caso brasileiro produz o prático efeito de
conferir ao cenário negocial instabilidade e insegurança jurídica,
sequelas que obstaculizam a realização de investimentos de longo
prazo (aumentando, sobretudo, o “custo Brasil”9
).
A falta de credibilidade das instituições e dos instrumentos
regulatórios cria embaraços, especialmente, aos investimentos em
infraestrutura, convergindo para que o Brasil não consiga atingir
patamares satisfatórios de desenvolvimento10
.
Nesse cenário, torna‑se instigante investigar em que medida
os contratos celebrados entre o Poder Público e a iniciativa priva‑
da (que sofrem fortes influxos regulatórios) têm concorrido para o
tardio desenvolvimento do país. Mais que isso: que medidas po‑
deriam ser adotadas em resposta às críticas identificadas, especial‑
mente no que toca à modulação de contatos que tem o Poder
Público como parte, em prol do desenvolvimento nacional?
9 Jargão econômico usualmente empregado para descrever, de forma genérica, os
diversos fatores que dificultam o desenvolvimento nacional.
10 Tanto é verdade que o Brasil ocupa o 67º lugar na ordem do IDH do Relató‑
rio de Desenvolvimento Humano de 2009, elaborado pelo Programa das Nações
Unidas para o Desenvolvimento – PNUD. Disponível em: <http://hdr.
undp.org/en/media/HDR_2009_PT_Complete.pdf>. Acesso em: 3 fev. 2011.
Pública, seja quando seus órgãos ou entidades dotadas de persona‑
lidade jurídica (autarquias, empresas públicas ou sociedades de
economia mista) exercem suas atividades finalísticas (exercício do
poder de polícia por autarquia, por exemplo), seja quando a própria
Administração Pública é parte contratante.
Na evolução construtiva de uma “administração para os
administrados”, manter um ambiente negocial transparente, igua‑
litário e dotado de previsibilidade pode influenciar diretamente os
custos transacionais, reduzindo os impactos negativos que a ativi‑
dade administrativa pode implicar ao desenvolvimento nacional.
Há de se ver que a não adoção das medidas amoldadas e
necessárias ao específico caso brasileiro produz o prático efeito de
conferir ao cenário negocial instabilidade e insegurança jurídica,
sequelas que obstaculizam a realização de investimentos de longo
prazo (aumentando, sobretudo, o “custo Brasil”9
).
A falta de credibilidade das instituições e dos instrumentos
regulatórios cria embaraços, especialmente, aos investimentos em
infraestrutura, convergindo para que o Brasil não consiga atingir
patamares satisfatórios de desenvolvimento10
.
Nesse cenário, torna‑se instigante investigar em que medida
os contratos celebrados entre o Poder Público e a iniciativa priva‑
da (que sofrem fortes influxos regulatórios) têm concorrido para o
tardio desenvolvimento do país. Mais que isso: que medidas po‑
deriam ser adotadas em resposta às críticas identificadas, especial‑
mente no que toca à modulação de contatos que tem o Poder
Público como parte, em prol do desenvolvimento nacional?
9 Jargão econômico usualmente empregado para descrever, de forma genérica, os
diversos fatores que dificultam o desenvolvimento nacional.
10 Tanto é verdade que o Brasil ocupa o 67º lugar na ordem do IDH do Relató‑
rio de Desenvolvimento Humano de 2009, elaborado pelo Programa das Nações
Unidas para o Desenvolvimento – PNUD. Disponível em: <http://hdr.
undp.org/en/media/HDR_2009_PT_Complete.pdf>. Acesso em: 3 fev. 2011.
373Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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Essas são provocações auxiliares à fixação do presente obje‑
to de estudo, que perpassará pela análise do impacto de modulações
regulatórias11
, sejam elas endógenas ou exógenas aos contratos da
Administração Pública, a fim de avaliar a influência desses fatores
no desenvolvimento nacional12
.
Diante disso, as proposições argumentativas a seguir desen‑
volvidas voltar‑se‑ão a identificar peculiaridades pontuais dos
modelos contratuais da Administração no Direito brasileiro para,
a partir de tais características, desenvolverem uma análise crítica e
sugestiva de alternativas entendidas como capazes de aprimorar tais
mecanismos, sempre tendo por foco a redução dos entraves exis‑
tentes nas relações entre os setores público e privado, com vistas à
efetivação13 do desenvolvimento nacional.
11 A referência à expressão se dá em sentido amplo (como o faz a regulação eco‑
nômica) e, portanto, aqui não se pretende tratar apenas dos comandos originados
de agências reguladoras. Sem descuidar‑se destes, a abordagem envolverá também
a formatação de contratos entre o setor público e privado e a posição dos admi‑
nistrados diante da Administração Pública e de seu comportamento.
12 Observe‑se, afinal, que o “desenvolvimento” está presente na ordem constitucional,
primeiramente, no preâmbulo, o que denota sua função sistemática interpretativa da
Carta constitucional; e, em segundo lugar – como já registrado –, no art. 3º, II, entre os
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
Alexandre Walmott Borges assim se manifesta sobre o preâmbulo da Constituição de
1988, especialmente no que toca à referência ao desenvolvimento: “Acentuando o seu
plano programático, o preâmbulo define que o Estado, ora instituído, deverá pro
mover o desenvolvimento. O desenvolvimento supõe a mudança de estágio, de um
patamar ao outro, devendo o Estado brasileiro alcançar níveis de excelência nos indica‑
dores de progresso material humano disponíveis”. BORGES, Alexandre Walmott.
Preâmbulo da Constituição & a ordem econômica. Curitiba: Juruá, 2003. p. 241‑242.
13 Luís Roberto Barroso sintetiza a noção de efetividade: “A efetividade significa,
portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social.
Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e sim‑
boliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever‑ser normativo e o
ser da realidade social”. Segue, assim, a premissa de que “o Direito existe para
realizar ‑se”. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de
suas normas. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 82‑83 e 84.
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Essas são provocações auxiliares à fixação do presente obje‑
to de estudo, que perpassará pela análise do impacto de modulações
regulatórias11
, sejam elas endógenas ou exógenas aos contratos da
Administração Pública, a fim de avaliar a influência desses fatores
no desenvolvimento nacional12
.
Diante disso, as proposições argumentativas a seguir desen‑
volvidas voltar‑se‑ão a identificar peculiaridades pontuais dos
modelos contratuais da Administração no Direito brasileiro para,
a partir de tais características, desenvolverem uma análise crítica e
sugestiva de alternativas entendidas como capazes de aprimorar tais
mecanismos, sempre tendo por foco a redução dos entraves exis‑
tentes nas relações entre os setores público e privado, com vistas à
efetivação13 do desenvolvimento nacional.
11 A referência à expressão se dá em sentido amplo (como o faz a regulação eco‑
nômica) e, portanto, aqui não se pretende tratar apenas dos comandos originados
de agências reguladoras. Sem descuidar‑se destes, a abordagem envolverá também
a formatação de contratos entre o setor público e privado e a posição dos admi‑
nistrados diante da Administração Pública e de seu comportamento.
12 Observe‑se, afinal, que o “desenvolvimento” está presente na ordem constitucional,
primeiramente, no preâmbulo, o que denota sua função sistemática interpretativa da
Carta constitucional; e, em segundo lugar – como já registrado –, no art. 3º, II, entre os
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
Alexandre Walmott Borges assim se manifesta sobre o preâmbulo da Constituição de
1988, especialmente no que toca à referência ao desenvolvimento: “Acentuando o seu
plano programático, o preâmbulo define que o Estado, ora instituído, deverá pro
mover o desenvolvimento. O desenvolvimento supõe a mudança de estágio, de um
patamar ao outro, devendo o Estado brasileiro alcançar níveis de excelência nos indica‑
dores de progresso material humano disponíveis”. BORGES, Alexandre Walmott.
Preâmbulo da Constituição & a ordem econômica. Curitiba: Juruá, 2003. p. 241‑242.
13 Luís Roberto Barroso sintetiza a noção de efetividade: “A efetividade significa,
portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social.
Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e sim‑
boliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever‑ser normativo e o
ser da realidade social”. Segue, assim, a premissa de que “o Direito existe para
realizar ‑se”. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de
suas normas. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 82‑83 e 84.
374Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
2. impactos regulatórios endógenos nos
contratos da Administração
Os contratos celebrados pela Administração Pública são
modelados tanto pelos comandos normativos que os regem (por
exemplo, a Lei n. 8.666/93 e o Código Civil, no que toca à Te‑
oria Geral dos Contratos), quanto por todas as demais atividades
administrativas externas incidentes (por exemplo, a atuação de uma
agência reguladora responsável pelo correspondente setor de ati‑
vidade em que inseridos).
Assim, é em favor da didática que se opta por classificar
esses impactos regulatórios, de forma bipartida, em: impactos re‑
gulatórios endógenos e impactos regulatórios exógenos dos con‑
tratos da Administração.
De acordo com a categorização proposta, deve‑se entender
por impactos regulatórios endógenos aqueles inerentes à sua ela‑
boração propriamente dita, ao passo que os impactos exógenos a
tais contratos seriam os decorrentes de outras atividades adminis‑
trativas, mas que também venham a operar efeitos sobre a mode‑
lagem e o cumprimento dos contratos.
Fixada a premissa, atém‑se neste item a impactos regulatórios
tidos por endógenos aos contratos da Administração.
Passa‑se à investigação de cada um dos impactos regulatórios
escolhidos14
.
2.1. A partilha contratual de riscos entre os parceiros
público e privado nos contratos administrativos
A classificação dos contratos que tem a Administração Pú‑
blica como parte não é doutrinariamente tranquila. Os entendi‑
14 Dizm‑se escolhidos porque não se ignora que possa haver outros fatores que tam‑
bém impactem, interna ou externamente, nos contratos da Administração. Assim,
foram eleitos os temas a seguir tratados por entender‑se serem eles os de maior des‑
taque e utilidade à investigação crítica que se pretende realizar neste estudo.
2. impactos regulatórios endógenos nos
contratos da Administração
Os contratos celebrados pela Administração Pública são
modelados tanto pelos comandos normativos que os regem (por
exemplo, a Lei n. 8.666/93 e o Código Civil, no que toca à Te‑
oria Geral dos Contratos), quanto por todas as demais atividades
administrativas externas incidentes (por exemplo, a atuação de uma
agência reguladora responsável pelo correspondente setor de ati‑
vidade em que inseridos).
Assim, é em favor da didática que se opta por classificar
esses impactos regulatórios, de forma bipartida, em: impactos re‑
gulatórios endógenos e impactos regulatórios exógenos dos con‑
tratos da Administração.
De acordo com a categorização proposta, deve‑se entender
por impactos regulatórios endógenos aqueles inerentes à sua ela‑
boração propriamente dita, ao passo que os impactos exógenos a
tais contratos seriam os decorrentes de outras atividades adminis‑
trativas, mas que também venham a operar efeitos sobre a mode‑
lagem e o cumprimento dos contratos.
Fixada a premissa, atém‑se neste item a impactos regulatórios
tidos por endógenos aos contratos da Administração.
Passa‑se à investigação de cada um dos impactos regulatórios
escolhidos14
.
2.1. A partilha contratual de riscos entre os parceiros
público e privado nos contratos administrativos
A classificação dos contratos que tem a Administração Pú‑
blica como parte não é doutrinariamente tranquila. Os entendi‑
14 Dizm‑se escolhidos porque não se ignora que possa haver outros fatores que tam‑
bém impactem, interna ou externamente, nos contratos da Administração. Assim,
foram eleitos os temas a seguir tratados por entender‑se serem eles os de maior des‑
taque e utilidade à investigação crítica que se pretende realizar neste estudo.
375Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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mentos comumente elencados são os de que: (i) inexiste contrato
administrativo; (ii) todos os contratos celebrados pela Administra‑
ção são administrativos; e (iii) o gênero ‘contratos’ comporta,
enquanto espécies, tanto a existência de contratos administrativos,
quanto a existência de contratos privados da Administração15
.
Para este estudo, assume‑se o entendimento majoritariamen‑
te referido segundo o qual convivem, sob o gênero contratos da
Administração, as espécies contratos administrativos (materialmen‑
te regidos pelo direito público) e contratos privados da Adminis‑
tração (formalmente regidos pelo direito público, mas material‑
mente regidos pelo direito privado)16
.
Diante disso, é preciso pôr em foco o que é risco; como se
dá, em geral, a distribuição de risco nos contratos da Administração;
quais são as consequências decorrentes desse formato de distribui‑
ção; para, então, identificar medidas capazes de aprimorar a mo‑
delagem contratual em prol da facilitação da circulação econômica
e do incremento ao desenvolvimento nacional.
15 Sobre as divergências doutrinárias confira‑se: DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 251‑253.
Para fins de registro, observe‑se que Hely Lopes Meirelles se refere, ainda, ao que
denomina por contratos semipúblicos da Administração. Tratar‑se‑ia de uma
categoria intermédia que seria predominantemente regida por normas de Direito
Privado, mas contemplando as formalidades previstas para os ajustes administra‑
tivos e sendo dotada de relativa supremacia do Poder Público. MEIRELLES,
Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1991.
p. 160.
16 De acordo com André de Laubadére, Jean‑Claude Venezia e Yves Gaudemet:
“Tous les contrats de l’administration ne sont pas des contrats administratifs. Une
distinction capitale oppose aux contrats administratifs propement dits lês contrats
de droit privé (ou de droit commun) de l’administration. L’intérêt de la distinc‑
tion est que les premiers sont soumis à des règles spéciales de droit administratif,
differéntes des règles du droit civil des obligations [...]”. LAUBADÉRE, André;
VENEZIA, Jean‑Claude; GAUDEMET, Yves. Traité de droit administratif. Tome
I. 13. ed. Paris: LGDJ, 1994. p. 687.
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mentos comumente elencados são os de que: (i) inexiste contrato
administrativo; (ii) todos os contratos celebrados pela Administra‑
ção são administrativos; e (iii) o gênero ‘contratos’ comporta,
enquanto espécies, tanto a existência de contratos administrativos,
quanto a existência de contratos privados da Administração15
.
Para este estudo, assume‑se o entendimento majoritariamen‑
te referido segundo o qual convivem, sob o gênero contratos da
Administração, as espécies contratos administrativos (materialmen‑
te regidos pelo direito público) e contratos privados da Adminis‑
tração (formalmente regidos pelo direito público, mas material‑
mente regidos pelo direito privado)16
.
Diante disso, é preciso pôr em foco o que é risco; como se
dá, em geral, a distribuição de risco nos contratos da Administração;
quais são as consequências decorrentes desse formato de distribui‑
ção; para, então, identificar medidas capazes de aprimorar a mo‑
delagem contratual em prol da facilitação da circulação econômica
e do incremento ao desenvolvimento nacional.
15 Sobre as divergências doutrinárias confira‑se: DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 251‑253.
Para fins de registro, observe‑se que Hely Lopes Meirelles se refere, ainda, ao que
denomina por contratos semipúblicos da Administração. Tratar‑se‑ia de uma
categoria intermédia que seria predominantemente regida por normas de Direito
Privado, mas contemplando as formalidades previstas para os ajustes administra‑
tivos e sendo dotada de relativa supremacia do Poder Público. MEIRELLES,
Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1991.
p. 160.
16 De acordo com André de Laubadére, Jean‑Claude Venezia e Yves Gaudemet:
“Tous les contrats de l’administration ne sont pas des contrats administratifs. Une
distinction capitale oppose aux contrats administratifs propement dits lês contrats
de droit privé (ou de droit commun) de l’administration. L’intérêt de la distinc‑
tion est que les premiers sont soumis à des règles spéciales de droit administratif,
differéntes des règles du droit civil des obligations [...]”. LAUBADÉRE, André;
VENEZIA, Jean‑Claude; GAUDEMET, Yves. Traité de droit administratif. Tome
I. 13. ed. Paris: LGDJ, 1994. p. 687.
376Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
Risco pode ser brevemente conceituado como a possibili‑
dade de correr perigo; de sofrer dano ou prejuízo. No que ora
importa: de experimentar perdas inesperadas ou deixar de experi‑
mentar acréscimos planejados em virtude de incertezas significati‑
vas 17
.
A relação do tema “risco” com o contrato se deve ao fato
de ser o contrato o mecanismo que, por excelência, realizará a
distribuição dos riscos entre as partes18
.
Assim é que na disciplina dos contratos, de uma maneira
geral, o preço atribuído a uma prestação contratual leva consigo
embutido o risco com o qual se terá que arcar; precifica‑se a pro‑
posta levando em consideração não só as certezas, mas também as
incertezas que podem afetar a futura execução do contrato. A
dúvida quanto à titularidade de determinado risco faz com que o
particular tenha que considerá‑lo como seu. Por isso são importantes
o planejamento, a identificação, a distribuição e a gestão eficiente
17 Anthony T. Kronman e Richard A. Posner registram o pensamento de Charles
O. Hardy (retirado da obra Risk and risk‑bearing) neste sentido: “Risk may be
defined as uncertainty in regard to cost, loss, or damage. In this definition, em‑
phasis is on the word uncertainty [...]”. KRONMAN, Anthony T.; POSNER,
Richard A. The economics of contract law. Boston e Toronto: Little, Brown and
Company, 1979. p. 26.
18 Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado asseveram: “A distribuição
de riscos é a principal função de qualquer contrato. Trata‑se de antecipar e
atribuir a cada uma das partes a obrigação de assumir as consequências de ocorrên‑
cias futuras. Ao fazê‑lo, o contrato gera incentivo para as partes adotarem, por um
lado, providências para evitar ocorrências que lhes sejam gravosas (os riscos negati‑
vos) ou, pelo menos, as suas consequências – por exemplo, contratando seguros; e,
por outro, estimula‑as a agirem com o objetivo de realizar as situações que lhes
sejam benéficas – por exemplo, no caso da parte prestadora de um serviço, a me‑
lhoria da qualidade do serviço, para aumento da demanda, e, portanto, das suas
receitas operacionais”. (Os grifos não são do original.) RIBEIRO, Maurício
Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP – Parceria Público‑
Privada: fundamentos econômico‑jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 117.
Risco pode ser brevemente conceituado como a possibili‑
dade de correr perigo; de sofrer dano ou prejuízo. No que ora
importa: de experimentar perdas inesperadas ou deixar de experi‑
mentar acréscimos planejados em virtude de incertezas significati‑
vas 17
.
A relação do tema “risco” com o contrato se deve ao fato
de ser o contrato o mecanismo que, por excelência, realizará a
distribuição dos riscos entre as partes18
.
Assim é que na disciplina dos contratos, de uma maneira
geral, o preço atribuído a uma prestação contratual leva consigo
embutido o risco com o qual se terá que arcar; precifica‑se a pro‑
posta levando em consideração não só as certezas, mas também as
incertezas que podem afetar a futura execução do contrato. A
dúvida quanto à titularidade de determinado risco faz com que o
particular tenha que considerá‑lo como seu. Por isso são importantes
o planejamento, a identificação, a distribuição e a gestão eficiente
17 Anthony T. Kronman e Richard A. Posner registram o pensamento de Charles
O. Hardy (retirado da obra Risk and risk‑bearing) neste sentido: “Risk may be
defined as uncertainty in regard to cost, loss, or damage. In this definition, em‑
phasis is on the word uncertainty [...]”. KRONMAN, Anthony T.; POSNER,
Richard A. The economics of contract law. Boston e Toronto: Little, Brown and
Company, 1979. p. 26.
18 Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado asseveram: “A distribuição
de riscos é a principal função de qualquer contrato. Trata‑se de antecipar e
atribuir a cada uma das partes a obrigação de assumir as consequências de ocorrên‑
cias futuras. Ao fazê‑lo, o contrato gera incentivo para as partes adotarem, por um
lado, providências para evitar ocorrências que lhes sejam gravosas (os riscos negati‑
vos) ou, pelo menos, as suas consequências – por exemplo, contratando seguros; e,
por outro, estimula‑as a agirem com o objetivo de realizar as situações que lhes
sejam benéficas – por exemplo, no caso da parte prestadora de um serviço, a me‑
lhoria da qualidade do serviço, para aumento da demanda, e, portanto, das suas
receitas operacionais”. (Os grifos não são do original.) RIBEIRO, Maurício
Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP – Parceria Público‑
Privada: fundamentos econômico‑jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 117.
377Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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dos riscos, que deve ser feita caso a caso, amoldando‑se à hipótese
específica.
Visto isso, é preciso partir para a análise crítica dos modelos
atuais de divisão e administração de riscos19
.
No modelo genérico da Lei n. 8.666/93 a doutrina costuma
ressaltar, por força do disposto no art. 65, II, “d” 20
, que ao parti‑
cular caberia arcar com os custos dos desequilíbrios da economia
do contrato decorrentes da álea ordinária/empresarial, ao passo que
à Administração seria cometida a responsabilidade de fazer frente
ao reequilíbrio do contrato nos casos em que se trate de álea ad‑
ministrativa – leia‑se exercício de exorbitâncias pela Administração
Pública – e de álea econômica21
.
19 O foco principal se dará nos contratos administrativos, tendo em conta que os
contratos da Administração são substancialmente regidos pelo Código Civil e,
portanto, estariam submetidos a uma maior autonomia das partes.
20 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos: II ‑ por acordo das partes: d) para restabelecer
a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e
a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou for‑
necimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico‑financeiro inicial
do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém
de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
21 Confira‑se a exposição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro acerca das áleas do
contrato administrativo: “1. álea ordinária ou empresarial, que está presente em
qualquer tipo de negócio; é um risco que todo empresário corre, como resultado
da própria flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o par
ticular. Há quem entenda que mesmo nesses casos a Administração responde,
tendo em vista que nos contratos administrativos os riscos assumem maior rele‑
vância por causa do porte dos empreendimentos, o que torna mais difícil a ade‑
quada previsão dos gastos; não nos parece aceitável essa tese, pois, se os riscos
não eram previsíveis, a álea deixa de ser ordinária; 2. álea administrativa,
que abrange três modalidades: (a) uma decorrente do poder de alteração unilate‑
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dos riscos, que deve ser feita caso a caso, amoldando‑se à hipótese
específica.
Visto isso, é preciso partir para a análise crítica dos modelos
atuais de divisão e administração de riscos19
.
No modelo genérico da Lei n. 8.666/93 a doutrina costuma
ressaltar, por força do disposto no art. 65, II, “d” 20
, que ao parti‑
cular caberia arcar com os custos dos desequilíbrios da economia
do contrato decorrentes da álea ordinária/empresarial, ao passo que
à Administração seria cometida a responsabilidade de fazer frente
ao reequilíbrio do contrato nos casos em que se trate de álea ad‑
ministrativa – leia‑se exercício de exorbitâncias pela Administração
Pública – e de álea econômica21
.
19 O foco principal se dará nos contratos administrativos, tendo em conta que os
contratos da Administração são substancialmente regidos pelo Código Civil e,
portanto, estariam submetidos a uma maior autonomia das partes.
20 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos: II ‑ por acordo das partes: d) para restabelecer
a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e
a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou for‑
necimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico‑financeiro inicial
do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém
de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
21 Confira‑se a exposição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro acerca das áleas do
contrato administrativo: “1. álea ordinária ou empresarial, que está presente em
qualquer tipo de negócio; é um risco que todo empresário corre, como resultado
da própria flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o par
ticular. Há quem entenda que mesmo nesses casos a Administração responde,
tendo em vista que nos contratos administrativos os riscos assumem maior rele‑
vância por causa do porte dos empreendimentos, o que torna mais difícil a ade‑
quada previsão dos gastos; não nos parece aceitável essa tese, pois, se os riscos
não eram previsíveis, a álea deixa de ser ordinária; 2. álea administrativa,
que abrange três modalidades: (a) uma decorrente do poder de alteração unilate‑
378Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
Não é o entendimento que aqui se defende.
Parece que, como notado por Maurício Portugal Ribeiro e
Lucas Navarro Prado, não existe uma previsão expressa de repar‑
tição de risco entre os contratantes na lei. E isso basicamente por
que: (i) o art. 65, II, “d”, refere‑se a eventos extracontratuais; e (ii)
a distribuição de riscos é uma questão de eficiência econômica, e
não axiológica22
.
ral do contrato administrativo, para atendimento do interesse público; por ela
responde a Administração, incumbindolhe a obrigação de restabelecer
o equilíbrio voluntariamente rompido; (b) a outra corresponde o fato do
príncipe, que seria um ato de autoridade, não diretamente relacionado com o
contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele; nesse caso, a Administração
também responde pelo restabelecimento do equilíbrio rompido; (c) a terceira,
que constitui o fato da Administração, entendido como “toda conduta ou com‑
portamento desta que torne impossível, para o cocontratante particular, a execu‑
ção do contrato” (Escola, 1977, v. I: 434) [...]. 3. álea econômica, que corres‑
ponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes,
imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande
no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão; a Administração
Pública, em regra, responde pela recomposição do equilíbrio
econômico financeiro”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito adminis‑
trativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 277‑278.
22 Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado discorrem: “Essa lógica
também presidiu a interpretação no sentido da atribuição à Administração Públi‑
ca, pelo art. 65, II, “d”, da Lei n. 8.666/1993, dos riscos de força maior, caso
fortuito, fato do príncipe etc. nos contratos de obras e de prestação de serviços,
como se o contrato não pudesse dispor de forma diferente. Todavia, essa inter‑
pretação passa ao largo do fato de que o dispositivo exige, para que seja possível
o reequilíbrio, que o evento seja extracontratual. Assim, por exemplo, se eventos
considerados de força maior tiverem sido tratados no contrato como hipóteses
que não ensejam a recomposição do equilíbrio econômico‑financeiro do contra‑
to, então, por certo, não se poderá recorrer ao art. 65, II, “d”. Por isso, pensamos
que não há propriamente na Lei n. 8.666/1993 um sistema de distribuição de
riscos positivado. Aliás, assim deve ser, pois a distribuição de riscos é uma questão
de eficiência econômica, e não axiológica. No caso da Lei n. 8.666/1993, por
Não é o entendimento que aqui se defende.
Parece que, como notado por Maurício Portugal Ribeiro e
Lucas Navarro Prado, não existe uma previsão expressa de repar‑
tição de risco entre os contratantes na lei. E isso basicamente por
que: (i) o art. 65, II, “d”, refere‑se a eventos extracontratuais; e (ii)
a distribuição de riscos é uma questão de eficiência econômica, e
não axiológica22
.
ral do contrato administrativo, para atendimento do interesse público; por ela
responde a Administração, incumbindolhe a obrigação de restabelecer
o equilíbrio voluntariamente rompido; (b) a outra corresponde o fato do
príncipe, que seria um ato de autoridade, não diretamente relacionado com o
contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele; nesse caso, a Administração
também responde pelo restabelecimento do equilíbrio rompido; (c) a terceira,
que constitui o fato da Administração, entendido como “toda conduta ou com‑
portamento desta que torne impossível, para o cocontratante particular, a execu‑
ção do contrato” (Escola, 1977, v. I: 434) [...]. 3. álea econômica, que corres‑
ponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes,
imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande
no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão; a Administração
Pública, em regra, responde pela recomposição do equilíbrio
econômico financeiro”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito adminis‑
trativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 277‑278.
22 Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado discorrem: “Essa lógica
também presidiu a interpretação no sentido da atribuição à Administração Públi‑
ca, pelo art. 65, II, “d”, da Lei n. 8.666/1993, dos riscos de força maior, caso
fortuito, fato do príncipe etc. nos contratos de obras e de prestação de serviços,
como se o contrato não pudesse dispor de forma diferente. Todavia, essa inter‑
pretação passa ao largo do fato de que o dispositivo exige, para que seja possível
o reequilíbrio, que o evento seja extracontratual. Assim, por exemplo, se eventos
considerados de força maior tiverem sido tratados no contrato como hipóteses
que não ensejam a recomposição do equilíbrio econômico‑financeiro do contra‑
to, então, por certo, não se poderá recorrer ao art. 65, II, “d”. Por isso, pensamos
que não há propriamente na Lei n. 8.666/1993 um sistema de distribuição de
riscos positivado. Aliás, assim deve ser, pois a distribuição de riscos é uma questão
de eficiência econômica, e não axiológica. No caso da Lei n. 8.666/1993, por
379Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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Assim, competiriam obrigatoriamente à cura da Adminis‑
tração Pública os riscos decorrentes do exercício de suas prerroga‑
tivas exorbitantes. O adequado seria, no entanto, poder modelar
inclusive a previsão e o emprego destas prerrogativas à luz de cada
caso concreto. Este, aliás, o motivo pelo qual se dedicará adiante
um item específico ao tema.
Da breve análise aos contratos de concessão de serviços
públicos e de concessões especiais que se seguirá agora será possível
extrair a tendência da disciplina dos riscos nos contratos para que,
a partir desta, sejam dispostos fundamentos capazes de sustentar a
propositura de alternativas ao regime genérico de contratos admi‑
nistrativos.
Nos contratos de concessão de serviços públicos a Lei n.
8.987/95 dispõe que o concessionário desempenhará o serviço
público concedido por sua conta e risco23
.
Em que pese haver na doutrina certa repetição seca da lei,
não parece que o propósito legislativo seja o de arquitetar um
sistema de distribuição de riscos no qual todos os riscos pertençam
ao concessionário24
.
força dos parágrafos contidos no art. 65, os únicos riscos que devem necessaria‑
mente restar com o Poder Público são os relativos a (i) modificação unilateral do
contrato que aumente os encargos do contratado, (ii) modificação da legislação
que repercuta nos preços do contratado, e (iii) danos no caso de supressão de
obras por determinação da Administração [...].” RIBEIRO, Maurício Portugal;
PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP – Parceria Público‑Privada:
fundamentos econômico‑jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 122.
23 Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera‑se: II ‑ concessão de servi‑
ço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de em‑
presas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco
e por prazo determinado.
24 Carlos Ari Sundfeld enfrenta o ponto: “A circunstância de a Lei de Concessões
definir a concessão de serviço público como aquela em que o concessionário atua
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Assim, competiriam obrigatoriamente à cura da Adminis‑
tração Pública os riscos decorrentes do exercício de suas prerroga‑
tivas exorbitantes. O adequado seria, no entanto, poder modelar
inclusive a previsão e o emprego destas prerrogativas à luz de cada
caso concreto. Este, aliás, o motivo pelo qual se dedicará adiante
um item específico ao tema.
Da breve análise aos contratos de concessão de serviços
públicos e de concessões especiais que se seguirá agora será possível
extrair a tendência da disciplina dos riscos nos contratos para que,
a partir desta, sejam dispostos fundamentos capazes de sustentar a
propositura de alternativas ao regime genérico de contratos admi‑
nistrativos.
Nos contratos de concessão de serviços públicos a Lei n.
8.987/95 dispõe que o concessionário desempenhará o serviço
público concedido por sua conta e risco23
.
Em que pese haver na doutrina certa repetição seca da lei,
não parece que o propósito legislativo seja o de arquitetar um
sistema de distribuição de riscos no qual todos os riscos pertençam
ao concessionário24
.
força dos parágrafos contidos no art. 65, os únicos riscos que devem necessaria‑
mente restar com o Poder Público são os relativos a (i) modificação unilateral do
contrato que aumente os encargos do contratado, (ii) modificação da legislação
que repercuta nos preços do contratado, e (iii) danos no caso de supressão de
obras por determinação da Administração [...].” RIBEIRO, Maurício Portugal;
PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP – Parceria Público‑Privada:
fundamentos econômico‑jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 122.
23 Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera‑se: II ‑ concessão de servi‑
ço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de em‑
presas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco
e por prazo determinado.
24 Carlos Ari Sundfeld enfrenta o ponto: “A circunstância de a Lei de Concessões
definir a concessão de serviço público como aquela em que o concessionário atua
380Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
Isso porque, como leciona Marcos Augusto Perez: (i) trata‑
‑se de um contrato comutativo, e não aleatório, devendo haver
equivalência entre os encargos contratuais das partes; e, ainda, (ii)
maiores riscos significam maiores custos transferidos aos usuários 25
,
o que acabaria por contradizer o dever de modicidade tarifária
previsto no art. 6º da Lei n. 8.987/95.
A doutrina tradicional também costuma apregoar que, aqui,
também seria aplicável a teoria das áleas.
“por sua conta e risco” (art. 2º, II) não importa devam ser atribuídos ao
concessionário “todos os riscos”. Aliás, a própria existência da “revisão” aí está
para prová‑lo (Lei de Concessões, arts. 18, VIII, 23, IV, e 29, V). Assim, a alocação
de riscos é, sim, matéria contratual”. (Os grifos não são do original.) SUNDFELD,
Carlos Ari. Guia jurídico das parcerias público‑privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari
(Coord.). Parcerias Público‑Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 39.
25 Nas palavras de Marcos Augusto Perez: “Ora, a noção de equivalência entre os
encargos contratuais das partes, bem como o prévio conhecimento destes, opõe‑
‑se francamente à ideia de transferência de todos os riscos da contratação para
uma única parte: o concessionário. Havendo comutatividade – e não aleatorie‑
dade –, à prestação realizada pelo concessionário deverá corresponder uma con‑
traprestação, pré‑conhecida, certa e relativamente equivalente, fixada no contra‑
to (o pagamento de tarifa; o ônus de realizar determinados subsídios; a obrigação
de aplicação de reajustes, entre outras). A comutatividade importa, inclusive,
salvaguarda dos contratantes quanto aos riscos inerentes a situações alheias à sua
vontade e imprevisíveis (cláusula rebus sic stantibus), como veremos em seguida.
Esta, todavia, não é a única contradição teórica relacionada à doutrina tradicional
do risco na concessão de serviços. Outra se encontra no fato da concessão de
serviço público (e este é mais um ponto inconteste, em função, inclusive, do
previsto no art. 6º, §1º da Lei n. 8.987/95) ser regida pelo princípio da modici‑
dade tarifária. É que desfaz de qualquer bom senso imaginar que há possibilidade
de reforçar‑se a carga de riscos do concessionário ou transferi‑los todos a ele,
como aparenta sustentar a doutrina tradicional do risco na concessão, e simulta‑
neamente reduzir a tarifa, isto é, a contraprestação pelos serviços prestados, a
valores módicos. Maiores riscos significam, necessariamente, maiores custos
transferidos ao usuário”. PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de conces‑
são de serviço público. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 104‑105.
Isso porque, como leciona Marcos Augusto Perez: (i) trata‑
‑se de um contrato comutativo, e não aleatório, devendo haver
equivalência entre os encargos contratuais das partes; e, ainda, (ii)
maiores riscos significam maiores custos transferidos aos usuários 25
,
o que acabaria por contradizer o dever de modicidade tarifária
previsto no art. 6º da Lei n. 8.987/95.
A doutrina tradicional também costuma apregoar que, aqui,
também seria aplicável a teoria das áleas.
“por sua conta e risco” (art. 2º, II) não importa devam ser atribuídos ao
concessionário “todos os riscos”. Aliás, a própria existência da “revisão” aí está
para prová‑lo (Lei de Concessões, arts. 18, VIII, 23, IV, e 29, V). Assim, a alocação
de riscos é, sim, matéria contratual”. (Os grifos não são do original.) SUNDFELD,
Carlos Ari. Guia jurídico das parcerias público‑privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari
(Coord.). Parcerias Público‑Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 39.
25 Nas palavras de Marcos Augusto Perez: “Ora, a noção de equivalência entre os
encargos contratuais das partes, bem como o prévio conhecimento destes, opõe‑
‑se francamente à ideia de transferência de todos os riscos da contratação para
uma única parte: o concessionário. Havendo comutatividade – e não aleatorie‑
dade –, à prestação realizada pelo concessionário deverá corresponder uma con‑
traprestação, pré‑conhecida, certa e relativamente equivalente, fixada no contra‑
to (o pagamento de tarifa; o ônus de realizar determinados subsídios; a obrigação
de aplicação de reajustes, entre outras). A comutatividade importa, inclusive,
salvaguarda dos contratantes quanto aos riscos inerentes a situações alheias à sua
vontade e imprevisíveis (cláusula rebus sic stantibus), como veremos em seguida.
Esta, todavia, não é a única contradição teórica relacionada à doutrina tradicional
do risco na concessão de serviços. Outra se encontra no fato da concessão de
serviço público (e este é mais um ponto inconteste, em função, inclusive, do
previsto no art. 6º, §1º da Lei n. 8.987/95) ser regida pelo princípio da modici‑
dade tarifária. É que desfaz de qualquer bom senso imaginar que há possibilidade
de reforçar‑se a carga de riscos do concessionário ou transferi‑los todos a ele,
como aparenta sustentar a doutrina tradicional do risco na concessão, e simulta‑
neamente reduzir a tarifa, isto é, a contraprestação pelos serviços prestados, a
valores módicos. Maiores riscos significam, necessariamente, maiores custos
transferidos ao usuário”. PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de conces‑
são de serviço público. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 104‑105.
381Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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A tese padece da mesma crítica anteriormente disposta para
os contratos administrativos em geral, qual seja, a de levar à con‑
clusão que não seria possível realizar uma modelagem caso a caso,
por meio do instrumento contratual.
Como as concessões de serviços públicos costumam deman‑
dar investimentos vultosos e ter longos prazos de duração, até para
que seja possível viabilizar tais investimentos, o mais adequado para
se assegurar a estabilidade da prestação do serviço público seria
realizar um planejamento capaz de identificar os riscos potenciais,
a serem expressamente repartidos entre as partes no contrato à luz
de sua melhor capacidade de gerir determinado risco.
Essa forma de proceder, além de aumentar a segurança ju‑
rídica da contratação, favorece a instalação de um ambiente com‑
petitivo em torno do contrato e fortalece as possibilidades do
efetivo atendimento ao dever legal de modicidade tarifária. Em
síntese: dota o contrato de maior aptidão para realizar os interesses
públicos primários que lhe sejam subjacentes.
Dando um passo adiante no tratamento contratual dos riscos,
as concessões especiais regidas pela Lei n. 11.079/2004 – Parcerias
público ‑privadas – contam com disciplina expressa no sentido de
que deverá ser feita uma repartição objetiva de riscos no contrato,
inclusive para hipóteses de caso fortuito, força maior, fato do prín‑
cipe e álea econômica extraordinária26
.
Essa alocação de riscos é fator de importante economia
contratual, eis que a partilha dos riscos leva em consideração a
capacidade de sua gestão por cada uma das partes. Cada risco de‑
26 Art. 4o Na contratação de parceria público‑privada serão observadas as seguin‑
tes diretrizes: VI – repartição objetiva de riscos entre as partes. Art. 5o As cláusu‑
las dos contratos de parceria público‑privada atenderão ao disposto no art. 23 da
Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também pre‑
ver: III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso for‑
tuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.
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A tese padece da mesma crítica anteriormente disposta para
os contratos administrativos em geral, qual seja, a de levar à con‑
clusão que não seria possível realizar uma modelagem caso a caso,
por meio do instrumento contratual.
Como as concessões de serviços públicos costumam deman‑
dar investimentos vultosos e ter longos prazos de duração, até para
que seja possível viabilizar tais investimentos, o mais adequado para
se assegurar a estabilidade da prestação do serviço público seria
realizar um planejamento capaz de identificar os riscos potenciais,
a serem expressamente repartidos entre as partes no contrato à luz
de sua melhor capacidade de gerir determinado risco.
Essa forma de proceder, além de aumentar a segurança ju‑
rídica da contratação, favorece a instalação de um ambiente com‑
petitivo em torno do contrato e fortalece as possibilidades do
efetivo atendimento ao dever legal de modicidade tarifária. Em
síntese: dota o contrato de maior aptidão para realizar os interesses
públicos primários que lhe sejam subjacentes.
Dando um passo adiante no tratamento contratual dos riscos,
as concessões especiais regidas pela Lei n. 11.079/2004 – Parcerias
público ‑privadas – contam com disciplina expressa no sentido de
que deverá ser feita uma repartição objetiva de riscos no contrato,
inclusive para hipóteses de caso fortuito, força maior, fato do prín‑
cipe e álea econômica extraordinária26
.
Essa alocação de riscos é fator de importante economia
contratual, eis que a partilha dos riscos leva em consideração a
capacidade de sua gestão por cada uma das partes. Cada risco de‑
26 Art. 4o Na contratação de parceria público‑privada serão observadas as seguin‑
tes diretrizes: VI – repartição objetiva de riscos entre as partes. Art. 5o As cláusu‑
las dos contratos de parceria público‑privada atenderão ao disposto no art. 23 da
Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também pre‑
ver: III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso for‑
tuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.
382Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
terminado, portanto, deverá ser relacionado à parte que tenha
maior capacidade para evitá‑lo ou, ainda, absorvê‑lo no caso de
sua ocorrência, da forma mais econômica possível 27
. A medida é
norteada, portanto, pelo princípio constitucional da eficiência.
A disciplina demonstra o avanço da matéria no âmbito dos
contratos, preconizando uma tendência de mudança.
Aliás, o tema da repartição de riscos nos contratos da Admi‑
nistração ganhou, recentemente, mais um capítulo importante e
altamente ilustrativo para o presente estudo.
Com a descoberta dos campos de exploração do pré‑sal,
começou ‑se a questionar se o modelo de contratos de concessão
27 Marcos Barbosa Pinto, após formular crítica sobre o tratamento dos riscos nos
contratos administrativos, faz interessante registro sobre a economia propiciada
nos contratos de parceria público‑privada em virtude de uma adequada partilha
de riscos: “Sem dúvida, essa solução rompe com a tradição brasileira em matéria
de contratos administrativos. Em geral, nossos contratos tratam de repar
tição de riscos de forma sumária, muitas vezes relapsa. Resolve se a
questão, normalmente, mediante aplicação do abstrato princípio da
manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, cujas
diretrizes conformadoras estão fixadas em lei, mas cuja aplicação prá
tica é feita pelo Judiciário a cada caso, com o auxílio da doutrina aca
dêmica. [Em nota de rodapé, na sequência]: Ficamos, a meu ver, no pior
dos mundos. Sendo a lei e o contrato extremamente genéricos sobre o
assunto, um imenso peso recai sobre a jurisprudência, que se vê obri
gada a decidir, ex post e com uma óbvia deficiência de informações
técnicas, qual a melhor alocação de riscos. Ao romper com esse paradigma,
o Congresso Nacional reconheceu que a alocação de riscos é um dos aspec
tos mais importantes das PPPs. Alocar riscos para a parte que pode
suportá los a um custo mais baixo gera grandes economias, seja no
setor público, seja no setor privado. No Reino Unido, por exemplo,
estima se que 60% da economia obtida com as PPPs advenha de uma
eficiente alocação de riscos nos contratos”. (Os grifos não são do original.)
PINTO, Marcos Barbosa. Repartição de riscos nas parcerias público‑privadas. In:
Revista do BNDES, v. XIII, n. 25, jun. 2006, p. 158‑159.
terminado, portanto, deverá ser relacionado à parte que tenha
maior capacidade para evitá‑lo ou, ainda, absorvê‑lo no caso de
sua ocorrência, da forma mais econômica possível 27
. A medida é
norteada, portanto, pelo princípio constitucional da eficiência.
A disciplina demonstra o avanço da matéria no âmbito dos
contratos, preconizando uma tendência de mudança.
Aliás, o tema da repartição de riscos nos contratos da Admi‑
nistração ganhou, recentemente, mais um capítulo importante e
altamente ilustrativo para o presente estudo.
Com a descoberta dos campos de exploração do pré‑sal,
começou ‑se a questionar se o modelo de contratos de concessão
27 Marcos Barbosa Pinto, após formular crítica sobre o tratamento dos riscos nos
contratos administrativos, faz interessante registro sobre a economia propiciada
nos contratos de parceria público‑privada em virtude de uma adequada partilha
de riscos: “Sem dúvida, essa solução rompe com a tradição brasileira em matéria
de contratos administrativos. Em geral, nossos contratos tratam de repar
tição de riscos de forma sumária, muitas vezes relapsa. Resolve se a
questão, normalmente, mediante aplicação do abstrato princípio da
manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, cujas
diretrizes conformadoras estão fixadas em lei, mas cuja aplicação prá
tica é feita pelo Judiciário a cada caso, com o auxílio da doutrina aca
dêmica. [Em nota de rodapé, na sequência]: Ficamos, a meu ver, no pior
dos mundos. Sendo a lei e o contrato extremamente genéricos sobre o
assunto, um imenso peso recai sobre a jurisprudência, que se vê obri
gada a decidir, ex post e com uma óbvia deficiência de informações
técnicas, qual a melhor alocação de riscos. Ao romper com esse paradigma,
o Congresso Nacional reconheceu que a alocação de riscos é um dos aspec
tos mais importantes das PPPs. Alocar riscos para a parte que pode
suportá los a um custo mais baixo gera grandes economias, seja no
setor público, seja no setor privado. No Reino Unido, por exemplo,
estima se que 60% da economia obtida com as PPPs advenha de uma
eficiente alocação de riscos nos contratos”. (Os grifos não são do original.)
PINTO, Marcos Barbosa. Repartição de riscos nas parcerias público‑privadas. In:
Revista do BNDES, v. XIII, n. 25, jun. 2006, p. 158‑159.
383Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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para a exploração de petróleo seria o mais adequado28 para a ex‑
ploração dos novos poços descobertos nesta área. Isto porque
nesses contratos os riscos do empreendimento eram assumidos pelo
concessionário, sendo que, diante de êxito em determinada jazida
(descoberta e exploração de petróleo e gás natural) seria conferida
ao concessionário a propriedade desses bens29
.
O modelo de concessão era adotado num cenário em que o
risco exploratório era considerado alto, posto que não se tinha cer‑
teza da existência ou não de petróleo em determinado reservatório.
Agora, a situação parece ter tomado nova forma. O risco na explo‑
ração é tido por consideravelmente menor, já que há uma razoável
certeza da existência de vultosas jazidas nas aéreas do pré‑sal.
Diante disso é que se introduziu no ordenamento jurídico,
por meio da Lei n. 12.351/2010, o modelo do contrato de partilha
de produção30 para essa exploração.
28 Os modelos classicamente adotados na indústria do petróleo podem ser classi‑
ficados nas seguintes categoriais: a) concessões tradicionais, em que são transferi‑
dos os riscos para o concessionário, mas que este será o proprietário do petróleo
extraído; b) Production ‑sharing contracts, ou contrato de partilha, no qual o risco é
integral do concessionário, que tem o direito de dividir a produção do petróleo;
c) Contrato de Joint Venture, no qual o risco é do concessionário, mas há a pos‑
sibilidade de divisão dos riscos da produção do petróleo, notadamente pela cria‑
ção de sociedades de propósitos específicos (JOA’s) ou por meio de associações
(non ‑incorporate joint venture).
29 Conforme o art. 26 da Lei n. 9.478/97: Art. 26. A concessão implica, para o
concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de
êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo‑lhe a
propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento
dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes.
30 Art. 23. As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo
e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de
licitação, na forma estabelecida nesta Lei, ou sob o regime de partilha de
produção nas áreas do présal e nas áreas estratégicas, conforme legis
lação específica. (Redação dada pela Lei n. 12.351, de 2010.)
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para a exploração de petróleo seria o mais adequado28 para a ex‑
ploração dos novos poços descobertos nesta área. Isto porque
nesses contratos os riscos do empreendimento eram assumidos pelo
concessionário, sendo que, diante de êxito em determinada jazida
(descoberta e exploração de petróleo e gás natural) seria conferida
ao concessionário a propriedade desses bens29
.
O modelo de concessão era adotado num cenário em que o
risco exploratório era considerado alto, posto que não se tinha cer‑
teza da existência ou não de petróleo em determinado reservatório.
Agora, a situação parece ter tomado nova forma. O risco na explo‑
ração é tido por consideravelmente menor, já que há uma razoável
certeza da existência de vultosas jazidas nas aéreas do pré‑sal.
Diante disso é que se introduziu no ordenamento jurídico,
por meio da Lei n. 12.351/2010, o modelo do contrato de partilha
de produção30 para essa exploração.
28 Os modelos classicamente adotados na indústria do petróleo podem ser classi‑
ficados nas seguintes categoriais: a) concessões tradicionais, em que são transferi‑
dos os riscos para o concessionário, mas que este será o proprietário do petróleo
extraído; b) Production ‑sharing contracts, ou contrato de partilha, no qual o risco é
integral do concessionário, que tem o direito de dividir a produção do petróleo;
c) Contrato de Joint Venture, no qual o risco é do concessionário, mas há a pos‑
sibilidade de divisão dos riscos da produção do petróleo, notadamente pela cria‑
ção de sociedades de propósitos específicos (JOA’s) ou por meio de associações
(non ‑incorporate joint venture).
29 Conforme o art. 26 da Lei n. 9.478/97: Art. 26. A concessão implica, para o
concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de
êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo‑lhe a
propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento
dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes.
30 Art. 23. As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo
e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de
licitação, na forma estabelecida nesta Lei, ou sob o regime de partilha de
produção nas áreas do présal e nas áreas estratégicas, conforme legis
lação específica. (Redação dada pela Lei n. 12.351, de 2010.)
384Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
No regime de partilha de produção, o risco nas atividades
de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção continuam
com o contratado; no entanto, em caso de descoberta comercial,
o explorador adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do
volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem
como de parcela do excedente em óleo, que deve ser repartido
com a União, na proporção, condições e prazos estabelecidos em
contrato.
Como se pode perceber, essa nova formatação decorrente da
descoberta das áreas do pré‑sal importou uma nova repartição de
riscos no contrato, de maneira que a União (titular do monopólio
desse recurso mineral) possa ficar com o excedente de produção do
petróleo, mantendo, assim, a soberania nacional por meio da titu‑
laridade desses recursos em prol do desenvolvimento nacional.
Em suma, a tendência identificada até então a partir da aná‑
lise dos diversos modelos contratuais revela a intenção de situar os
contratos administrativos no campo do direito econômico, tendo
por justificativa o exercício do poder de compra estatal, como bem
fundamentado por Marcos Juruena Villela Souto31
. Trata‑se, assim,
de fazer a passagem de uma interpretação burocrática da disciplina
dos contratos para lhe conferir o viés econômico que devem con‑
templar, tendo por finalidade última o desenvolvimento nacional.
Na feliz síntese de Carlos Ari Sundfeld, é fazer a transforma‑
ção do Direito Administrativo do Clips (DAC), passando pelo
31 Marcos Juruena Villela Souto discorre sobre o tema ao analisar Projeto de Lei
para reforma da Lei geral de licitações e contratos: “A conclusão que se pode
oferecer é no sentido de que o poder de compra governamental (em sen
tido amplo – abrangendo outros contratos da Administração direta e indireta,
mas sem incluir as entidades que não integram a Administração) autoriza o
tratamento do tema no âmbito do direito econômico, destacandose a
necessidade de regulação setorial para cada tipo ou grupo de contra
tos”. (Os grifos não são do original.) SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 475.
No regime de partilha de produção, o risco nas atividades
de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção continuam
com o contratado; no entanto, em caso de descoberta comercial,
o explorador adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do
volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem
como de parcela do excedente em óleo, que deve ser repartido
com a União, na proporção, condições e prazos estabelecidos em
contrato.
Como se pode perceber, essa nova formatação decorrente da
descoberta das áreas do pré‑sal importou uma nova repartição de
riscos no contrato, de maneira que a União (titular do monopólio
desse recurso mineral) possa ficar com o excedente de produção do
petróleo, mantendo, assim, a soberania nacional por meio da titu‑
laridade desses recursos em prol do desenvolvimento nacional.
Em suma, a tendência identificada até então a partir da aná‑
lise dos diversos modelos contratuais revela a intenção de situar os
contratos administrativos no campo do direito econômico, tendo
por justificativa o exercício do poder de compra estatal, como bem
fundamentado por Marcos Juruena Villela Souto31
. Trata‑se, assim,
de fazer a passagem de uma interpretação burocrática da disciplina
dos contratos para lhe conferir o viés econômico que devem con‑
templar, tendo por finalidade última o desenvolvimento nacional.
Na feliz síntese de Carlos Ari Sundfeld, é fazer a transforma‑
ção do Direito Administrativo do Clips (DAC), passando pelo
31 Marcos Juruena Villela Souto discorre sobre o tema ao analisar Projeto de Lei
para reforma da Lei geral de licitações e contratos: “A conclusão que se pode
oferecer é no sentido de que o poder de compra governamental (em sen
tido amplo – abrangendo outros contratos da Administração direta e indireta,
mas sem incluir as entidades que não integram a Administração) autoriza o
tratamento do tema no âmbito do direito econômico, destacandose a
necessidade de regulação setorial para cada tipo ou grupo de contra
tos”. (Os grifos não são do original.) SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 475.
385Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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Direito Administrativo dos Negócios (DAN), para que se consiga
alcançar um Direito Administrativo do Desenvolvimento (DAD)32
.
Vistos os modelos contratuais específicos, agora é possível
retomar a disciplina geral dos contratos para tecer uma análise
conclusiva sobre seu arranjo jurídico no tocante à repartição de
riscos e, então, propor caminhos de aperfeiçoamento.
A ausência de disposição expressa na disciplina geral das li‑
citações e contratos administrativos a respeito da divisão e gestão
de riscos faz prosperar incertezas quanto à natureza do risco (ordi‑
nário ou extraordinário), bem como desperta a dúvida, já com o
problema posto, de qual dos contratantes seria o responsável pelo
seu custeio.
É possível identificar, de plano, que o modelo de ausência
de repartição de riscos, cumulado a uma gestão/fiscalização defi‑
ciente dos contratos, concorre para a criação de um ambiente
negocial paralelo ao do mercado como um todo.
Esse ambiente artificial gera diversas práticas contraprodu‑
centes do ponto de vista da eficiência econômica tanto para o setor
público, quanto para o setor privado, como a formulação de pro‑
32 Nas palavras de Carlos Ari Sundfeld: “Direito administrativo do clips (DAC) é o
da Administração de papelaria, que age por autos e atos, trata direitos e deveres
em papel, é estatista, desconfia dos privados, despreza a relação tempo, custos e
resultado, não assume prioridades. [...] Ao DAC se opõe o direito administrativo
dos negócios (DAN), o dos que se focam em resultados e, para obtê‑los, fixam
prioridades, e com base nelas gerenciam a escassez de tempo e de recursos. [...]
O direito administrativo dos negócios não é invenção recente de mentes detur‑
padas; mas parte necessária da história e da prática do Direito Administrativo.
Talvez estejam nele algumas das soluções para os impasses governamentais recen‑
tes e para fazer de nosso ramo o direito administrativo do desenvolvimento que tanto
se reclama.” SUNDFELD, Carlos Ari. O direito administrativo entre os clips e
os negócios. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Flo‑
riano de Azevedo (Coords.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo
Horizonte: Fórum, 2008. p. 89 e p. 93.
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Direito Administrativo dos Negócios (DAN), para que se consiga
alcançar um Direito Administrativo do Desenvolvimento (DAD)32
.
Vistos os modelos contratuais específicos, agora é possível
retomar a disciplina geral dos contratos para tecer uma análise
conclusiva sobre seu arranjo jurídico no tocante à repartição de
riscos e, então, propor caminhos de aperfeiçoamento.
A ausência de disposição expressa na disciplina geral das li‑
citações e contratos administrativos a respeito da divisão e gestão
de riscos faz prosperar incertezas quanto à natureza do risco (ordi‑
nário ou extraordinário), bem como desperta a dúvida, já com o
problema posto, de qual dos contratantes seria o responsável pelo
seu custeio.
É possível identificar, de plano, que o modelo de ausência
de repartição de riscos, cumulado a uma gestão/fiscalização defi‑
ciente dos contratos, concorre para a criação de um ambiente
negocial paralelo ao do mercado como um todo.
Esse ambiente artificial gera diversas práticas contraprodu‑
centes do ponto de vista da eficiência econômica tanto para o setor
público, quanto para o setor privado, como a formulação de pro‑
32 Nas palavras de Carlos Ari Sundfeld: “Direito administrativo do clips (DAC) é o
da Administração de papelaria, que age por autos e atos, trata direitos e deveres
em papel, é estatista, desconfia dos privados, despreza a relação tempo, custos e
resultado, não assume prioridades. [...] Ao DAC se opõe o direito administrativo
dos negócios (DAN), o dos que se focam em resultados e, para obtê‑los, fixam
prioridades, e com base nelas gerenciam a escassez de tempo e de recursos. [...]
O direito administrativo dos negócios não é invenção recente de mentes detur‑
padas; mas parte necessária da história e da prática do Direito Administrativo.
Talvez estejam nele algumas das soluções para os impasses governamentais recen‑
tes e para fazer de nosso ramo o direito administrativo do desenvolvimento que tanto
se reclama.” SUNDFELD, Carlos Ari. O direito administrativo entre os clips e
os negócios. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Flo‑
riano de Azevedo (Coords.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo
Horizonte: Fórum, 2008. p. 89 e p. 93.
386Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
postas com sobrepreços pelos particulares; o dispêndio desmedido
de recursos públicos pela Administração Pública; o afastamento de
potenciais interessados; a violação aos princípios da competitivida‑
de e da realidade; a possível contratação de maus parceiros; enfim,
a ineficiência das licitações e contratações públicas.
Soma‑se a isso o anacronismo de se conferir, acriticamente,
exorbitâncias à Administração Pública em qualquer contrato ad‑
ministrativo, fazendo surgir, em contrapartida, o correspondente
custo que os riscos do exercício de exorbitâncias atribuem à Ad‑
ministração, como será visto em item próprio adiante.
Não se trata de fazer o contrato perfeito; completo; que
preveja todos os riscos33
. Trata‑se, isso sim, de celebrar um contra‑
33 Até porque a previsão exagerada de cobertura de riscos pode engessar o con‑
trato e aumentar os custos de transação, como leciona Fernando Araújo: “Numa
primeira abordagem muito esquemática, diremos assim que se trata de reconhecer
que a elaboração e a execução de um contrato tende a tornar‑se mais dispendio‑
sa quanto mais extensos são os riscos que pretende recobrir – quanto mais amplo
e detalhado é o panorama de contingências que, sendo susceptíveis de interferi‑
rem nos resultados pretendidos, se pretende recobrir e levar em contra no desem‑
penho dos deveres emergentes do contrato. Um contrato mais incompleto
aproximar‑se‑á do mercado ‘pontual’, seja na flexibilidade seja na exposição de
riscos; um contrato mais completo, ao invés, perderá em flexibilidade o que pode
ganhar em erradicação ou cobertura de riscos – mas fá‑lo‑á, ao menos a partir de
certo ponto, a custos crescentes, a ‘custos de transação’ que, neste contexto,
podemos designar como ‘custos de governo’, custos de especificação de formas
de partilha e gestão de risco.” Mais adiante dispõe: “Um primeiro esforço a fazer
para se alcançar um entendimento adequado da figura é o de afastar a assimilação,
algo intuitiva, que seríamos tentados a fazer entre ‘inacabamento’ e ‘ineficiência’.
Bem o contrário: nada impede que, nos mais diversos contextos, o contrato in‑
completo seja a solução mais eficiente – tanto que o ‘remédio institucional’ que
a teoria propõe se orienta para a criação de contextos mais propícios, susceptíveis
de suportarem outras respostas contratuais, e não para um ‘rearranjo interno’ da
própria relação contratual.” ARAÚJO, Fernando. teoria económica do contra‑
to. Coimbra: Almedina, 2007. p. 149 e p. 152‑153.
postas com sobrepreços pelos particulares; o dispêndio desmedido
de recursos públicos pela Administração Pública; o afastamento de
potenciais interessados; a violação aos princípios da competitivida‑
de e da realidade; a possível contratação de maus parceiros; enfim,
a ineficiência das licitações e contratações públicas.
Soma‑se a isso o anacronismo de se conferir, acriticamente,
exorbitâncias à Administração Pública em qualquer contrato ad‑
ministrativo, fazendo surgir, em contrapartida, o correspondente
custo que os riscos do exercício de exorbitâncias atribuem à Ad‑
ministração, como será visto em item próprio adiante.
Não se trata de fazer o contrato perfeito; completo; que
preveja todos os riscos33
. Trata‑se, isso sim, de celebrar um contra‑
33 Até porque a previsão exagerada de cobertura de riscos pode engessar o con‑
trato e aumentar os custos de transação, como leciona Fernando Araújo: “Numa
primeira abordagem muito esquemática, diremos assim que se trata de reconhecer
que a elaboração e a execução de um contrato tende a tornar‑se mais dispendio‑
sa quanto mais extensos são os riscos que pretende recobrir – quanto mais amplo
e detalhado é o panorama de contingências que, sendo susceptíveis de interferi‑
rem nos resultados pretendidos, se pretende recobrir e levar em contra no desem‑
penho dos deveres emergentes do contrato. Um contrato mais incompleto
aproximar‑se‑á do mercado ‘pontual’, seja na flexibilidade seja na exposição de
riscos; um contrato mais completo, ao invés, perderá em flexibilidade o que pode
ganhar em erradicação ou cobertura de riscos – mas fá‑lo‑á, ao menos a partir de
certo ponto, a custos crescentes, a ‘custos de transação’ que, neste contexto,
podemos designar como ‘custos de governo’, custos de especificação de formas
de partilha e gestão de risco.” Mais adiante dispõe: “Um primeiro esforço a fazer
para se alcançar um entendimento adequado da figura é o de afastar a assimilação,
algo intuitiva, que seríamos tentados a fazer entre ‘inacabamento’ e ‘ineficiência’.
Bem o contrário: nada impede que, nos mais diversos contextos, o contrato in‑
completo seja a solução mais eficiente – tanto que o ‘remédio institucional’ que
a teoria propõe se orienta para a criação de contextos mais propícios, susceptíveis
de suportarem outras respostas contratuais, e não para um ‘rearranjo interno’ da
própria relação contratual.” ARAÚJO, Fernando. teoria económica do contra‑
to. Coimbra: Almedina, 2007. p. 149 e p. 152‑153.
387Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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to que preveja os principais riscos, à luz de um planejamento
prévio, e que poderiam ser geridos e absorvidos com maior des‑
treza por cada um dos contratantes.
Nesse contexto, quanto mais bem delineada a divisão de
responsabilidade sobre riscos entre os parceiros, maior a economia
experimentada no contrato, posto que o parceiro privado não terá
que embutir em seu preço os riscos possíveis, considerado um
universo geral, fazendo‑o apenas quanto aos riscos previsíveis, li‑
mitados às responsabilidades por ele assumidas. Diminui‑se a in‑
certeza, com isso evitando ‑se a cobrança prévia pelo que pode ou
não acontecer.
A legislação precisa ser reformulada no ponto para permitir
parâmetros mais voláteis de repartição de riscos, sempre devida‑
mente justificados e com motivação expressa, o que colaboraria
bastante para a estabilização das relações negociais e obrigacionais
entre o público e o privado.
Além da mudança legislativa, são necessárias modificações
de gestão e cultura administrativa, reforçando‑se o planejamento
das contratações públicas, que não podem ser pensadas apenas de
forma isolada e como mera resposta às demandas imediatas.
A previsão indiscriminada de exorbitâncias em contratos da
Administração Pública também precisa ser repensada. Aliás, talvez
seja este o principal fator de risco aos particulares que contratam
com a Administração Pública34
. Ao tema se dedica o próximo item.
34 Não se ignora que haja outros fatores de riscos que também influenciam, caracte‑
risticamente, a cotação de preços acima do mercado para contratações com a Admi‑
nistração Pública. Poder‑se‑iam apontar, por exemplo, a demora no pagamento, que
deve obediência ao sistema interno de empenho; e os privilégios da Administração
Pública em juízo quando executada por um contratante, como as prerrogativas
processuais propriamente ditas e, principalmente, o sistema de precatórios, extrema‑
mente ineficiente e que implica ao executante da Administração Pública com direi‑
to subjetivo reconhecido uma longa espera sem poder dispor do valor indenizatório
que já lhe foi reconhecido por decisão judicial transitada em julgado.
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to que preveja os principais riscos, à luz de um planejamento
prévio, e que poderiam ser geridos e absorvidos com maior des‑
treza por cada um dos contratantes.
Nesse contexto, quanto mais bem delineada a divisão de
responsabilidade sobre riscos entre os parceiros, maior a economia
experimentada no contrato, posto que o parceiro privado não terá
que embutir em seu preço os riscos possíveis, considerado um
universo geral, fazendo‑o apenas quanto aos riscos previsíveis, li‑
mitados às responsabilidades por ele assumidas. Diminui‑se a in‑
certeza, com isso evitando ‑se a cobrança prévia pelo que pode ou
não acontecer.
A legislação precisa ser reformulada no ponto para permitir
parâmetros mais voláteis de repartição de riscos, sempre devida‑
mente justificados e com motivação expressa, o que colaboraria
bastante para a estabilização das relações negociais e obrigacionais
entre o público e o privado.
Além da mudança legislativa, são necessárias modificações
de gestão e cultura administrativa, reforçando‑se o planejamento
das contratações públicas, que não podem ser pensadas apenas de
forma isolada e como mera resposta às demandas imediatas.
A previsão indiscriminada de exorbitâncias em contratos da
Administração Pública também precisa ser repensada. Aliás, talvez
seja este o principal fator de risco aos particulares que contratam
com a Administração Pública34
. Ao tema se dedica o próximo item.
34 Não se ignora que haja outros fatores de riscos que também influenciam, caracte‑
risticamente, a cotação de preços acima do mercado para contratações com a Admi‑
nistração Pública. Poder‑se‑iam apontar, por exemplo, a demora no pagamento, que
deve obediência ao sistema interno de empenho; e os privilégios da Administração
Pública em juízo quando executada por um contratante, como as prerrogativas
processuais propriamente ditas e, principalmente, o sistema de precatórios, extrema‑
mente ineficiente e que implica ao executante da Administração Pública com direi‑
to subjetivo reconhecido uma longa espera sem poder dispor do valor indenizatório
que já lhe foi reconhecido por decisão judicial transitada em julgado.
388Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
2.2. As exorbitâncias nos contratos da Administração
e a proposta de modulação da sua previsão e
emprego
Não escapa ao senso comum o fato de que o Estado, quan‑
do celebra contratos com os particulares, acaba pagando preços
superiores aos de mercado. Isso ocorre pelos mais diversos fatores,
como: a densa burocratização do procedimento licitatório; os altos
índices de corrupção no país; a contumaz inadimplência do Estado;
o incremento dos riscos regulatórios; a formatação constante de
acordos colusivos entre concorrentes (cartéis) e a ineficiência do
Poder Judiciário.
Mas não é só. Afora todas essas questões que permeiam os
Contratos da Administração, não se pode descuidar de um aspecto
jurídico que, se não for revisado sob um viés econômico, tende a
aumentar o preço pago pela Administração nas suas contratações.
Trata‑se da incidência excessiva de exorbitâncias, a seguir investi‑
gadas à luz do impacto regulatório que operam sobre os contratos
da Administração.
Pois bem. Os contratos administrativos e os contratos pri‑
vados da Administração são tradicionalmente diferenciados pela
presença, ou não, de cláusulas tidas por exorbitantes35 (isto é, a
possibilidade de alteração unilateral, rescisão, fiscalização unilateral
da execução do contrato e aplicação de penalidades administrati‑
vas36
). Em suma, privilégios em favor da Administração‑contratante
35 A distinção remonta à jurisprudência do Conselho de Estado francês, tendo sido
originalmente utilizada no caso “31 juillet 1912, Société dês granits porphysoïdes des
Vosges.” Conforme: LAUBADÉRE, André; VENEZIA, Jean‑Claude; GAUDE‑
MET, Yves. Traité de droit administratif. Tome I. 13. ed. Paris: LGDJ, 1994. p. 697.
36 Tais cláusulas têm lugar no art. 58 da Lei n. 8.666/1993: Art. 58. O regime
jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Adminis‑
tração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modificá ‑los, unilateralmente,
para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos
2.2. As exorbitâncias nos contratos da Administração
e a proposta de modulação da sua previsão e
emprego
Não escapa ao senso comum o fato de que o Estado, quan‑
do celebra contratos com os particulares, acaba pagando preços
superiores aos de mercado. Isso ocorre pelos mais diversos fatores,
como: a densa burocratização do procedimento licitatório; os altos
índices de corrupção no país; a contumaz inadimplência do Estado;
o incremento dos riscos regulatórios; a formatação constante de
acordos colusivos entre concorrentes (cartéis) e a ineficiência do
Poder Judiciário.
Mas não é só. Afora todas essas questões que permeiam os
Contratos da Administração, não se pode descuidar de um aspecto
jurídico que, se não for revisado sob um viés econômico, tende a
aumentar o preço pago pela Administração nas suas contratações.
Trata‑se da incidência excessiva de exorbitâncias, a seguir investi‑
gadas à luz do impacto regulatório que operam sobre os contratos
da Administração.
Pois bem. Os contratos administrativos e os contratos pri‑
vados da Administração são tradicionalmente diferenciados pela
presença, ou não, de cláusulas tidas por exorbitantes35 (isto é, a
possibilidade de alteração unilateral, rescisão, fiscalização unilateral
da execução do contrato e aplicação de penalidades administrati‑
vas36
). Em suma, privilégios em favor da Administração‑contratante
35 A distinção remonta à jurisprudência do Conselho de Estado francês, tendo sido
originalmente utilizada no caso “31 juillet 1912, Société dês granits porphysoïdes des
Vosges.” Conforme: LAUBADÉRE, André; VENEZIA, Jean‑Claude; GAUDE‑
MET, Yves. Traité de droit administratif. Tome I. 13. ed. Paris: LGDJ, 1994. p. 697.
36 Tais cláusulas têm lugar no art. 58 da Lei n. 8.666/1993: Art. 58. O regime
jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Adminis‑
tração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modificá ‑los, unilateralmente,
para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos
389Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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que exorbitam do direito comum e a colocam em uma posição de
vantagem desalinhada ao particular37
.
Daí acaba por decorrer o efeito prático de que determinado
contrato, para ser tido por um contrato administrativo, quer dizer,
típico da Administração Pública, precisa conter exorbitâncias.
Esse, apesar de consagrado, não parece ser o melhor enten‑
dimento para a economia dos contratos e a eficiente persecução
do interesse público pela Administração Pública38
.
do contratado; II – rescindi‑los, unilateralmente, nos casos especificados no inci‑
so I do art. 79 desta Lei; III – fiscalizar‑lhes a execução; IV – aplicar sanções
motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V – nos casos de serviços
essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vin‑
culados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de
rescisão do contrato administrativo.
37 Para uma visão crítica da criação dos contratos administrativos pela doutrina
francesa confira‑se o que dispõe Maria João Estorninho: “Não é verdade que a
criação da figura do contrato administrativo de inspiração francesa tenha represen‑
tado um sinal de modernidade e que, nessa medida, tenha constituído um mode‑
lo avançado em relação à matriz alemã de contratualização administrativa; pelo
contrário, a “invenção” do contrato administrativo não passou de um expediente
da doutrina francesa para permitir à Administração manter as suas prerrogativas de
autoridade, mesmo na sua actividade contratual.” ESTORNINHO, Maria João.
Réquiem pelo contrato administrativo. Coimbra: Almedina, 1990. p. 183.
38 Vale destacar a lição de Eduardo García de Enterría e Tomás‑Ramón Fernán‑
dez, segundo a qual a classificação dos contratos não deve significar a aplicação
de regimes jurídicos unitários e compactos: “La importancia real de la distinción
entre dos conceptos jurídicos radica en el hecho de que cada concepto remite a
un régimen jurídico diferente; por eso la transcendencia de la distinción será
mayor o menor según sea la distancia existente entre ambos regiménes. Pues bien,
hay que advertir que en el caso concreto de los contratos de la Administración la
distinción entre los de carácter administrativo y los de carácter privado no remi‑
te a regímenes jurídicos irreductiblemente diferentes, sino en buena parte próxi‑
mos. Hay que notar también que tales regímenes no son unitarios y com
pactos, es decir, que no hay un solo régimen jurídico para los contratos
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que exorbitam do direito comum e a colocam em uma posição de
vantagem desalinhada ao particular37
.
Daí acaba por decorrer o efeito prático de que determinado
contrato, para ser tido por um contrato administrativo, quer dizer,
típico da Administração Pública, precisa conter exorbitâncias.
Esse, apesar de consagrado, não parece ser o melhor enten‑
dimento para a economia dos contratos e a eficiente persecução
do interesse público pela Administração Pública38
.
do contratado; II – rescindi‑los, unilateralmente, nos casos especificados no inci‑
so I do art. 79 desta Lei; III – fiscalizar‑lhes a execução; IV – aplicar sanções
motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V – nos casos de serviços
essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vin‑
culados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de
rescisão do contrato administrativo.
37 Para uma visão crítica da criação dos contratos administrativos pela doutrina
francesa confira‑se o que dispõe Maria João Estorninho: “Não é verdade que a
criação da figura do contrato administrativo de inspiração francesa tenha represen‑
tado um sinal de modernidade e que, nessa medida, tenha constituído um mode‑
lo avançado em relação à matriz alemã de contratualização administrativa; pelo
contrário, a “invenção” do contrato administrativo não passou de um expediente
da doutrina francesa para permitir à Administração manter as suas prerrogativas de
autoridade, mesmo na sua actividade contratual.” ESTORNINHO, Maria João.
Réquiem pelo contrato administrativo. Coimbra: Almedina, 1990. p. 183.
38 Vale destacar a lição de Eduardo García de Enterría e Tomás‑Ramón Fernán‑
dez, segundo a qual a classificação dos contratos não deve significar a aplicação
de regimes jurídicos unitários e compactos: “La importancia real de la distinción
entre dos conceptos jurídicos radica en el hecho de que cada concepto remite a
un régimen jurídico diferente; por eso la transcendencia de la distinción será
mayor o menor según sea la distancia existente entre ambos regiménes. Pues bien,
hay que advertir que en el caso concreto de los contratos de la Administración la
distinción entre los de carácter administrativo y los de carácter privado no remi‑
te a regímenes jurídicos irreductiblemente diferentes, sino en buena parte próxi‑
mos. Hay que notar también que tales regímenes no son unitarios y com
pactos, es decir, que no hay un solo régimen jurídico para los contratos
390Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
É no mínimo démodé pensar numa Administração Pública
que se relacione com os particulares por meio de imperativos que
desequilibrem a economia de contratos. Os tempos são outros.
Afinal, qual seria o interesse do particular em contratar com a
Administração, a preços de mercado, se tal instrumento já nasce
desequilibrado? Em que medida o particular precisa celebrar con‑
tratos desiguais com a Administração para alavancar o seu negócio?
A manutenção desse regime contratual contribui para o desenvol‑
vimento do país?
As provocações são válidas e precisam ser enfrentadas. E isso
porque não se pode imaginar que as exorbitâncias gerem um de‑
salinhamento do contrato em favor da Administração e ponto, sem
que outros reflexos daí decorram.
Há, no entanto, de se analisar a necessidade ou não da ado‑
ção de cláusulas exorbitantes de acordo com o objeto contratual
específico. O primeiro caso a ser posto em foco é o dos contratos
que veiculam a prestação de serviços públicos.
Como os serviços públicos têm íntima ligação com a efeti‑
vação de direitos fundamentais 39 , o princípio da continuidade,
previsto no art. 6º da Lei n. 8.987/95, impede a interrupção,
administrativos y otro para los contratos privados, sino varios regíme
nes distintos a cada lado de la línea divisoria. Dicho de otro modo, la
distinción de regímenes jurídicos se hace más por series o tipos de
contratos individualmente considerados que por su calificación genéri
ca como privados o administrados”. (Os grifos não são do original.) EN‑
TERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás‑Ramón. Curso de derecho
administrativo. 10. ed. Madrid: Civitas, 2000. p. 691.
39 De acordo com Alexandre Santos de Aragão: “O fundamento último da qua‑
lificação jurídica de determinada atividade como serviço público é ser pressupos‑
to da coesão social e geográfica de determinado país e da dignidade de seus cida‑
dãos. Os serviços públicos constituem prestações sem as quais, em determinada
cultura, as pessoas se veem desvestidas daquele mínimo que se requer para a
viabilização adequada de suas vidas”. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito
dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 531.
É no mínimo démodé pensar numa Administração Pública
que se relacione com os particulares por meio de imperativos que
desequilibrem a economia de contratos. Os tempos são outros.
Afinal, qual seria o interesse do particular em contratar com a
Administração, a preços de mercado, se tal instrumento já nasce
desequilibrado? Em que medida o particular precisa celebrar con‑
tratos desiguais com a Administração para alavancar o seu negócio?
A manutenção desse regime contratual contribui para o desenvol‑
vimento do país?
As provocações são válidas e precisam ser enfrentadas. E isso
porque não se pode imaginar que as exorbitâncias gerem um de‑
salinhamento do contrato em favor da Administração e ponto, sem
que outros reflexos daí decorram.
Há, no entanto, de se analisar a necessidade ou não da ado‑
ção de cláusulas exorbitantes de acordo com o objeto contratual
específico. O primeiro caso a ser posto em foco é o dos contratos
que veiculam a prestação de serviços públicos.
Como os serviços públicos têm íntima ligação com a efeti‑
vação de direitos fundamentais 39 , o princípio da continuidade,
previsto no art. 6º da Lei n. 8.987/95, impede a interrupção,
administrativos y otro para los contratos privados, sino varios regíme
nes distintos a cada lado de la línea divisoria. Dicho de otro modo, la
distinción de regímenes jurídicos se hace más por series o tipos de
contratos individualmente considerados que por su calificación genéri
ca como privados o administrados”. (Os grifos não são do original.) EN‑
TERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás‑Ramón. Curso de derecho
administrativo. 10. ed. Madrid: Civitas, 2000. p. 691.
39 De acordo com Alexandre Santos de Aragão: “O fundamento último da qua‑
lificação jurídica de determinada atividade como serviço público é ser pressupos‑
to da coesão social e geográfica de determinado país e da dignidade de seus cida‑
dãos. Os serviços públicos constituem prestações sem as quais, em determinada
cultura, as pessoas se veem desvestidas daquele mínimo que se requer para a
viabilização adequada de suas vidas”. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito
dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 531.
391Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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abrupta e injustificada, de sua prestação. Essa poderia ser uma hi‑
pótese a demandar determinados tipos de exorbitâncias40
.
Realidade diferente se passa nas contratações administrativas
habituais. A maioria dos contratos firmados pela Administração
envolve serviços relacionados a atividades‑meio do Estado (v.g.
prestação de serviços de limpeza, vigilância, aquisição de bens
comuns etc.). São, portanto, ajustes que não justificam qualquer
cláusula de supremacia contratual, eis que sua interrupção não
violaria diretamente a consecução de direitos fundamentais.
Diante disso, a presença de cláusulas exorbitantes nestas
hipóteses faz com que os particulares que contratam com a Admi‑
nistração formulem, de pronto, ofertas com sobrepreços ao que se
costuma praticar no mercado. Conclusão: o preço que se paga
pelas prerrogativas é caro e o prejuízo ao erário, evidente.
O que dizer, ainda mais, quando as cláusulas exorbitantes
estão presentes em Contratos de Direito Econômico (que não
disciplinem serviços públicos propriamente ditos), especialmente
nos setores regulados. Nesses segmentos, a regulação econômica,
que tem por escopo corrigir “as falhas de mercado” diminuindo as
externalidades negativas41 (e fomentando as positivas), não deveria
40 São exemplos dessas exorbitâncias contratuais os institutos da encampação e da
caducidade, previstos nos arts. 37 e 38 da Lei n. 8.987/95, respectivamente.
41 Cite ‑se, como exemplo de falha no mercado, a existência da externalidade
negativa dos monopólios, que geram malefícios diretos para a economia, como
observado por Richard Posner: “Although the injury that competitors suffer bears
no necessary relation to the social costs of predation (which are the social costs
of monopoly in the post‑predation period, discounted to the present value), there
is an argument for allowing competitor to base their damages that injury. In the
immediate victims of predation, competitors, are made whole for the injury that
predation causes them, the predator will not to be able to intimidate them by the
threat of predatory pricing. And we have said that predatory pricing is likely to
be effective only when the predator can get his way, most of the time at least, by
the threat rather than actually of predatory pricing”. POSNER, Richard. Eco‑
nomic analysis of law. 3. ed. Boston: Little, Brown and Co., 1986. p. 296.
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abrupta e injustificada, de sua prestação. Essa poderia ser uma hi‑
pótese a demandar determinados tipos de exorbitâncias40
.
Realidade diferente se passa nas contratações administrativas
habituais. A maioria dos contratos firmados pela Administração
envolve serviços relacionados a atividades‑meio do Estado (v.g.
prestação de serviços de limpeza, vigilância, aquisição de bens
comuns etc.). São, portanto, ajustes que não justificam qualquer
cláusula de supremacia contratual, eis que sua interrupção não
violaria diretamente a consecução de direitos fundamentais.
Diante disso, a presença de cláusulas exorbitantes nestas
hipóteses faz com que os particulares que contratam com a Admi‑
nistração formulem, de pronto, ofertas com sobrepreços ao que se
costuma praticar no mercado. Conclusão: o preço que se paga
pelas prerrogativas é caro e o prejuízo ao erário, evidente.
O que dizer, ainda mais, quando as cláusulas exorbitantes
estão presentes em Contratos de Direito Econômico (que não
disciplinem serviços públicos propriamente ditos), especialmente
nos setores regulados. Nesses segmentos, a regulação econômica,
que tem por escopo corrigir “as falhas de mercado” diminuindo as
externalidades negativas41 (e fomentando as positivas), não deveria
40 São exemplos dessas exorbitâncias contratuais os institutos da encampação e da
caducidade, previstos nos arts. 37 e 38 da Lei n. 8.987/95, respectivamente.
41 Cite ‑se, como exemplo de falha no mercado, a existência da externalidade
negativa dos monopólios, que geram malefícios diretos para a economia, como
observado por Richard Posner: “Although the injury that competitors suffer bears
no necessary relation to the social costs of predation (which are the social costs
of monopoly in the post‑predation period, discounted to the present value), there
is an argument for allowing competitor to base their damages that injury. In the
immediate victims of predation, competitors, are made whole for the injury that
predation causes them, the predator will not to be able to intimidate them by the
threat of predatory pricing. And we have said that predatory pricing is likely to
be effective only when the predator can get his way, most of the time at least, by
the threat rather than actually of predatory pricing”. POSNER, Richard. Eco‑
nomic analysis of law. 3. ed. Boston: Little, Brown and Co., 1986. p. 296.
392Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
ser afetada por estas modulações exorbitantes42
.
Outra inadequação está na inserção de cláusulas exorbitantes
em contratos celebrados por empresas estatais com particulares.
Nestes casos é patente o excesso. As empresas estatais (sociedades
de economia mista e empresas públicas), ainda que exploradoras
de atividades econômicas – para aqueles que adotam a classificação
de Celso Antônio Bandeira de Mello43 –, inserem disposições que
exorbitam prerrogativas em seu favor sob o argumento de que
integram o “Poder Público”. Um comportamento no mínimo
contrário ao comando constitucional do art. 173, § 1º, II, que
determina uma atuação em igualdade de condições de mercado
com as empresas privadas.
O que se vê do panorama percorrido é, portanto, o emprego
desmedido e inadequado de exorbitâncias em contratos que tenham
a presença da Administração Pública, seja ela direta ou indireta.
42 É interessante a ponderação feita pelo art. 128 da Lei n. 9.472/1997 (Lei Geral
de Telecomunicações) sobre as interferências do Poder Público nos serviços
prestados em regime privado: Art. 128. Ao impor condicionamentos administra‑
tivos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime
privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigên‑
cia de mínima intervenção na vida privada, assegurando que: I – a liberdade será
a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder
Público; II – nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante; III
– os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de ade‑
quação, com finalidades públicas específicas e relevantes; IV – o proveito coleti‑
vo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele
impuser; V – haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestado‑
ras e os direitos a elas reconhecidos.
43 Celso Antônio Bandeira de Mello classifica as sociedades de economia mista e
as empresas públicas em exploradoras de atividades econômicas ou prestadoras de
serviços públicos. Segundo o autor, a classificação influencia no regime jurídico
aplicável a cada tipo de estatal, ora aproximando‑as do regime de direito privado,
ora do de direito público. Confira ‑se: MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 184‑185.
ser afetada por estas modulações exorbitantes42
.
Outra inadequação está na inserção de cláusulas exorbitantes
em contratos celebrados por empresas estatais com particulares.
Nestes casos é patente o excesso. As empresas estatais (sociedades
de economia mista e empresas públicas), ainda que exploradoras
de atividades econômicas – para aqueles que adotam a classificação
de Celso Antônio Bandeira de Mello43 –, inserem disposições que
exorbitam prerrogativas em seu favor sob o argumento de que
integram o “Poder Público”. Um comportamento no mínimo
contrário ao comando constitucional do art. 173, § 1º, II, que
determina uma atuação em igualdade de condições de mercado
com as empresas privadas.
O que se vê do panorama percorrido é, portanto, o emprego
desmedido e inadequado de exorbitâncias em contratos que tenham
a presença da Administração Pública, seja ela direta ou indireta.
42 É interessante a ponderação feita pelo art. 128 da Lei n. 9.472/1997 (Lei Geral
de Telecomunicações) sobre as interferências do Poder Público nos serviços
prestados em regime privado: Art. 128. Ao impor condicionamentos administra‑
tivos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime
privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigên‑
cia de mínima intervenção na vida privada, assegurando que: I – a liberdade será
a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder
Público; II – nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante; III
– os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de ade‑
quação, com finalidades públicas específicas e relevantes; IV – o proveito coleti‑
vo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele
impuser; V – haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestado‑
ras e os direitos a elas reconhecidos.
43 Celso Antônio Bandeira de Mello classifica as sociedades de economia mista e
as empresas públicas em exploradoras de atividades econômicas ou prestadoras de
serviços públicos. Segundo o autor, a classificação influencia no regime jurídico
aplicável a cada tipo de estatal, ora aproximando‑as do regime de direito privado,
ora do de direito público. Confira ‑se: MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 184‑185.
393Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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Ocorre que o desnivelamento da posição contratual das
partes implica risco, e o risco, como visto, costuma ser traduzido
em preço numa relação contratual.
Assim, o que se tem é a Administração Pública arcando, de
pronto, com os custos pelo exercício de prerrogativas que podem
ou não ser necessárias, o que nitidamente vai contra seu dever de
eficiência previsto no art. 37 da Constituição da República.
Além disso, essa aplicação rígida de exorbitâncias produz
direto impacto no ambiente negocial e no desenvolvimento eco‑
nômico do país.
No ambiente negocial, o impacto deste mecanismo regula‑
tório remonta ao anacronismo de colocar a Administração Pública
necessariamente numa posição de superioridade em relação ao
particular para assuntos predeterminados e que, portanto, possivel‑
mente não encontram justificativa razoável nas peculiaridades do
caso concreto.
Em lugar dessa postura, melhor seria que a imperatividade
cedesse espaço à consensualidade em prol da eficiência administra‑
tiva e da satisfação dos interesses públicos perquiridos em dada
hipótese44
.
44 Vale conferir a lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “Progressivamen‑
te, assim, o Estado vai abandonando a histórica pretensão de ser dirigente e mentor
da sociedade para afincar‑se na missão de ser dela instrumento e parceiro. Com isso,
a imperatividade deixa de ser critério para ser ferramenta, posta à escolha do
legislador. Evidentemente, sempre haverá necessidade de que a imperatividade
exista e continue a se aplicar ao exercício do monopólio estatal da coerção, nas inú‑
meras situações em que seja necessário impor a sua vontade institucional para
preservar ou atingir um determinado interesse público, mas sempre desde que
como tal definido em lei. Certo é, também, que a postura, velha de mais de
dois séculos, erguida sobre a tríade supremacia, imposição, e unilateralidade
– reputadas como atributos permanentes e inafastáveis da Administra
ção Pública em suas relações com os administrados – vem cedendo
paulatinamente à consensualidade e à negociação, pois que se vêm mos
trando muito mais eficientes para a satisfação dos interesses públicos
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Ocorre que o desnivelamento da posição contratual das
partes implica risco, e o risco, como visto, costuma ser traduzido
em preço numa relação contratual.
Assim, o que se tem é a Administração Pública arcando, de
pronto, com os custos pelo exercício de prerrogativas que podem
ou não ser necessárias, o que nitidamente vai contra seu dever de
eficiência previsto no art. 37 da Constituição da República.
Além disso, essa aplicação rígida de exorbitâncias produz
direto impacto no ambiente negocial e no desenvolvimento eco‑
nômico do país.
No ambiente negocial, o impacto deste mecanismo regula‑
tório remonta ao anacronismo de colocar a Administração Pública
necessariamente numa posição de superioridade em relação ao
particular para assuntos predeterminados e que, portanto, possivel‑
mente não encontram justificativa razoável nas peculiaridades do
caso concreto.
Em lugar dessa postura, melhor seria que a imperatividade
cedesse espaço à consensualidade em prol da eficiência administra‑
tiva e da satisfação dos interesses públicos perquiridos em dada
hipótese44
.
44 Vale conferir a lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “Progressivamen‑
te, assim, o Estado vai abandonando a histórica pretensão de ser dirigente e mentor
da sociedade para afincar‑se na missão de ser dela instrumento e parceiro. Com isso,
a imperatividade deixa de ser critério para ser ferramenta, posta à escolha do
legislador. Evidentemente, sempre haverá necessidade de que a imperatividade
exista e continue a se aplicar ao exercício do monopólio estatal da coerção, nas inú‑
meras situações em que seja necessário impor a sua vontade institucional para
preservar ou atingir um determinado interesse público, mas sempre desde que
como tal definido em lei. Certo é, também, que a postura, velha de mais de
dois séculos, erguida sobre a tríade supremacia, imposição, e unilateralidade
– reputadas como atributos permanentes e inafastáveis da Administra
ção Pública em suas relações com os administrados – vem cedendo
paulatinamente à consensualidade e à negociação, pois que se vêm mos
trando muito mais eficientes para a satisfação dos interesses públicos
394Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
Já no desenvolvimento econômico do país o impacto regu‑
latório se dá pelo bloqueio que o peso das cláusulas exorbitantes
gera nos contratos. Numa proposição matemática, exorbitância em
favor de uma parte pode significar insegurança – e risco – para a
contraparte, implicando custos desnecessários.
Tudo isso repercute diretamente na função econômica dos
contratos. Quer dizer: ao se estipular imperativamente e a priori um
bloco de exorbitâncias em favor de uma das partes contratantes, a
outra parte eleva as contrapartidas que pretende auferir para admi‑
nistrar o risco da maneira como foi repartido.
O arranjo dificulta, e muito, a principal função dos contra‑
tos, que é a de servir como facilitador da circulação econômica45
.
[...].” (Os grifos não são do original.) MOREIRA NETO, Diogo de Figueire‑
do. Mutações do direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p.
410‑411.
45 A expressão está em Fernando Araújo, que leciona: “Por outras palavras, dir‑se‑
‑á que, na visão mais ampla que é consentida pelo prisma económico, o contra
to é essencialmente um facilitador da circulação de titularidades de
valores e de modos de governo conjunto (ou «governação») de problemas atinen‑
tes ao conhecimento, ao poder e aos interesses. [...] Uma vez por outra suce
derá que a disciplina jurídica coloque entraves a esse mecanismo con
tratual; mas as mais das vezes é a própria disciplina jurídica que mais
contribuirá para reforço desse papel facilitador, alicerçando a confiança
com que as pessoas, acreditando nas promessas ou percebendo o papel
incentivador das reacções ao incumprimento, promovem a sua inter
subjectividade e colaboram em termos morais. Dito de outro modo, nada
como a perspectiva económica para captar e evidenciar os elementos de
solidariedade e coesão social que se jogam no contrato, mesmo quando
pareçam sobrelevar nele puros elementos individuais como os que se jogam na
expressão livre da vontade, na autonomia, na divisão do trabalho e na comple‑
mentaridade, na criação de expectativas e na preservação do ambiente em que
essas expectativas podem frutificar num resultado final – elementos de
relevância social que procuram minimizar a vulnerabilidade que, para todo o
universo de potenciais contratantes, advém da duração do contrato e da exposição
às contingências futuras, elementos de gestão do risco e de consolidação do reco‑
Já no desenvolvimento econômico do país o impacto regu‑
latório se dá pelo bloqueio que o peso das cláusulas exorbitantes
gera nos contratos. Numa proposição matemática, exorbitância em
favor de uma parte pode significar insegurança – e risco – para a
contraparte, implicando custos desnecessários.
Tudo isso repercute diretamente na função econômica dos
contratos. Quer dizer: ao se estipular imperativamente e a priori um
bloco de exorbitâncias em favor de uma das partes contratantes, a
outra parte eleva as contrapartidas que pretende auferir para admi‑
nistrar o risco da maneira como foi repartido.
O arranjo dificulta, e muito, a principal função dos contra‑
tos, que é a de servir como facilitador da circulação econômica45
.
[...].” (Os grifos não são do original.) MOREIRA NETO, Diogo de Figueire‑
do. Mutações do direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p.
410‑411.
45 A expressão está em Fernando Araújo, que leciona: “Por outras palavras, dir‑se‑
‑á que, na visão mais ampla que é consentida pelo prisma económico, o contra
to é essencialmente um facilitador da circulação de titularidades de
valores e de modos de governo conjunto (ou «governação») de problemas atinen‑
tes ao conhecimento, ao poder e aos interesses. [...] Uma vez por outra suce
derá que a disciplina jurídica coloque entraves a esse mecanismo con
tratual; mas as mais das vezes é a própria disciplina jurídica que mais
contribuirá para reforço desse papel facilitador, alicerçando a confiança
com que as pessoas, acreditando nas promessas ou percebendo o papel
incentivador das reacções ao incumprimento, promovem a sua inter
subjectividade e colaboram em termos morais. Dito de outro modo, nada
como a perspectiva económica para captar e evidenciar os elementos de
solidariedade e coesão social que se jogam no contrato, mesmo quando
pareçam sobrelevar nele puros elementos individuais como os que se jogam na
expressão livre da vontade, na autonomia, na divisão do trabalho e na comple‑
mentaridade, na criação de expectativas e na preservação do ambiente em que
essas expectativas podem frutificar num resultado final – elementos de
relevância social que procuram minimizar a vulnerabilidade que, para todo o
universo de potenciais contratantes, advém da duração do contrato e da exposição
às contingências futuras, elementos de gestão do risco e de consolidação do reco‑
395Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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Diante disso, a prática da inserção indiscriminada de exor‑
bitâncias em favor da Administração Pública em contratos admi‑
nistrativos gera, em síntese, efeitos “colaterais” lesivos dos mais
variados tipos, como: (i) a desconfiança do parceiro privado; (ii) o
aumento dos preços praticados em relações negociais com a Ad‑
ministração Pública; (iii) a deterioração do Poder de compra do
Estado, que precisará empregar mais recursos – para receber menos
– do que um ambiente negocial equilibrado exigiria; (iv) o desin‑
teresse de particulares em contratar com a Administração Pública;
e (v) a manutenção de um ambiente negocial de insegurança por
parte do maior indutor de mercados no Brasil em diversos setores
da economia, que ainda é o Estado.
Levando em conta todas essas consequências econômicas da
utilização indiscriminada das cláusulas exorbitantes, Diogo de Fi‑
gueiredo Moreira Neto, em artigo de vanguarda sobre o tema46
,
propôs que se caminhasse para a adoção das técnicas da flexibiliza‑
ção pela discricionariedade e da dupla motivação da adoção das
cláusulas exorbitantes.
Tais técnicas permitem, conjuntamente, a inserção discri‑
cionária de cláusulas exorbitantes nos contratos pelo administrador
que, de outro lado, deverá motivar tanto a inserção da exorbitân‑
cia no contrato, quanto sua aplicação à luz da necessidade da hi‑
pótese concreta que se encaixe nas circunstâncias contratualmente
delimitadas anteriormente.
nhecimento e do respeito mútuos que propiciam genericamente o aumento de
eficiência de todos os contratos, incrementando a probabilidade de produção do
resultado óptimo na afectação coordenada de recursos: ou seja, o resultado pre‑
tendido desde o início por quaisquer duas partes contratantes.” ARAÚJO, Fer‑
nando. Teoria económica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007. p. 18‑19.
46 O artigo referido intitula‑se “O Futuro das Cláusulas Exorbitantes nos Contra‑
tos Administrativos” e encontra‑se inserido em: MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2007. p. 405‑432.
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Diante disso, a prática da inserção indiscriminada de exor‑
bitâncias em favor da Administração Pública em contratos admi‑
nistrativos gera, em síntese, efeitos “colaterais” lesivos dos mais
variados tipos, como: (i) a desconfiança do parceiro privado; (ii) o
aumento dos preços praticados em relações negociais com a Ad‑
ministração Pública; (iii) a deterioração do Poder de compra do
Estado, que precisará empregar mais recursos – para receber menos
– do que um ambiente negocial equilibrado exigiria; (iv) o desin‑
teresse de particulares em contratar com a Administração Pública;
e (v) a manutenção de um ambiente negocial de insegurança por
parte do maior indutor de mercados no Brasil em diversos setores
da economia, que ainda é o Estado.
Levando em conta todas essas consequências econômicas da
utilização indiscriminada das cláusulas exorbitantes, Diogo de Fi‑
gueiredo Moreira Neto, em artigo de vanguarda sobre o tema46
,
propôs que se caminhasse para a adoção das técnicas da flexibiliza‑
ção pela discricionariedade e da dupla motivação da adoção das
cláusulas exorbitantes.
Tais técnicas permitem, conjuntamente, a inserção discri‑
cionária de cláusulas exorbitantes nos contratos pelo administrador
que, de outro lado, deverá motivar tanto a inserção da exorbitân‑
cia no contrato, quanto sua aplicação à luz da necessidade da hi‑
pótese concreta que se encaixe nas circunstâncias contratualmente
delimitadas anteriormente.
nhecimento e do respeito mútuos que propiciam genericamente o aumento de
eficiência de todos os contratos, incrementando a probabilidade de produção do
resultado óptimo na afectação coordenada de recursos: ou seja, o resultado pre‑
tendido desde o início por quaisquer duas partes contratantes.” ARAÚJO, Fer‑
nando. Teoria económica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007. p. 18‑19.
46 O artigo referido intitula‑se “O Futuro das Cláusulas Exorbitantes nos Contra‑
tos Administrativos” e encontra‑se inserido em: MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2007. p. 405‑432.
396Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
Uma vez que as cláusulas exorbitantes encontram mera
previsão em legislação ordinária e são consideradas por alguns
doutrinadores implicitamente contidas nos contratos administrati‑
vos 47
, não colhendo, assim, fonte última na Constituição, não se
consegue vislumbrar uma solução distinta a uma alteração legisla‑
tiva no ponto.
A reforma deve caminhar para a amenização das exorbitân‑
cias, facultando a inserção e o emprego de cláusulas exorbitantes
em contratos da Administração, desde que necessários e motiva‑
damente justificados, à luz dos exames de proporcionalidade e, mais
especificamente, de custo‑benefício.
Especificamente no que toca às práticas das estatais anterior‑
mente relatadas, o ideal seria restringir, sem espaço para dúvidas, a
possibilidade de empregarem cláusulas exorbitantes em suas relações
com parceiros privados que acabam assumindo uma posição con‑
tratual de reféns.
Nos contratos regulados, o melhor sistema de utilização de
cláusulas exorbitantes a ser adotado seria o misto. Tratando‑se de
serviço público, a bem de sua continuidade, estas modulações se‑
riam admissíveis, desde que assinaladas à luz do princípio da pro‑
porcionalidade; de outro lado, sendo a hipótese de atividades
47 É o entendimento, por exemplo, de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Quando
a Administração celebra contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes exis‑
tem implicitamente, ainda que não expressamente previstas; elas são indispensá‑
veis para assegurar a posição de supremacia do poder público sobre o contratado
e a prevalência do interesse público sobre o particular. Quando a Administração
celebra contratos de direito privado, normalmente ela não necessita dessa supre‑
macia e a sua posição pode nivelar‑se à do particular; excepcionalmente, algumas
cláusulas exorbitantes podem constar, mas elas não resultam implicitamente do
contrato; elas têm que ser expressamente previstas, com base em lei que derrogue
o direito comum. Por exemplo, quando a lei permite o comodato de bem pú‑
blico, pode estabelecer para a Administração a faculdade de exigi‑lo de volta por
motivo de interesse público.” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito admi‑
nistrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 257.
Uma vez que as cláusulas exorbitantes encontram mera
previsão em legislação ordinária e são consideradas por alguns
doutrinadores implicitamente contidas nos contratos administrati‑
vos 47
, não colhendo, assim, fonte última na Constituição, não se
consegue vislumbrar uma solução distinta a uma alteração legisla‑
tiva no ponto.
A reforma deve caminhar para a amenização das exorbitân‑
cias, facultando a inserção e o emprego de cláusulas exorbitantes
em contratos da Administração, desde que necessários e motiva‑
damente justificados, à luz dos exames de proporcionalidade e, mais
especificamente, de custo‑benefício.
Especificamente no que toca às práticas das estatais anterior‑
mente relatadas, o ideal seria restringir, sem espaço para dúvidas, a
possibilidade de empregarem cláusulas exorbitantes em suas relações
com parceiros privados que acabam assumindo uma posição con‑
tratual de reféns.
Nos contratos regulados, o melhor sistema de utilização de
cláusulas exorbitantes a ser adotado seria o misto. Tratando‑se de
serviço público, a bem de sua continuidade, estas modulações se‑
riam admissíveis, desde que assinaladas à luz do princípio da pro‑
porcionalidade; de outro lado, sendo a hipótese de atividades
47 É o entendimento, por exemplo, de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Quando
a Administração celebra contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes exis‑
tem implicitamente, ainda que não expressamente previstas; elas são indispensá‑
veis para assegurar a posição de supremacia do poder público sobre o contratado
e a prevalência do interesse público sobre o particular. Quando a Administração
celebra contratos de direito privado, normalmente ela não necessita dessa supre‑
macia e a sua posição pode nivelar‑se à do particular; excepcionalmente, algumas
cláusulas exorbitantes podem constar, mas elas não resultam implicitamente do
contrato; elas têm que ser expressamente previstas, com base em lei que derrogue
o direito comum. Por exemplo, quando a lei permite o comodato de bem pú‑
blico, pode estabelecer para a Administração a faculdade de exigi‑lo de volta por
motivo de interesse público.” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito admi‑
nistrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 257.
397Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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econômicas que sofrem fortes influxos da regulação, não há que se
falar em preponderâncias contratuais do Poder Público. Cabe ao
regulador ponderar os interesses postos na hipótese específica de
maneira equidistante.
Veja‑se: tais reformas não consistiriam numa ruptura exa‑
cerbada com o modelo atual, o que não seria de todo recomenda‑
do48
, eis que, como exposto, a tendência das modificações no or‑
denamento jurídico tem sido a de repartir riscos e conferir
garantias que tenham o condão de atrair investimentos privados
para serem empregados na realização de interesses públicos.
3. impactos regulatórios exógenos nos
contratos da Administração
Como visto, a formatação interna dos contratos administra‑
tivos (seja pela utilização indiscriminada de cláusulas exorbitantes,
seja pela acrítica repartição de riscos), produz efeito direto nos
custos dos contratos celebrados com o Poder Público. Por isso a
sugestão, na primeira parte desse estudo, de modulação desses as‑
pectos regulatórios endógenos aos contratos administrativos.
Isso posto, volta‑se neste item aos impactos regulatórios
exógenos que incidem sobre os contratos da Administração, rele‑
vando analisar: primeiro, os efeitos produzidos pelas normas/deci‑
sões regulatórias, buscando‑se, a partir daí, identificar a importân‑
cia de mecanismos que minorem tais efeitos, segundo um viés
econômico; e, segundo, fixar os contornos do dever de coerência
administrativa da Administração Pública, avaliando os impactos
decorrentes de sua violação sobre o ambiente negocial e seus par‑
ceiros privados/administrados de uma maneira geral.
48 Como registrado anteriormente a partir dos apontamentos de Mariana Prado e
Michael J. Trebilcock. Confira‑se: PRADO, Mariana Mota; TREBILCOCK,
Michael J. Path Dependence, Development, and the Dynamics of Institutional
Reform. In: Legal Studies Research Series, n. 09‑04, University of Toronto Law
Journal, 2009, p. 44.
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econômicas que sofrem fortes influxos da regulação, não há que se
falar em preponderâncias contratuais do Poder Público. Cabe ao
regulador ponderar os interesses postos na hipótese específica de
maneira equidistante.
Veja‑se: tais reformas não consistiriam numa ruptura exa‑
cerbada com o modelo atual, o que não seria de todo recomenda‑
do48
, eis que, como exposto, a tendência das modificações no or‑
denamento jurídico tem sido a de repartir riscos e conferir
garantias que tenham o condão de atrair investimentos privados
para serem empregados na realização de interesses públicos.
3. impactos regulatórios exógenos nos
contratos da Administração
Como visto, a formatação interna dos contratos administra‑
tivos (seja pela utilização indiscriminada de cláusulas exorbitantes,
seja pela acrítica repartição de riscos), produz efeito direto nos
custos dos contratos celebrados com o Poder Público. Por isso a
sugestão, na primeira parte desse estudo, de modulação desses as‑
pectos regulatórios endógenos aos contratos administrativos.
Isso posto, volta‑se neste item aos impactos regulatórios
exógenos que incidem sobre os contratos da Administração, rele‑
vando analisar: primeiro, os efeitos produzidos pelas normas/deci‑
sões regulatórias, buscando‑se, a partir daí, identificar a importân‑
cia de mecanismos que minorem tais efeitos, segundo um viés
econômico; e, segundo, fixar os contornos do dever de coerência
administrativa da Administração Pública, avaliando os impactos
decorrentes de sua violação sobre o ambiente negocial e seus par‑
ceiros privados/administrados de uma maneira geral.
48 Como registrado anteriormente a partir dos apontamentos de Mariana Prado e
Michael J. Trebilcock. Confira‑se: PRADO, Mariana Mota; TREBILCOCK,
Michael J. Path Dependence, Development, and the Dynamics of Institutional
Reform. In: Legal Studies Research Series, n. 09‑04, University of Toronto Law
Journal, 2009, p. 44.
398Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
3.1. o impacto da norma regulatória
O Direito não pode se manter alheio às questões econômicas.
Afinal, a Economia e o Direito não só se relacionam como são áre‑
as do conhecimento interdependentes49
. Em uma proposição: se, de
um lado, é certo que os fenômenos econômicos motivam a elabo‑
ração de normas jurídicas, não é menos exato que as normas jurídi‑
cas podem contribuir para a conformação de fenômenos econômicos.
A Economia tem por objeto atingir o “Ponto Ótimo”50 na
administração de recursos escassos em face da maximização racio‑
nal das necessidades humanas, sendo que, quanto mais escassos
forem os bens, maior a necessidade de normas para disciplinar a
sua exploração. São, portanto, nesses segmentos reconhecidos por
estratégicos que a regulação atua mais fortemente como um me‑
canismo de mediação dos interesses em conflito.
Ocorre que, não raras vezes, a produção de norma/decisão
regulatória (rulemaking ou adjudication) causa efeitos colaterais para a
economia de contratos administrativos; por esta razão, a regulação
econômica, malgrado a sua valorosa utilidade de correção de “falhas
de mercado”, pode se apresentar como entrave ao desenvolvimento.
Isso se deve, dentre outros fatores, à burocracia desnecessá‑
ria dos procedimentos administrativos regulatórios; à excessiva
49 Nesse sentido: SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “Direito e Economia”?
In: TIM, Luciano Benetti (Org.). Direito & Economia. 2. ed. Porto Alegre: Livra‑
ria do Advogado, 2008. p. 54.
50 Ressalte ‑se que não se adota, aqui, o conceito de “Eficiência de Pareto”, se‑
gundo o qual as eficiências econômicas devem ser representadas por medidas que
gerem o incremento da situação de alguns, sem que isso afete, negativamente, a
esfera jurídica de outros. Adota‑se, para os fins da Análise do Impacto Regulató‑
rio, o critério de eficiência de “Kaldor‑Hicks”, no sentido de que as normas
devem ser formatadas de modo a beneficiar o maior número de pessoas possível,
desde que os benefícios de uns superem os prejuízos de outros.
Isto porque a regulação econômica deve ponderar os interesses dos agentes en‑
volvidos, não se podendo cogitar que essa metodologia não gere prejuízos para
qualquer dos atores de mercado.
3.1. o impacto da norma regulatória
O Direito não pode se manter alheio às questões econômicas.
Afinal, a Economia e o Direito não só se relacionam como são áre‑
as do conhecimento interdependentes49
. Em uma proposição: se, de
um lado, é certo que os fenômenos econômicos motivam a elabo‑
ração de normas jurídicas, não é menos exato que as normas jurídi‑
cas podem contribuir para a conformação de fenômenos econômicos.
A Economia tem por objeto atingir o “Ponto Ótimo”50 na
administração de recursos escassos em face da maximização racio‑
nal das necessidades humanas, sendo que, quanto mais escassos
forem os bens, maior a necessidade de normas para disciplinar a
sua exploração. São, portanto, nesses segmentos reconhecidos por
estratégicos que a regulação atua mais fortemente como um me‑
canismo de mediação dos interesses em conflito.
Ocorre que, não raras vezes, a produção de norma/decisão
regulatória (rulemaking ou adjudication) causa efeitos colaterais para a
economia de contratos administrativos; por esta razão, a regulação
econômica, malgrado a sua valorosa utilidade de correção de “falhas
de mercado”, pode se apresentar como entrave ao desenvolvimento.
Isso se deve, dentre outros fatores, à burocracia desnecessá‑
ria dos procedimentos administrativos regulatórios; à excessiva
49 Nesse sentido: SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “Direito e Economia”?
In: TIM, Luciano Benetti (Org.). Direito & Economia. 2. ed. Porto Alegre: Livra‑
ria do Advogado, 2008. p. 54.
50 Ressalte ‑se que não se adota, aqui, o conceito de “Eficiência de Pareto”, se‑
gundo o qual as eficiências econômicas devem ser representadas por medidas que
gerem o incremento da situação de alguns, sem que isso afete, negativamente, a
esfera jurídica de outros. Adota‑se, para os fins da Análise do Impacto Regulató‑
rio, o critério de eficiência de “Kaldor‑Hicks”, no sentido de que as normas
devem ser formatadas de modo a beneficiar o maior número de pessoas possível,
desde que os benefícios de uns superem os prejuízos de outros.
Isto porque a regulação econômica deve ponderar os interesses dos agentes en‑
volvidos, não se podendo cogitar que essa metodologia não gere prejuízos para
qualquer dos atores de mercado.
399Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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intervenção normativa no desenvolvimento das atividades econô‑
micas (o que gera custos desproporcionais para os agentes regulados);
à ausência da efetiva participação dos interessados na formatação das
normas setoriais – accountability (por meio de consultas ou audiências
públicas). Como se vê, os problemas não são poucos.
Nesse cenário se torna cada vez mais imperioso que o regu‑
lador avalie as consequências das suas decisões em todas as ativida‑
des que desenvolve, de maneira a criar cenários prospectivos
consequencialistas que sejam embasados pela ótica do custo
benefício da medida; daí a necessidade de perquirir os efeitos
econômicos da regulação jurídica (Análise de Impactos Regulató‑
rios – AIR51
).
Trata‑se de uma vertente da regulação normativa que busca
estabelecer uma visão prospectiva em termos de boas práticas re‑
gulatórias. Essas medidas contribuem para aumentar a credibilida‑
de do regulador, maximizando os resultados das decisões regula‑
tórias em atendimento às políticas públicas previamente estipuladas
pelo legislador.
51 Sobre o tema, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econô‑
mico – OCDE traçou as seguintes diretrizes que devem ser equacionadas no
processo de AIR: “1. Definition of the policy context and objectives, in particu‑
lar the systematic identification of the problem that provides the basis for action
by government. 2. Identification and definition of all possible regulatory and non
regulatory options that will achieve the policy objective. 3. Identification and
quantification of the impacts of the options considered, including costs, benefits
and distributional effects. 4. The development of enforcement and compliance
strategies for each option, including an evaluation of their effectiveness and ef‑
ficiency. 5. The development of monitoring mechanisms to evaluate the success
of the policy proposal and to feed that information into the development of fu‑
ture regulatory responses. 6. Public consultation needs to be systematically incor‑
porated to provide the opportunity for all stakeholders to participate in the
regulatory process. This provides important information on the costs and ben‑
efits of alternatives, including their effectiveness.” OCDE. Building a framework
for conducting regulatory Impact Analysis: tools for policy‑makers. Disponível em:
<www.oecd.org/dataoecd/12/50/38706266.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2011.
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intervenção normativa no desenvolvimento das atividades econô‑
micas (o que gera custos desproporcionais para os agentes regulados);
à ausência da efetiva participação dos interessados na formatação das
normas setoriais – accountability (por meio de consultas ou audiências
públicas). Como se vê, os problemas não são poucos.
Nesse cenário se torna cada vez mais imperioso que o regu‑
lador avalie as consequências das suas decisões em todas as ativida‑
des que desenvolve, de maneira a criar cenários prospectivos
consequencialistas que sejam embasados pela ótica do custo
benefício da medida; daí a necessidade de perquirir os efeitos
econômicos da regulação jurídica (Análise de Impactos Regulató‑
rios – AIR51
).
Trata‑se de uma vertente da regulação normativa que busca
estabelecer uma visão prospectiva em termos de boas práticas re‑
gulatórias. Essas medidas contribuem para aumentar a credibilida‑
de do regulador, maximizando os resultados das decisões regula‑
tórias em atendimento às políticas públicas previamente estipuladas
pelo legislador.
51 Sobre o tema, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econô‑
mico – OCDE traçou as seguintes diretrizes que devem ser equacionadas no
processo de AIR: “1. Definition of the policy context and objectives, in particu‑
lar the systematic identification of the problem that provides the basis for action
by government. 2. Identification and definition of all possible regulatory and non
regulatory options that will achieve the policy objective. 3. Identification and
quantification of the impacts of the options considered, including costs, benefits
and distributional effects. 4. The development of enforcement and compliance
strategies for each option, including an evaluation of their effectiveness and ef‑
ficiency. 5. The development of monitoring mechanisms to evaluate the success
of the policy proposal and to feed that information into the development of fu‑
ture regulatory responses. 6. Public consultation needs to be systematically incor‑
porated to provide the opportunity for all stakeholders to participate in the
regulatory process. This provides important information on the costs and ben‑
efits of alternatives, including their effectiveness.” OCDE. Building a framework
for conducting regulatory Impact Analysis: tools for policy‑makers. Disponível em:
<www.oecd.org/dataoecd/12/50/38706266.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2011.
400Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
Significa dizer que as normas/decisões regulatórias devem
passar por uma avaliação de proporcionalidade econômica52
, ou seja:
(i) se a intervenção regulatória na economia é o meio adequado
para equilibrar as forças de mercado; (ii) se a regulação é o meio
que imputaria menor onerosidade para o setor regulado; e (iii) se
os custos a serem suportados pelos agentes econômicos são inferio‑
res aos benefícios obtidos pelo mercado53
. Não é uma tarefa fácil.
52 Neste sentido, Alexandre Santos de Aragão leciona: “As agências, enfim, seriam
obrigadas a previamente demonstrar a razoabilidade de suas decisões, os seus
prováveis custos diretos e indiretos, os benefícios esperados, e a razão pela qual
não foram escolhidos outros meios para atingir o mesmo propósito. Trata‑se, em
outras palavras, de uma análise prévia da proporcionalidade da regulação, com a
necessidade de participação dos interessados.” ARAGÃO, Alexandre Santos de.
Análise de Impacto Regulatório. In: Revista de Direito Público da Economia –
RDPE, n. 32, out./dez. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 10.
53 Trata‑se da técnica de Análise do Custo‑Benefício (ACB) das medidas regula‑
tórias. Sobre tal método de avaliação da AIR, confiram‑se Lucia Helena Salgado
e Eduardo Bizzo de Pinho Borges: “Na realização da ACB devem ser incluídos
e explicitados todos os impactos significativos da regulação, independentemente
de serem quantificáveis os custos e benefícios associados. Devem ser explicitados
os que podem ser monetizados e os que não podem, sendo especificado, tanto
quanto possível, quem arca com os custos e quem aufere os benefícios. Esta ideia
de explicitação é o princípio básico de transparência e de governança. À ACB,
também se aplica o princípio da proporcionalidade, que é o do bom senso racio‑
nal, em que esforços devem ser concentrados na consideração dos custos e dos
benefícios mais significativos.” SALGADO, Lucia Helena; BORGES, Eduardo
Bizzo de Pinho Borges. Análise de Impacto Regulatório: uma abordagem explora‑
tória. Texto para discussão n. 1463‑ IPEA. Disponível em: <http://www.ipea.
gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=5010>. Aces‑
so em: 10 mar. 2011.
Não se desconsidera, aqui, como possíveis métodos que podem ser utilizados para
dar efetividade a AIR, o Método das Análises Parciais (que perquirem os efeitos da
regulação em grupos específicos), os Testes de Limiar (que tende a excluir a utili‑
zação da AIR em segmentos de pequena monta) e a Cost‑effectiveness analysis
(que consiste na comparação dos benefícios entre regulações semelhantes).
Significa dizer que as normas/decisões regulatórias devem
passar por uma avaliação de proporcionalidade econômica52
, ou seja:
(i) se a intervenção regulatória na economia é o meio adequado
para equilibrar as forças de mercado; (ii) se a regulação é o meio
que imputaria menor onerosidade para o setor regulado; e (iii) se
os custos a serem suportados pelos agentes econômicos são inferio‑
res aos benefícios obtidos pelo mercado53
. Não é uma tarefa fácil.
52 Neste sentido, Alexandre Santos de Aragão leciona: “As agências, enfim, seriam
obrigadas a previamente demonstrar a razoabilidade de suas decisões, os seus
prováveis custos diretos e indiretos, os benefícios esperados, e a razão pela qual
não foram escolhidos outros meios para atingir o mesmo propósito. Trata‑se, em
outras palavras, de uma análise prévia da proporcionalidade da regulação, com a
necessidade de participação dos interessados.” ARAGÃO, Alexandre Santos de.
Análise de Impacto Regulatório. In: Revista de Direito Público da Economia –
RDPE, n. 32, out./dez. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 10.
53 Trata‑se da técnica de Análise do Custo‑Benefício (ACB) das medidas regula‑
tórias. Sobre tal método de avaliação da AIR, confiram‑se Lucia Helena Salgado
e Eduardo Bizzo de Pinho Borges: “Na realização da ACB devem ser incluídos
e explicitados todos os impactos significativos da regulação, independentemente
de serem quantificáveis os custos e benefícios associados. Devem ser explicitados
os que podem ser monetizados e os que não podem, sendo especificado, tanto
quanto possível, quem arca com os custos e quem aufere os benefícios. Esta ideia
de explicitação é o princípio básico de transparência e de governança. À ACB,
também se aplica o princípio da proporcionalidade, que é o do bom senso racio‑
nal, em que esforços devem ser concentrados na consideração dos custos e dos
benefícios mais significativos.” SALGADO, Lucia Helena; BORGES, Eduardo
Bizzo de Pinho Borges. Análise de Impacto Regulatório: uma abordagem explora‑
tória. Texto para discussão n. 1463‑ IPEA. Disponível em: <http://www.ipea.
gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=5010>. Aces‑
so em: 10 mar. 2011.
Não se desconsidera, aqui, como possíveis métodos que podem ser utilizados para
dar efetividade a AIR, o Método das Análises Parciais (que perquirem os efeitos da
regulação em grupos específicos), os Testes de Limiar (que tende a excluir a utili‑
zação da AIR em segmentos de pequena monta) e a Cost‑effectiveness analysis
(que consiste na comparação dos benefícios entre regulações semelhantes).
401Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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No Brasil, embora ainda de natureza embrionária, a AIR vem
sendo desenvolvida em situações esparsas54
, notadamente pela reali‑
zação de consultas e audiências públicas com vistas a subsidiar alte‑
rações regulatórias que possam gerar vultosos impactos econômicos
para a sociedade. As iniciativas são boas, porém ainda insuficientes.
Isto porque a implementação de instrumentos mais amplos
e eficientes de Análise dos Impactos Regulatórios – AIR pelas
agências setoriais tende a criar um ambiente negocial propício para
a celebração de contratos, o que representa, em última análise, uma
contribuição ao processo de desenvolvimento econômico 55 da
sociedade; afinal, a estabilização do regramento regulatório (leia‑se:
segurança das relações jurídicas) traz o conforto que os investidores
precisam para a realização de negócios no país.
54 Cite‑se, por exemplo, o Anexo I, do Decreto n. 4.176, de 28 de março de
2002, que estabelece normas e diretrizes para a elaboração, a redação, a alteração,
a consolidação e o encaminhamento ao Presidente da República de projetos de
atos normativos de competência dos órgãos do Poder Executivo Federal. Neste
anexo encontram‑se algumas considerações consequencialistas que devem ser
observadas na proposição de projetos de lei, como, por exemplo, as seguintes:
2.3. Quais os instrumentos de ação que parecem adequados, considerando‑se os
seguintes aspectos: desgaste e encargos para os cidadãos e a economia; eficácia
(precisão, grau de probabilidade de consecução do objetivo pretendido); custos
e despesas para o orçamento público; efeitos sobre o ordenamento jurídico e
sobre metas já estabelecidas; efeitos colaterais e outras consequências; entendi‑
mento e aceitação por parte dos interessados e dos responsáveis pela execução;
possibilidade de impugnação no Judiciário.
55 Nesse sentido, Fabio Nusdeo leciona: “O mesmo se aplica à questão econômica
pelas chamadas agências independentes. Parece claro que, além dos seus objetivos
e instrumentos de ação, elas deverão contemplar mecanismos aptos a compatibilizá‑
‑los com o regular funcionamento das instituições econômicas. No caso do desen‑
volvimento, por ser um objetivo amplo e absorvente, por envolver praticamente
todas as manifestações da vida econômica, ele deverá ser explicitado na atividade
regulatória dos mais diversos setores.” NUSDEO, Fabio. Desenvolvimento eco‑
nômico – um retrospecto e algumas perspectivas. In: SALOMÃO FILHO, Calix‑
to. Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 24.
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No Brasil, embora ainda de natureza embrionária, a AIR vem
sendo desenvolvida em situações esparsas54
, notadamente pela reali‑
zação de consultas e audiências públicas com vistas a subsidiar alte‑
rações regulatórias que possam gerar vultosos impactos econômicos
para a sociedade. As iniciativas são boas, porém ainda insuficientes.
Isto porque a implementação de instrumentos mais amplos
e eficientes de Análise dos Impactos Regulatórios – AIR pelas
agências setoriais tende a criar um ambiente negocial propício para
a celebração de contratos, o que representa, em última análise, uma
contribuição ao processo de desenvolvimento econômico 55 da
sociedade; afinal, a estabilização do regramento regulatório (leia‑se:
segurança das relações jurídicas) traz o conforto que os investidores
precisam para a realização de negócios no país.
54 Cite‑se, por exemplo, o Anexo I, do Decreto n. 4.176, de 28 de março de
2002, que estabelece normas e diretrizes para a elaboração, a redação, a alteração,
a consolidação e o encaminhamento ao Presidente da República de projetos de
atos normativos de competência dos órgãos do Poder Executivo Federal. Neste
anexo encontram‑se algumas considerações consequencialistas que devem ser
observadas na proposição de projetos de lei, como, por exemplo, as seguintes:
2.3. Quais os instrumentos de ação que parecem adequados, considerando‑se os
seguintes aspectos: desgaste e encargos para os cidadãos e a economia; eficácia
(precisão, grau de probabilidade de consecução do objetivo pretendido); custos
e despesas para o orçamento público; efeitos sobre o ordenamento jurídico e
sobre metas já estabelecidas; efeitos colaterais e outras consequências; entendi‑
mento e aceitação por parte dos interessados e dos responsáveis pela execução;
possibilidade de impugnação no Judiciário.
55 Nesse sentido, Fabio Nusdeo leciona: “O mesmo se aplica à questão econômica
pelas chamadas agências independentes. Parece claro que, além dos seus objetivos
e instrumentos de ação, elas deverão contemplar mecanismos aptos a compatibilizá‑
‑los com o regular funcionamento das instituições econômicas. No caso do desen‑
volvimento, por ser um objetivo amplo e absorvente, por envolver praticamente
todas as manifestações da vida econômica, ele deverá ser explicitado na atividade
regulatória dos mais diversos setores.” NUSDEO, Fabio. Desenvolvimento eco‑
nômico – um retrospecto e algumas perspectivas. In: SALOMÃO FILHO, Calix‑
to. Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 24.
402Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
Do contrário, a expedição de normas/decisões regulatórias
descuidada da prospecção econômica dos seus efeitos acaba influen‑
ciando diretamente tanto contratos administrativos, quanto con‑
tratos privados da Administração 56 que já se encontrem, inclusive,
em plena vigência, causando prejuízos incalculáveis para as políti‑
cas de contratação administrativa.
Um exemplo de regulação normativa ilustra o ponto. O
art. 97 57 da Lei n. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) es‑
tipula o mandamento regulatório de que sejam submetidas à apro‑
vação da ANATEL a cisão, a fusão, a transformação, a incorpora‑
ção ou a redução do capital das sociedades empresárias reguladas.
A mesma lei dispõe, em seu art. 87 58
, que a outorga do
serviço de telecomunicações a empresa ou grupo empresarial que,
na mesma região, localidade ou área, já preste a mesma modalida‑
de de serviço, será condicionada à assunção do compromisso de,
no prazo máximo de dezoito meses, contado da data de assinatura
do contrato, transferir a outrem o serviço anteriormente explorado,
sob pena de sua caducidade e de outras sanções previstas no pro‑
cesso de outorga.
É evidente que estas restrições regulatórias se, por um lado,
preservam a competitividade do setor, por outro afetam direta‑
56 Restringe‑se aos contratos em que a Administração está envolvida para fins de
delimitação do tema de investigação. Não se ignora, no entanto, que contratos
celebrados entre agentes privados também sejam objeto de impacto da instabili‑
dade regulatória de determinado setor da economia.
57 Veja ‑se o dispositivo: Art. 97. Dependerão de prévia aprovação da Agência a
cisão, a fusão, a transformação, a incorporação, a redução do capital da empresa
ou a transferência de seu controle societário. Parágrafo único. A aprovação será
concedida se a medida não for prejudicial à competição e não colocar em risco a
execução do contrato, observado o disposto no art. 7º desta Lei.
58 Confira‑se: Art. 87. A outorga a empresa ou grupo empresarial que, na mesma
região, localidade ou área, já preste a mesma modalidade de serviço, será condiciona‑
da à assunção do compromisso de, no prazo máximo de dezoito meses, contado da
data de assinatura do contrato, transferir a outrem o serviço anteriormente explorado,
sob pena de sua caducidade e de outras sanções previstas no processo de outorga.
Do contrário, a expedição de normas/decisões regulatórias
descuidada da prospecção econômica dos seus efeitos acaba influen‑
ciando diretamente tanto contratos administrativos, quanto con‑
tratos privados da Administração 56 que já se encontrem, inclusive,
em plena vigência, causando prejuízos incalculáveis para as políti‑
cas de contratação administrativa.
Um exemplo de regulação normativa ilustra o ponto. O
art. 97 57 da Lei n. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) es‑
tipula o mandamento regulatório de que sejam submetidas à apro‑
vação da ANATEL a cisão, a fusão, a transformação, a incorpora‑
ção ou a redução do capital das sociedades empresárias reguladas.
A mesma lei dispõe, em seu art. 87 58
, que a outorga do
serviço de telecomunicações a empresa ou grupo empresarial que,
na mesma região, localidade ou área, já preste a mesma modalida‑
de de serviço, será condicionada à assunção do compromisso de,
no prazo máximo de dezoito meses, contado da data de assinatura
do contrato, transferir a outrem o serviço anteriormente explorado,
sob pena de sua caducidade e de outras sanções previstas no pro‑
cesso de outorga.
É evidente que estas restrições regulatórias se, por um lado,
preservam a competitividade do setor, por outro afetam direta‑
56 Restringe‑se aos contratos em que a Administração está envolvida para fins de
delimitação do tema de investigação. Não se ignora, no entanto, que contratos
celebrados entre agentes privados também sejam objeto de impacto da instabili‑
dade regulatória de determinado setor da economia.
57 Veja ‑se o dispositivo: Art. 97. Dependerão de prévia aprovação da Agência a
cisão, a fusão, a transformação, a incorporação, a redução do capital da empresa
ou a transferência de seu controle societário. Parágrafo único. A aprovação será
concedida se a medida não for prejudicial à competição e não colocar em risco a
execução do contrato, observado o disposto no art. 7º desta Lei.
58 Confira‑se: Art. 87. A outorga a empresa ou grupo empresarial que, na mesma
região, localidade ou área, já preste a mesma modalidade de serviço, será condiciona‑
da à assunção do compromisso de, no prazo máximo de dezoito meses, contado da
data de assinatura do contrato, transferir a outrem o serviço anteriormente explorado,
sob pena de sua caducidade e de outras sanções previstas no processo de outorga.
403Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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mente contratos da Administração já em vigor. Explica ‑se.
As concessionárias de serviços de telecomunicações, não
raro, celebram contratos de prestação de serviços de telefonia com
diversas entidades do Poder Público. Tais pactos, embora possuam
natureza privada, são tratados como se contratos administrativos
fossem, com todas as exorbitâncias contratuais que lhes são ineren‑
tes, dentre elas a necessidade da estabilização subjetiva das partes
do contrato, ou seja, de que a contratação se dê intuitu personae.
O descumprimento desta obrigatoriedade de personificação
nos contratos no caso da ocorrência de uma mudança subjetiva do
polo da relação contratual ensejaria a correspondente rescisão uni‑
lateral do contrato (com fulcro nos arts. 78, VI, e 79 da Lei n.
8.666/9359
), bem como a aplicação de sanções contratuais (arts. 87
da Lei n. 8.666/93).
É, pois, diante desse cenário que pode ocorrer um impacto
prejudicial da referida norma regulatória.
Suponha‑se que determinada concessionária de Serviço de
Telefone Fixo Comutado – STFC realize uma operação de aqui‑
sição do controle acionário de outra concessionária do mesmo
serviço, devidamente autorizada pela ANATEL, e que, dessa ope‑
ração, decorra a determinação para que a concessionária adquiren‑
te, no prazo máximo de dezoito meses, contado da data de assina‑
tura do contrato, transfira a outrem o serviço anteriormente
explorado, tendo em vista a vedação de sobreposição de outorgas.
Tais alterações podem impactar em diversos contratos das
concessionárias envolvidas na operação societária com a Adminis‑
tração Pública. Isto porque, por força da imposição da entidade
reguladora (ANATEL), será necessária a alteração subjetiva de al‑
59 Confiram‑se os dispositivos: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do con‑
trato: [...] VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do
contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a
fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato. Art. 79. A
rescisão do contrato poderá ser: I – determinada por ato unilateral e escrito da
Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior.
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mente contratos da Administração já em vigor. Explica ‑se.
As concessionárias de serviços de telecomunicações, não
raro, celebram contratos de prestação de serviços de telefonia com
diversas entidades do Poder Público. Tais pactos, embora possuam
natureza privada, são tratados como se contratos administrativos
fossem, com todas as exorbitâncias contratuais que lhes são ineren‑
tes, dentre elas a necessidade da estabilização subjetiva das partes
do contrato, ou seja, de que a contratação se dê intuitu personae.
O descumprimento desta obrigatoriedade de personificação
nos contratos no caso da ocorrência de uma mudança subjetiva do
polo da relação contratual ensejaria a correspondente rescisão uni‑
lateral do contrato (com fulcro nos arts. 78, VI, e 79 da Lei n.
8.666/9359
), bem como a aplicação de sanções contratuais (arts. 87
da Lei n. 8.666/93).
É, pois, diante desse cenário que pode ocorrer um impacto
prejudicial da referida norma regulatória.
Suponha‑se que determinada concessionária de Serviço de
Telefone Fixo Comutado – STFC realize uma operação de aqui‑
sição do controle acionário de outra concessionária do mesmo
serviço, devidamente autorizada pela ANATEL, e que, dessa ope‑
ração, decorra a determinação para que a concessionária adquiren‑
te, no prazo máximo de dezoito meses, contado da data de assina‑
tura do contrato, transfira a outrem o serviço anteriormente
explorado, tendo em vista a vedação de sobreposição de outorgas.
Tais alterações podem impactar em diversos contratos das
concessionárias envolvidas na operação societária com a Adminis‑
tração Pública. Isto porque, por força da imposição da entidade
reguladora (ANATEL), será necessária a alteração subjetiva de al‑
59 Confiram‑se os dispositivos: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do con‑
trato: [...] VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do
contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a
fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato. Art. 79. A
rescisão do contrato poderá ser: I – determinada por ato unilateral e escrito da
Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior.
404Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
guns contratos previamente celebrados com o Poder Público,
incluindo‑se a concessionária adquirida num dos polos da relação
contratual; tudo isso para que não haja sobreposição de outorgas
de Serviço de Telefonia Fixa Comutada ‑ STFC, nas mesmas
modalidades de serviço e áreas de prestação, dos serviços prestados
pela concessionária adquirente.
É evidente que, por força da determinação regulatória, não
restará alternativa à concessionária adquirente que não a de pleite‑
ar a modificação subjetiva do polo contratante ao Poder Público.
Diante desse cenário, apresenta‑se o seguinte questionamento:
como compatibilizar a determinação de uma entidade reguladora
com a alegação de que os contratos administrativos seriam de na‑
tureza personalíssima?
Em primeiro ponto, é preciso fixar que o contrato de con‑
cessão não tem natureza intuitu personae, pois para a Administração
não importam as características subjetivas do licitante, mas apenas
o cumprimento de requisitos objetivos estabelecidos no edital de
licitação. Por meio da licitação, o Poder Público seleciona a “melhor
proposta”, e não a “melhor sociedade licitante”. O que se exige da
sociedade licitante é, apenas, a qualificação técnica e econômico‑
‑financeira necessária para a execução do objeto do contrato.
Além disso, não se podem mais conceber a licitação e o
contrato como institutos estáticos, alheios à realidade econômica
dos licitantes (ou contratados); isto porque se tratam, na verdade,
de instrumentos de atuação do Estado no domínio econômico, que
devem servir para fomentar o desenvolvimento da sociedade, de
modo a formatar um ambiente competitivo entre os agentes eco‑
nômicos na busca pela consecução do interesses público60
.
Essa lógica é incompatível com a interpretação, feita de
forma acrítica, de que os contratos da Administração devem ser,
sempre, celebrados de forma personalíssima; entender que a con‑
tratação pela Administração deve ser calcada no caráter intuitu
60 Sobre o tema ver: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo con‑
tratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 104.
guns contratos previamente celebrados com o Poder Público,
incluindo‑se a concessionária adquirida num dos polos da relação
contratual; tudo isso para que não haja sobreposição de outorgas
de Serviço de Telefonia Fixa Comutada ‑ STFC, nas mesmas
modalidades de serviço e áreas de prestação, dos serviços prestados
pela concessionária adquirente.
É evidente que, por força da determinação regulatória, não
restará alternativa à concessionária adquirente que não a de pleite‑
ar a modificação subjetiva do polo contratante ao Poder Público.
Diante desse cenário, apresenta‑se o seguinte questionamento:
como compatibilizar a determinação de uma entidade reguladora
com a alegação de que os contratos administrativos seriam de na‑
tureza personalíssima?
Em primeiro ponto, é preciso fixar que o contrato de con‑
cessão não tem natureza intuitu personae, pois para a Administração
não importam as características subjetivas do licitante, mas apenas
o cumprimento de requisitos objetivos estabelecidos no edital de
licitação. Por meio da licitação, o Poder Público seleciona a “melhor
proposta”, e não a “melhor sociedade licitante”. O que se exige da
sociedade licitante é, apenas, a qualificação técnica e econômico‑
‑financeira necessária para a execução do objeto do contrato.
Além disso, não se podem mais conceber a licitação e o
contrato como institutos estáticos, alheios à realidade econômica
dos licitantes (ou contratados); isto porque se tratam, na verdade,
de instrumentos de atuação do Estado no domínio econômico, que
devem servir para fomentar o desenvolvimento da sociedade, de
modo a formatar um ambiente competitivo entre os agentes eco‑
nômicos na busca pela consecução do interesses público60
.
Essa lógica é incompatível com a interpretação, feita de
forma acrítica, de que os contratos da Administração devem ser,
sempre, celebrados de forma personalíssima; entender que a con‑
tratação pela Administração deve ser calcada no caráter intuitu
60 Sobre o tema ver: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo con‑
tratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 104.
405Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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personae desconsidera, por completo, a lógica econômica dinâmica
que rege as atividades empresarias, podendo trazer consideráveis
benefícios para a execução do contrato.
O contrato com a Administração não pode ser impeditivo
da evolução empresarial do setor de telecomunicações 61
. A preo‑
cupação do legislador, evidentemente, foi com a preservação da
qualidade do serviço; daí a necessidade de demonstração dos re‑
quisitos de habilitação e da capacidade de execução do serviço nos
mesmos padrões fixados no edital e no contrato.
Portanto, a visão tradicional acerca do caráter personalíssimo
dos contratos administrativos deve ser adaptada à realidade dos
contratados e do mercado específico de telecomunicações,
prestigiando‑se a noção de mutabilidade dos contratos, mormente
quando se tratar de um contrato privado da administração.
Trata‑se, pois, de um exemplo que demonstra o reflexo da
norma regulatória nos Contratos da Administração.
Daí a importância de estabelecer um rigoroso processo de
Análise de Impacto Regulatório – AIR antes de serem expedidas
normas/decisões regulatórias que possam influenciar, diretamente, a
economia de contratos da administração. É preciso equacionar pre‑
viamente os impactos regulatórios exógenos que serão causados nas
relações jurídicas para que a regulação possa cumprir, efetivamente,
a sua real função de mediadora equidistante dos interesses envolvidos.
A eficácia de tais medidas será comprometida, no entanto,
se a própria Administração emitir entendimentos conflitantes sobre
61 Nesse sentido, Flavio Amaral Garcia leciona: “Demais disso, a exigência de que
estas formas de reestruturação empresarial (fusão, cisão e incorporação) devam ser
expressamente admitidas no edital e no contrato, parece violar o princípio funda‑
mental estruturante da livreiniciativa (art. 1º , IV, da CF), na medida em que
um contrato celebrado com a Administração Pública não pode limitar ou mesmo
restringir o legítimo direito das sociedades organizarem‑se livremente. A vida
negocial da empresa não pode ficar pendente de autorização de qualquer autori‑
dade administrativa.” GARCIA, Flavio Amaral. Licitações e contratos administrativos:
casos e polêmicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 258.
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personae desconsidera, por completo, a lógica econômica dinâmica
que rege as atividades empresarias, podendo trazer consideráveis
benefícios para a execução do contrato.
O contrato com a Administração não pode ser impeditivo
da evolução empresarial do setor de telecomunicações 61
. A preo‑
cupação do legislador, evidentemente, foi com a preservação da
qualidade do serviço; daí a necessidade de demonstração dos re‑
quisitos de habilitação e da capacidade de execução do serviço nos
mesmos padrões fixados no edital e no contrato.
Portanto, a visão tradicional acerca do caráter personalíssimo
dos contratos administrativos deve ser adaptada à realidade dos
contratados e do mercado específico de telecomunicações,
prestigiando‑se a noção de mutabilidade dos contratos, mormente
quando se tratar de um contrato privado da administração.
Trata‑se, pois, de um exemplo que demonstra o reflexo da
norma regulatória nos Contratos da Administração.
Daí a importância de estabelecer um rigoroso processo de
Análise de Impacto Regulatório – AIR antes de serem expedidas
normas/decisões regulatórias que possam influenciar, diretamente, a
economia de contratos da administração. É preciso equacionar pre‑
viamente os impactos regulatórios exógenos que serão causados nas
relações jurídicas para que a regulação possa cumprir, efetivamente,
a sua real função de mediadora equidistante dos interesses envolvidos.
A eficácia de tais medidas será comprometida, no entanto,
se a própria Administração emitir entendimentos conflitantes sobre
61 Nesse sentido, Flavio Amaral Garcia leciona: “Demais disso, a exigência de que
estas formas de reestruturação empresarial (fusão, cisão e incorporação) devam ser
expressamente admitidas no edital e no contrato, parece violar o princípio funda‑
mental estruturante da livreiniciativa (art. 1º , IV, da CF), na medida em que
um contrato celebrado com a Administração Pública não pode limitar ou mesmo
restringir o legítimo direito das sociedades organizarem‑se livremente. A vida
negocial da empresa não pode ficar pendente de autorização de qualquer autori‑
dade administrativa.” GARCIA, Flavio Amaral. Licitações e contratos administrativos:
casos e polêmicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 258.
406Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
o mesmo tema para os seus administrados, como será visto no
próximo item ao se tratar da coerência da atividade administrativa.
3.2. A coerência administrativa como vetor de
cultivo do ambiente negocial em prol do
desenvolvimento
Outro impacto exógeno aos contratos da Administração que
precisa ser destacado é o resultante da falta de coerência no exercício
das atividades administrativas. Para se chegar a este ponto de inves‑
tigação primeiro serão identificadas as bases que sustentam a existên‑
cia de um dever de coerência da Administração Pública, passando‑se
pelo conceito do que se tem denominado por “princípio da coerên‑
cia administrativa” para, então, destacar soluções e tendências que
privilegiem um agir administrativo coeso e capaz de cultivar um
saudável ambiente negocial facilitador do desenvolvimento nacional.
3.2.1. fundamentos do dever de coerência administrativa
e conceito
O fundamento chave a justificar uma atuação coesa da Ad‑
ministração Pública está na unicidade do Estado enquanto organi‑
zação. Como leciona Herman Heller, o Estado é uma unidade real
que exerce seu poder unitariamente, não podendo seus atos ser
imputados exclusivamente a órgãos, agentes, ou qualquer de suas
partes de forma isolada62
.
62 Nas palavras do autor: “Al decir que el Estado es una unidad real queremos
significar que aquél, al igual que cualquier otra organización, es ante todo una
conexión real de efectividad, por lo que el poder estatal se nos aparece no como
una unidad meramente imaginada por nosotros, sino como una unidad que actúa
de modo causal. El Estado, como toda organización, es un poder engen
drado por varios factores pero que, por su parte, actúa unitariamente, y
cuyos actos no pueden ser imputados ni a los órganos exclusivamente ni
a la ordenación entrelazante en sí misma y ni siquiera a todos los actua
les partícipes”. (Os grifos não são do original.) HELLER, Herman. Teoría del
Estado. 2. ed. en español. México: Fondo de Cultura Económica, 1998. p. 303.
o mesmo tema para os seus administrados, como será visto no
próximo item ao se tratar da coerência da atividade administrativa.
3.2. A coerência administrativa como vetor de
cultivo do ambiente negocial em prol do
desenvolvimento
Outro impacto exógeno aos contratos da Administração que
precisa ser destacado é o resultante da falta de coerência no exercício
das atividades administrativas. Para se chegar a este ponto de inves‑
tigação primeiro serão identificadas as bases que sustentam a existên‑
cia de um dever de coerência da Administração Pública, passando‑se
pelo conceito do que se tem denominado por “princípio da coerên‑
cia administrativa” para, então, destacar soluções e tendências que
privilegiem um agir administrativo coeso e capaz de cultivar um
saudável ambiente negocial facilitador do desenvolvimento nacional.
3.2.1. fundamentos do dever de coerência administrativa
e conceito
O fundamento chave a justificar uma atuação coesa da Ad‑
ministração Pública está na unicidade do Estado enquanto organi‑
zação. Como leciona Herman Heller, o Estado é uma unidade real
que exerce seu poder unitariamente, não podendo seus atos ser
imputados exclusivamente a órgãos, agentes, ou qualquer de suas
partes de forma isolada62
.
62 Nas palavras do autor: “Al decir que el Estado es una unidad real queremos
significar que aquél, al igual que cualquier otra organización, es ante todo una
conexión real de efectividad, por lo que el poder estatal se nos aparece no como
una unidad meramente imaginada por nosotros, sino como una unidad que actúa
de modo causal. El Estado, como toda organización, es un poder engen
drado por varios factores pero que, por su parte, actúa unitariamente, y
cuyos actos no pueden ser imputados ni a los órganos exclusivamente ni
a la ordenación entrelazante en sí misma y ni siquiera a todos los actua
les partícipes”. (Os grifos não são do original.) HELLER, Herman. Teoría del
Estado. 2. ed. en español. México: Fondo de Cultura Económica, 1998. p. 303.
407Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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Devidamente compreendida como um todo orgânico, não
é difícil perceber que se as “partes” que compõem a Administração
Pública atuam de forma independente – e não autônoma, frise‑se –,
emanando comandos que sejam entre si desconexos, a unidade da
organização é quebrada em virtude da forte instabilidade gerada.
É por isso que a repartição de competências administrativas
entre os diversos componentes da Administração Pública, tenham
eles personalidade jurídica ou não, não pode significar seu exercí‑
cio de forma isolada e desconexa de uma linha de atuação geral
previamente fixada. A questão possui íntima relação com os mé‑
todos de repartição de funções na Administração Pública.
O aumento acelerado da complexidade e da dinâmica social
ao longo das últimas décadas, com a consequente identificação dos
mais diversos interesses públicos primários a serem tutelados pelo
ordenamento jurídico e perquiridos pela Administração Pública,
resultaram em uma resposta no arranjo organizacional administra‑
tivo, que busca formar núcleos cada vez mais especializados.
Isso faz com que se proceda a uma crescente descentralização
administrativa, conferindo‑se maior autonomia do que uma simples
desconcentração permitiria. O movimento é de todo saudável,
desde que não implique, reflexamente, obstáculo à coerência da
atividade administrativa.
É que, de outro lado, os benefícios da descentralização dei‑
xam de existir quando a prática se converte em fragmentação ex‑
cessiva que resulte em desgoverno, uma vez que o exercício de
uma competência de forma isolada por uma entidade administra‑
tiva costuma influenciar em competências diversas conferidas a
outras entidades, implicando manifestações desconcertadas da Ad‑
ministração Pública para seus administrados.
Os reflexos prejudiciais no ambiente negocial afetado pela
imprevisibilidade decorrente da potencial incoerência são incon‑
testes e comprometem o desenvolvimento nacional 63 , objetivo
63 Marcio Pochmann discorre em sentido semelhante: “O Estado do século 20,
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Devidamente compreendida como um todo orgânico, não
é difícil perceber que se as “partes” que compõem a Administração
Pública atuam de forma independente – e não autônoma, frise‑se –,
emanando comandos que sejam entre si desconexos, a unidade da
organização é quebrada em virtude da forte instabilidade gerada.
É por isso que a repartição de competências administrativas
entre os diversos componentes da Administração Pública, tenham
eles personalidade jurídica ou não, não pode significar seu exercí‑
cio de forma isolada e desconexa de uma linha de atuação geral
previamente fixada. A questão possui íntima relação com os mé‑
todos de repartição de funções na Administração Pública.
O aumento acelerado da complexidade e da dinâmica social
ao longo das últimas décadas, com a consequente identificação dos
mais diversos interesses públicos primários a serem tutelados pelo
ordenamento jurídico e perquiridos pela Administração Pública,
resultaram em uma resposta no arranjo organizacional administra‑
tivo, que busca formar núcleos cada vez mais especializados.
Isso faz com que se proceda a uma crescente descentralização
administrativa, conferindo‑se maior autonomia do que uma simples
desconcentração permitiria. O movimento é de todo saudável,
desde que não implique, reflexamente, obstáculo à coerência da
atividade administrativa.
É que, de outro lado, os benefícios da descentralização dei‑
xam de existir quando a prática se converte em fragmentação ex‑
cessiva que resulte em desgoverno, uma vez que o exercício de
uma competência de forma isolada por uma entidade administra‑
tiva costuma influenciar em competências diversas conferidas a
outras entidades, implicando manifestações desconcertadas da Ad‑
ministração Pública para seus administrados.
Os reflexos prejudiciais no ambiente negocial afetado pela
imprevisibilidade decorrente da potencial incoerência são incon‑
testes e comprometem o desenvolvimento nacional 63 , objetivo
63 Marcio Pochmann discorre em sentido semelhante: “O Estado do século 20,
408Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
fundamental da República em prol do qual o Poder, como um
todo, deve ser exercido.
Para que isso não aconteça, a repartição de competências e
os mecanismos de ordenação administrativa devem ser empregados
como instrumentos de racionalização do exercício das atividades
administrativas em prol da eficiência, da boa administração e do
desenvolvimento nacional, e não como criação de núcleos inco‑
municáveis e absolutamente contrapostos de poder, o que acaba
por resultar em tentativas de entidades e órgãos sobreporem, uns
aos outros, a supremacia absoluta de suas competências.
Ocorre que se do ponto de vista estrutural – leia‑se organi‑
zacional – já é possível sustentar que o Estado deve agir de forma
unitária e coerente, não se passa de forma diferente quando a análi‑
se se volta ao campo funcional. Até porque o Direito, de uma forma
geral, tem caminhado a privilegiar a função, e não a estrutura.
A clássica Teoria do Órgão, consagrada por Otto Gierke,
voltava ‑se a diferenciar os institutos do órgão e da representação
destacando que o órgão, enquanto parte de um corpo, não o re‑
presenta, atuando em direito próprio, sendo esta a característica
que lhe confere identidade, ainda que não personalidade. Assim é
que na ideia de estrutura está nitidamente incluída a de órgão, que
organizado em torno de problemas socioeconômicos da sociedade urbano‑
‑industrial, tornou‑se anacrônico para enfrentar os desafios dos dias de hoje. O
funcionamento do Estado que decorre da setorialização das ações expressa geral‑
mente os interesses organizados e que nem sempre se encontram conectados com
uma visão do todo, implicando maior gasto, nem sempre compatível com eficá‑
cia plena. Por este contexto, percebe‑se que a soma das ações parciais ofereceria
um todo superior somente a partir da atuação matricial do Estado na execução
do fundo público.” E mais à frente aduz: “Mas para este começo de século 21,
quando a sociedade pós‑industrial adquire maior dimensão, o Estado necessário
precisa ser matricial, trans e intersetorial, capaz de combinar diversas especializa‑
ções com eixos de ação mais ampla.” POCHMANN, Marcio. Desenvolvimento e
perspectivas novas para o Brasil. São Paulo: Cortez, 2010. p. 124‑125 e 127.
fundamental da República em prol do qual o Poder, como um
todo, deve ser exercido.
Para que isso não aconteça, a repartição de competências e
os mecanismos de ordenação administrativa devem ser empregados
como instrumentos de racionalização do exercício das atividades
administrativas em prol da eficiência, da boa administração e do
desenvolvimento nacional, e não como criação de núcleos inco‑
municáveis e absolutamente contrapostos de poder, o que acaba
por resultar em tentativas de entidades e órgãos sobreporem, uns
aos outros, a supremacia absoluta de suas competências.
Ocorre que se do ponto de vista estrutural – leia‑se organi‑
zacional – já é possível sustentar que o Estado deve agir de forma
unitária e coerente, não se passa de forma diferente quando a análi‑
se se volta ao campo funcional. Até porque o Direito, de uma forma
geral, tem caminhado a privilegiar a função, e não a estrutura.
A clássica Teoria do Órgão, consagrada por Otto Gierke,
voltava ‑se a diferenciar os institutos do órgão e da representação
destacando que o órgão, enquanto parte de um corpo, não o re‑
presenta, atuando em direito próprio, sendo esta a característica
que lhe confere identidade, ainda que não personalidade. Assim é
que na ideia de estrutura está nitidamente incluída a de órgão, que
organizado em torno de problemas socioeconômicos da sociedade urbano‑
‑industrial, tornou‑se anacrônico para enfrentar os desafios dos dias de hoje. O
funcionamento do Estado que decorre da setorialização das ações expressa geral‑
mente os interesses organizados e que nem sempre se encontram conectados com
uma visão do todo, implicando maior gasto, nem sempre compatível com eficá‑
cia plena. Por este contexto, percebe‑se que a soma das ações parciais ofereceria
um todo superior somente a partir da atuação matricial do Estado na execução
do fundo público.” E mais à frente aduz: “Mas para este começo de século 21,
quando a sociedade pós‑industrial adquire maior dimensão, o Estado necessário
precisa ser matricial, trans e intersetorial, capaz de combinar diversas especializa‑
ções com eixos de ação mais ampla.” POCHMANN, Marcio. Desenvolvimento e
perspectivas novas para o Brasil. São Paulo: Cortez, 2010. p. 124‑125 e 127.
409Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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a conforma, e, na ideia de atividade, a de uma função atribuída64
.
Como dito, a funcionalização vale‑se a relevar que o que há
de maior importância é a função, e não a estrutura.
A estrutura representa a situação da entidade no mundo
jurídico; volta‑se à disciplina de sua existência e organização,
dedicando‑se ao questionamento: “que tipo de organização é?” Já
a funcionalização dedica ‑se ao questionamento: “qual é a função
da entidade?”65
. Assim, é preciso observar que a estrutura não é
arquitetada como um fim em si mesma. Ao revés, tem por vista
viabilizar que a finalidade que a justifica seja alcançada. Por isso se
falar em funcionalização, quer dizer: o órgão existe para que se
ofereça a estrutura adequada ao exercício da função, uma vez que
só assim será possível alcançar a finalidade pretendida.
Todo o exposto faz com que seja necessária uma atuação
dos componentes com os objetivos gerais centralizadamente fixa‑
dos, produzindo‑se uma Administração Pública que, ao especializar‑
‑se, não perca a harmonia em sua atuação.
64 Neste sentido, confira‑se: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso
de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 20 e ss.
65 Aqui se traça um paralelo com os estudos de Norberto Bobbio que, em análise de
espectro mais amplo (tendo por âmbito da Teoria do Direito), observa a tendência
atual de entender o Direito, que caminha da estrutura à função: “Enquanto Kelsen
jamais abandonou totalmente o ponto de vista funcional – aliás, a única definição do
direito que encontramos em Kelsen é do tipo funcional –, Hart, como vimos, levou
às últimas consequências a abordagem estrutural, chegando a definir o direito não
como uma técnica específica, mas como uma estrutura específica. Esse modo de
entender o direito é uma resposta não à pergunta: ‘Qual é a função do direito?’, mas
a esta outra: ‘Que tipo de organização é?’ Se o reconhecimento da importância do
direito promocional pode ter algum efeito, não é tanto em relação à abordagem es‑
trutural do direito, mas sobretudo, à abordagem funcional. [...] Creio, portanto,
que hoje seja mais importante definir o direito, do ponto de vista funcio
nal, como forma de controle e de direção social”. (Os grifos não são do ori‑
ginal.) BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direi‑
to. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. São Paulo: Manole, 2007. p. 78‑79.
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a conforma, e, na ideia de atividade, a de uma função atribuída64
.
Como dito, a funcionalização vale‑se a relevar que o que há
de maior importância é a função, e não a estrutura.
A estrutura representa a situação da entidade no mundo
jurídico; volta‑se à disciplina de sua existência e organização,
dedicando‑se ao questionamento: “que tipo de organização é?” Já
a funcionalização dedica ‑se ao questionamento: “qual é a função
da entidade?”65
. Assim, é preciso observar que a estrutura não é
arquitetada como um fim em si mesma. Ao revés, tem por vista
viabilizar que a finalidade que a justifica seja alcançada. Por isso se
falar em funcionalização, quer dizer: o órgão existe para que se
ofereça a estrutura adequada ao exercício da função, uma vez que
só assim será possível alcançar a finalidade pretendida.
Todo o exposto faz com que seja necessária uma atuação
dos componentes com os objetivos gerais centralizadamente fixa‑
dos, produzindo‑se uma Administração Pública que, ao especializar‑
‑se, não perca a harmonia em sua atuação.
64 Neste sentido, confira‑se: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso
de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 20 e ss.
65 Aqui se traça um paralelo com os estudos de Norberto Bobbio que, em análise de
espectro mais amplo (tendo por âmbito da Teoria do Direito), observa a tendência
atual de entender o Direito, que caminha da estrutura à função: “Enquanto Kelsen
jamais abandonou totalmente o ponto de vista funcional – aliás, a única definição do
direito que encontramos em Kelsen é do tipo funcional –, Hart, como vimos, levou
às últimas consequências a abordagem estrutural, chegando a definir o direito não
como uma técnica específica, mas como uma estrutura específica. Esse modo de
entender o direito é uma resposta não à pergunta: ‘Qual é a função do direito?’, mas
a esta outra: ‘Que tipo de organização é?’ Se o reconhecimento da importância do
direito promocional pode ter algum efeito, não é tanto em relação à abordagem es‑
trutural do direito, mas sobretudo, à abordagem funcional. [...] Creio, portanto,
que hoje seja mais importante definir o direito, do ponto de vista funcio
nal, como forma de controle e de direção social”. (Os grifos não são do ori‑
ginal.) BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direi‑
to. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. São Paulo: Manole, 2007. p. 78‑79.
410Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
O dever de coerência administrativa determina, assim, que
a Administração Pública se comunique internamente, harmoni‑
zando suas funções de forma coordenada ou cooperativa, como se
verá adiante, em favor de seu exercício coerente, evitando o em‑
bate estéril de competências ou o comportamento contraditório
de dois órgãos distintos, por exemplo, e a consequente violação ao
princípio da proteção da confiança legítima66‑67
.
66 Diogo de Figueiredo Moreira Neto conceitua o que denomina por princípio da
coerência administrativa: “Não obstante as descentralizações, que, por várias razões
expostas, devam ser procedidas, a Administração – de cada uma das unidades polí‑
ticas – em reverência aos princípios da segurança jurídica e da boa‑fé dos adminis‑
trados, deverá manter um desempenho congruente no concerto da atuação dos
respectivos entes e órgãos que a conformam. Quando a ação de qualquer uma
das expressões fracionárias funcionais do poder estatal que compõem a
Administração, de modo casual ou deliberado, puder provocar interfe
rências ou vier a conflitar com a ação de outras, surge para essa Admi
nistração o dever de harmonizálos internamente, para que, externamen
te, ela não se apresente bifronte, conflitante, disparatada e até mesmo
contraditória, ameaçando ou ferindo direitos dos administrados, como
ocorre, por exemplo, nas clássicas hipóteses aplicativas do venire contra
factum proprium. Este dever de coerência decorre do cometimento constitucional
a cargo do Presidente da República de exercer a direção unipessoal da administra‑
ção pública na órbita federal (art. 84, II) e, assim, simetricamente, em relação aos
chefes do Poder Executivo dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Em con
sequência, ao administrado assiste o direito constitucional de exigir
consistência da ação administrativa, podendo pleiteála, tanto adminis
trativa como judicialmente, sempre que a incoerência no tratamento de
idênticas situações por parte da mesma Administração venha a ameaçar
ou a ferir direitos individuais, repudiandose, portanto, os comporta
mentos contraditórios por parte de entes e de órgãos administrativos do
mesmo ente político”. (Os grifos não são do original.) MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Foren‑
se, 2009. p. 119‑120. No mesmo sentido: SOUTO, Marcos Juruena Villela. O
princípio da coerência na Administração Pública. Conferência de abertura do 1º Con‑
gresso Estadual de Direito Administrativo do Instituto de Direito Administrativo
do Estado do Rio de Janeiro – IDAERJ. 29 de outubro de 2008.
67 Vale conferir a lição de José Joaquim Gomes Canotilho: “O homem ne‑
O dever de coerência administrativa determina, assim, que
a Administração Pública se comunique internamente, harmoni‑
zando suas funções de forma coordenada ou cooperativa, como se
verá adiante, em favor de seu exercício coerente, evitando o em‑
bate estéril de competências ou o comportamento contraditório
de dois órgãos distintos, por exemplo, e a consequente violação ao
princípio da proteção da confiança legítima66‑67
.
66 Diogo de Figueiredo Moreira Neto conceitua o que denomina por princípio da
coerência administrativa: “Não obstante as descentralizações, que, por várias razões
expostas, devam ser procedidas, a Administração – de cada uma das unidades polí‑
ticas – em reverência aos princípios da segurança jurídica e da boa‑fé dos adminis‑
trados, deverá manter um desempenho congruente no concerto da atuação dos
respectivos entes e órgãos que a conformam. Quando a ação de qualquer uma
das expressões fracionárias funcionais do poder estatal que compõem a
Administração, de modo casual ou deliberado, puder provocar interfe
rências ou vier a conflitar com a ação de outras, surge para essa Admi
nistração o dever de harmonizálos internamente, para que, externamen
te, ela não se apresente bifronte, conflitante, disparatada e até mesmo
contraditória, ameaçando ou ferindo direitos dos administrados, como
ocorre, por exemplo, nas clássicas hipóteses aplicativas do venire contra
factum proprium. Este dever de coerência decorre do cometimento constitucional
a cargo do Presidente da República de exercer a direção unipessoal da administra‑
ção pública na órbita federal (art. 84, II) e, assim, simetricamente, em relação aos
chefes do Poder Executivo dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Em con
sequência, ao administrado assiste o direito constitucional de exigir
consistência da ação administrativa, podendo pleiteála, tanto adminis
trativa como judicialmente, sempre que a incoerência no tratamento de
idênticas situações por parte da mesma Administração venha a ameaçar
ou a ferir direitos individuais, repudiandose, portanto, os comporta
mentos contraditórios por parte de entes e de órgãos administrativos do
mesmo ente político”. (Os grifos não são do original.) MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Foren‑
se, 2009. p. 119‑120. No mesmo sentido: SOUTO, Marcos Juruena Villela. O
princípio da coerência na Administração Pública. Conferência de abertura do 1º Con‑
gresso Estadual de Direito Administrativo do Instituto de Direito Administrativo
do Estado do Rio de Janeiro – IDAERJ. 29 de outubro de 2008.
67 Vale conferir a lição de José Joaquim Gomes Canotilho: “O homem ne‑
411Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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cessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e res‑
ponsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios
da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitu‑
tivos do Estado de direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e pro‑
tecção da confiança – andam estreitamente associados a ponto de alguns
autores considerarem o princípio da protecção de confiança com um sub‑
princípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral,
considera‑se que a segurança jurídica está conexionada com elementos ob‑
jectivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de
orientação e realização do direito – enquanto a protecção da confiança se
prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente
a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos ju‑
rídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da con‑
fiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transpa
rência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o
cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e
nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz ‑se já que os pos
tulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exi
gíveis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executi‑
vo e judicial. [...] (3) em relação a actos da administração – tendencial
estabilidade dos casos decididos através de actos administrativos
constitutivos de direitos”. (Os grifos não são do original.) CANOTI‑
LHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3.
ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 252.
No direito pátrio, confira‑se sobre o tema em ordem cronológica: COUTO E
SILVA, Almiro do. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança)
no direito público brasileiro e o direito da Administração Pública de anular seus
próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Proces‑
so Administrativo da União (Lei n. 9.784/99). In: Revista de Direito Administra‑
tivo ‑ RDA. Rio de Janeiro, n. 237, jul./set. 2004, p. 271‑315; BAPTISTA,
Patrícia Ferreira. Segurança jurídica e proteção da confiança legítima no direi‑
to administrativo: análise sistemática e critérios de aplicação no direito admi‑
nistrativo brasileiro. Tese de doutorado apresentada ao Programa de Pós‑
‑Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob a
orientação da Profa. Dra. Odete Medauar. São Paulo: USP, 2006; e ARAÚJO,
Valter Shuenquener de. O princípio da proteção da confiança: uma nova forma de
tutela do cidadão diante do Estado. Niterói, RJ: Impetus, 2009.
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cessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e res‑
ponsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios
da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitu‑
tivos do Estado de direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e pro‑
tecção da confiança – andam estreitamente associados a ponto de alguns
autores considerarem o princípio da protecção de confiança com um sub‑
princípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral,
considera‑se que a segurança jurídica está conexionada com elementos ob‑
jectivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de
orientação e realização do direito – enquanto a protecção da confiança se
prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente
a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos ju‑
rídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da con‑
fiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transpa
rência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o
cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e
nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz ‑se já que os pos
tulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exi
gíveis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executi‑
vo e judicial. [...] (3) em relação a actos da administração – tendencial
estabilidade dos casos decididos através de actos administrativos
constitutivos de direitos”. (Os grifos não são do original.) CANOTI‑
LHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3.
ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 252.
No direito pátrio, confira‑se sobre o tema em ordem cronológica: COUTO E
SILVA, Almiro do. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança)
no direito público brasileiro e o direito da Administração Pública de anular seus
próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Proces‑
so Administrativo da União (Lei n. 9.784/99). In: Revista de Direito Administra‑
tivo ‑ RDA. Rio de Janeiro, n. 237, jul./set. 2004, p. 271‑315; BAPTISTA,
Patrícia Ferreira. Segurança jurídica e proteção da confiança legítima no direi‑
to administrativo: análise sistemática e critérios de aplicação no direito admi‑
nistrativo brasileiro. Tese de doutorado apresentada ao Programa de Pós‑
‑Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob a
orientação da Profa. Dra. Odete Medauar. São Paulo: USP, 2006; e ARAÚJO,
Valter Shuenquener de. O princípio da proteção da confiança: uma nova forma de
tutela do cidadão diante do Estado. Niterói, RJ: Impetus, 2009.
412Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
3.2.2. mecanismos e propostas em favor da coerência
administrativa
Como visto, as incoerências no desempenho da atividade
administrativa concorrem para a formação de um ambiente nego‑
cial de imprevisibilidade e insegurança jurídica que acaba impondo
custos transacionais desnecessários ao desenvolvimento nacional.
O ideal está, portanto, em contar com entidades especiali‑
zadas que se comuniquem, somando esforços na melhor realização
das finalidades para as quais foram criadas, de acordo com o macro‑
planejamento da ação administrativa68
.
O princípio da colaboração entre os órgãos públicos reforça
o ponto na medida em que reconhece o dever de uma ação con‑
certada da Administração Pública69
, contribuindo para que o con‑
68 O dever de planejamento tem sede constitucional no art. 174. Dele resulta que a
função de administrar, sujeita ao princípio da juridicidade, se paute em planejamen‑
to prévio realizado pelo administrador à luz de suas propostas eleitorais de gestão
pública para que permaneça legítima sob a ótica democrática de que o exercício de
um “mandato” deve se dar em nome e proveito do titular do poder, o povo, que
optou por eleger as políticas públicas encampadas pelo agora administrador.
Marcos Juruena Villela Souto anota o que segue a respeito do dever de planeja‑
mento: “O planejamento visa, pois, dar organicidade à intervenção, tornada esta
atividade vinculada. Fundamental se faz lembrar que o papel do Estado no Di‑
reito Moderno é estimular o desenvolvimento da sociedade, observado o princi‑
pio da livre‑iniciativa, cabendo ao Estado zelar para que esse desenvolvimento
ocorra, ainda que ele próprio tenha que exercer as ações consideradas indispen‑
sáveis a esse fim.” SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo da
economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 16.
69 A noção de colaboração entre órgãos públicos, bem como entre estes e os ad‑
ministrados, é elevada ao grau de princípio no Direito Administrativo português,
segundo a lição de António Francisco de Sousa: “Nos termos da lei, os órgãos
da Administração Pública devem agir em estreita colaboração entre si
e com os particulares, procurando garantir a sua adequada participação no desem‑
penho da função administrativa”. (Os grifos não são do original.) SOUSA, An‑
tónio Francisco de. Direito administrativo. Lisboa: Editora Prefácio, 2009. p. 349.
3.2.2. mecanismos e propostas em favor da coerência
administrativa
Como visto, as incoerências no desempenho da atividade
administrativa concorrem para a formação de um ambiente nego‑
cial de imprevisibilidade e insegurança jurídica que acaba impondo
custos transacionais desnecessários ao desenvolvimento nacional.
O ideal está, portanto, em contar com entidades especiali‑
zadas que se comuniquem, somando esforços na melhor realização
das finalidades para as quais foram criadas, de acordo com o macro‑
planejamento da ação administrativa68
.
O princípio da colaboração entre os órgãos públicos reforça
o ponto na medida em que reconhece o dever de uma ação con‑
certada da Administração Pública69
, contribuindo para que o con‑
68 O dever de planejamento tem sede constitucional no art. 174. Dele resulta que a
função de administrar, sujeita ao princípio da juridicidade, se paute em planejamen‑
to prévio realizado pelo administrador à luz de suas propostas eleitorais de gestão
pública para que permaneça legítima sob a ótica democrática de que o exercício de
um “mandato” deve se dar em nome e proveito do titular do poder, o povo, que
optou por eleger as políticas públicas encampadas pelo agora administrador.
Marcos Juruena Villela Souto anota o que segue a respeito do dever de planeja‑
mento: “O planejamento visa, pois, dar organicidade à intervenção, tornada esta
atividade vinculada. Fundamental se faz lembrar que o papel do Estado no Di‑
reito Moderno é estimular o desenvolvimento da sociedade, observado o princi‑
pio da livre‑iniciativa, cabendo ao Estado zelar para que esse desenvolvimento
ocorra, ainda que ele próprio tenha que exercer as ações consideradas indispen‑
sáveis a esse fim.” SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo da
economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 16.
69 A noção de colaboração entre órgãos públicos, bem como entre estes e os ad‑
ministrados, é elevada ao grau de princípio no Direito Administrativo português,
segundo a lição de António Francisco de Sousa: “Nos termos da lei, os órgãos
da Administração Pública devem agir em estreita colaboração entre si
e com os particulares, procurando garantir a sua adequada participação no desem‑
penho da função administrativa”. (Os grifos não são do original.) SOUSA, An‑
tónio Francisco de. Direito administrativo. Lisboa: Editora Prefácio, 2009. p. 349.
413Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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senso da ação administrativa seja formado internamente e, assim,
não gere expectativas legítimas que possam, em seguida, ser frus‑
tradas em função de manifestações contraditas entre órgãos/enti‑
dades da Administração Pública.
Essa harmonização pode ser feita por coordenação ou, ain‑
da, por cooperação mediante convergência institucional70 de enti‑
dades dotadas de maior grau de autonomia 71
.
70 Identificou ‑se originalmente a expressão em artigo publicado no Jornal Valor
Econômico datado de 13 de fevereiro de 2009, intitulado “CADE e as agências
reguladoras: convergência institucional”, da autoria dos então Conselheiros do
Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, Olavo Zago Chinaglia
e Vinícius Marques de Carvalho.
71 Vale conferir as colocações de Reinhold Zippelius a respeito da compatibiliza‑
ção entre a prática da descentralização e a política global prevista para uma ação
administrativa unitária: “Uma organização descentralizada do Estado carece,
contudo, de órgãos supraordenados de controlo e coordenação. A coordenação
material é necessária sempre que unidades de decisão descentralizadas
não só administram assuntos da sua própria e delimitada área, mas
influenciam também contextos globais mais amplos (§23 III). Em tais
casos é necessário uma coordenação, no interesse de uma administra
ção unitária e compatível com a política global. A referida coordenação
pode realizar‑se por intermédio das normas jurídicas e por via da tutela estatal,
tendo ao seu dispor, como instrumentos de coordenação, sobretudo regulamen‑
tos administrativos gerais e instruções completas (I 2). A coordenação pode
verificarse, no entanto, também através de práticas cooperativas tais
como aquelas que serão apresentadas, com as suas vantagens e desvantagens, no
exemplo do federalismo (§39 I 3). Não é possível realizar simultaneamente
e no grau máximo as exigências de uma actividade estatal conhecedo
ra dos assuntos e próxima dos cidadãos, mas, ao mesmo tempo, coor
denada, o mais eficiente possível, económica e sem atritos. Deste modo
adquiriuse progressivamente a consciência de que, em relação à ques
tão da descentralização, se trata de um problema de optimização, isto
é, da tarefa de criar unidades organizatórias que realizam, caso a caso,
um compromisso óptimo: entre as necessidades antagónicas de proxi
midade do assunto e do cidadão, autoadministração e autorresponsa
bilidade, por um lado, e regulação uniforme, coordenação e responsa
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senso da ação administrativa seja formado internamente e, assim,
não gere expectativas legítimas que possam, em seguida, ser frus‑
tradas em função de manifestações contraditas entre órgãos/enti‑
dades da Administração Pública.
Essa harmonização pode ser feita por coordenação ou, ain‑
da, por cooperação mediante convergência institucional70 de enti‑
dades dotadas de maior grau de autonomia 71
.
70 Identificou ‑se originalmente a expressão em artigo publicado no Jornal Valor
Econômico datado de 13 de fevereiro de 2009, intitulado “CADE e as agências
reguladoras: convergência institucional”, da autoria dos então Conselheiros do
Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, Olavo Zago Chinaglia
e Vinícius Marques de Carvalho.
71 Vale conferir as colocações de Reinhold Zippelius a respeito da compatibiliza‑
ção entre a prática da descentralização e a política global prevista para uma ação
administrativa unitária: “Uma organização descentralizada do Estado carece,
contudo, de órgãos supraordenados de controlo e coordenação. A coordenação
material é necessária sempre que unidades de decisão descentralizadas
não só administram assuntos da sua própria e delimitada área, mas
influenciam também contextos globais mais amplos (§23 III). Em tais
casos é necessário uma coordenação, no interesse de uma administra
ção unitária e compatível com a política global. A referida coordenação
pode realizar‑se por intermédio das normas jurídicas e por via da tutela estatal,
tendo ao seu dispor, como instrumentos de coordenação, sobretudo regulamen‑
tos administrativos gerais e instruções completas (I 2). A coordenação pode
verificarse, no entanto, também através de práticas cooperativas tais
como aquelas que serão apresentadas, com as suas vantagens e desvantagens, no
exemplo do federalismo (§39 I 3). Não é possível realizar simultaneamente
e no grau máximo as exigências de uma actividade estatal conhecedo
ra dos assuntos e próxima dos cidadãos, mas, ao mesmo tempo, coor
denada, o mais eficiente possível, económica e sem atritos. Deste modo
adquiriuse progressivamente a consciência de que, em relação à ques
tão da descentralização, se trata de um problema de optimização, isto
é, da tarefa de criar unidades organizatórias que realizam, caso a caso,
um compromisso óptimo: entre as necessidades antagónicas de proxi
midade do assunto e do cidadão, autoadministração e autorresponsa
bilidade, por um lado, e regulação uniforme, coordenação e responsa
414Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
Quanto à adoção de uma maior coordenação da ação admi‑
nistrativa, vale observar que, de acordo com o art. 84, II, da Cons‑
tituição Federal, o chefe do Poder Executivo exercerá, ainda que
auxiliado, a direção superior da Administração Pública 72
. Do co‑
mando constitucional decorre cumprir ao chefe do Poder Execu‑
tivo a função de harmonizar a atuação administrativa do Estado, o
que poderá ser feito por meio de atos normativos que fixem as
diretrizes norteadoras da atividade administrativa, bem como a
procedimentalização da atuação conjunta entre órgãos incumbidos
de competências que possuam interfaces.
A questão ganha em complexidade quando a busca da coe‑
rência com a política global envolve entidades descentralizadas e,
portanto, dotadas de maior autonomia.
Em extremo, é o que se passa quando uma agência regula‑
dora, tida por autarquia de regime especial em função de sua au‑
tonomia reforçada, exerce competências conflitantes com as de
outra entidade autônoma.
Diante de uma situação dessas e na qual não haja determi‑
nação legal expressa delimitando as competências de forma clara,
o mais interessante seria que as entidades autônomas, de iniciativa
conjunta e espontânea, determinassem como se daria a articulação
administrativa de sua atuação73
.
bilidade global, por outro (§3 I 2)”. (Os grifos não são do original.)
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. 3. ed. em português. Tradução do
alemão de Karin Praefke‑Aires Coutinho. CANOTILHO, J. J. Gomes (Coord.)
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 129.
72 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: II ‑ exercer,
com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração fede‑
ral.
A determinação se replica, simetricamente, aos chefes do Poder Executivo Esta‑
dual e Municipal.
73 Há iniciativas neste sentido. Um exemplo de convergência institucional está na
Resolução conjunta ANEEL/ANATEL/ANP n. 1/99, que aprova o Regula‑
Quanto à adoção de uma maior coordenação da ação admi‑
nistrativa, vale observar que, de acordo com o art. 84, II, da Cons‑
tituição Federal, o chefe do Poder Executivo exercerá, ainda que
auxiliado, a direção superior da Administração Pública 72
. Do co‑
mando constitucional decorre cumprir ao chefe do Poder Execu‑
tivo a função de harmonizar a atuação administrativa do Estado, o
que poderá ser feito por meio de atos normativos que fixem as
diretrizes norteadoras da atividade administrativa, bem como a
procedimentalização da atuação conjunta entre órgãos incumbidos
de competências que possuam interfaces.
A questão ganha em complexidade quando a busca da coe‑
rência com a política global envolve entidades descentralizadas e,
portanto, dotadas de maior autonomia.
Em extremo, é o que se passa quando uma agência regula‑
dora, tida por autarquia de regime especial em função de sua au‑
tonomia reforçada, exerce competências conflitantes com as de
outra entidade autônoma.
Diante de uma situação dessas e na qual não haja determi‑
nação legal expressa delimitando as competências de forma clara,
o mais interessante seria que as entidades autônomas, de iniciativa
conjunta e espontânea, determinassem como se daria a articulação
administrativa de sua atuação73
.
bilidade global, por outro (§3 I 2)”. (Os grifos não são do original.)
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. 3. ed. em português. Tradução do
alemão de Karin Praefke‑Aires Coutinho. CANOTILHO, J. J. Gomes (Coord.)
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 129.
72 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: II ‑ exercer,
com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração fede‑
ral.
A determinação se replica, simetricamente, aos chefes do Poder Executivo Esta‑
dual e Municipal.
73 Há iniciativas neste sentido. Um exemplo de convergência institucional está na
Resolução conjunta ANEEL/ANATEL/ANP n. 1/99, que aprova o Regula‑
415Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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A fronteira entre os limites de atuação das agências regula‑
doras setoriais e os limites de atuação do Conselho Administrativo
de Defesa Econômica – CADE, por exemplo, é fonte recorrente
de incoerências e desentendimentos que geram insegurança jurí‑
dica aos administrados.
A ausência de compatibilização das competências à cura de
cada uma das entidades se dá, em linhas gerais, porque há enten‑
dimento de que o CADE e, segundo um aspecto mais amplo, o
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, possui competência
para analisar todo e qualquer impacto à defesa da concorrência,
com base no art. 15 da Lei n. 8.884/94. De outro lado, a esta
compreensão se opõe a de que, especialmente quando o assunto
envolvido está ligado à prestação de um serviço público, caberia às
agências reguladoras ponderar todos os valores postos em jogo de
forma equidistante, cenário no qual a concorrência estaria situada
enquanto um desses valores, não sendo, assim, de tutela exclusiva
do CADE 74
.
O exemplo é muito bom porque, hoje, já se observam ini‑
ciativas para solucionar o problema tanto do ponto de vista da
mento Conjunto para Compartilhamento de Infraestrutura entre os Setores de
Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, reduzindo a insegurança ao
transparecer como se dará a articulação administrativa entre tais agências regula‑
doras em hipóteses que envolvam o compartilhamento de infraestrutura por
agentes de seus setores.
74 Sobre o tema confiram‑se, dentre outros: BADIN, Arthur; ARAUJO, Gilvan‑
dro Vasconcelos Coelho de. Conflito entre normas do CADE e da ANATEL.
In: Revista de Direito do Consumidor, v. 1, p. 370‑392, 2010; GARCIA, Flávio
Amaral. Conflito entre o CADE e as agências reguladoras que atuam no campo
dos serviços públicos. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela (Coord.) et al. Direi‑
to empresarial público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 233‑249; e MAR‑
QUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação setorial e órgão anti‑
truste: a importância da independência do regulador. In: CAMPILONGO,
Celso (Org.) et al. Concorrência e regulação do sistema financeiro. São Paulo: Max
Limonad, 2002. p. 95‑118.
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A fronteira entre os limites de atuação das agências regula‑
doras setoriais e os limites de atuação do Conselho Administrativo
de Defesa Econômica – CADE, por exemplo, é fonte recorrente
de incoerências e desentendimentos que geram insegurança jurí‑
dica aos administrados.
A ausência de compatibilização das competências à cura de
cada uma das entidades se dá, em linhas gerais, porque há enten‑
dimento de que o CADE e, segundo um aspecto mais amplo, o
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, possui competência
para analisar todo e qualquer impacto à defesa da concorrência,
com base no art. 15 da Lei n. 8.884/94. De outro lado, a esta
compreensão se opõe a de que, especialmente quando o assunto
envolvido está ligado à prestação de um serviço público, caberia às
agências reguladoras ponderar todos os valores postos em jogo de
forma equidistante, cenário no qual a concorrência estaria situada
enquanto um desses valores, não sendo, assim, de tutela exclusiva
do CADE 74
.
O exemplo é muito bom porque, hoje, já se observam ini‑
ciativas para solucionar o problema tanto do ponto de vista da
mento Conjunto para Compartilhamento de Infraestrutura entre os Setores de
Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, reduzindo a insegurança ao
transparecer como se dará a articulação administrativa entre tais agências regula‑
doras em hipóteses que envolvam o compartilhamento de infraestrutura por
agentes de seus setores.
74 Sobre o tema confiram‑se, dentre outros: BADIN, Arthur; ARAUJO, Gilvan‑
dro Vasconcelos Coelho de. Conflito entre normas do CADE e da ANATEL.
In: Revista de Direito do Consumidor, v. 1, p. 370‑392, 2010; GARCIA, Flávio
Amaral. Conflito entre o CADE e as agências reguladoras que atuam no campo
dos serviços públicos. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela (Coord.) et al. Direi‑
to empresarial público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 233‑249; e MAR‑
QUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação setorial e órgão anti‑
truste: a importância da independência do regulador. In: CAMPILONGO,
Celso (Org.) et al. Concorrência e regulação do sistema financeiro. São Paulo: Max
Limonad, 2002. p. 95‑118.
416Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
coordenação, por meio da previsão legal de como se dará a relação
entre a agência reguladora e o CADE75
, como sob a forma da
convergência institucional entre o CADE e as agências 76 por meio
75 É o caso da Lei de Telecomunicações que prevê a atuação preferencial do
CADE e, por consequência, subsidiária da ANATEL, na análise dos aspectos
concorrenciais em determinadas hipóteses. Confiram‑se os artigos 7º e 19, XIX:
Art. 7º As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor
de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei. § 1º Os
atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime público
ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive
mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para
exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário,
ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas
normas gerais de proteção à ordem econômica. § 2º Os atos de que trata o
parágrafo anterior serão submetidos à apreciação do Conselho Admi
nistrativo de Defesa Econômica CADE, por meio do órgão regulador.
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento
do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras,
atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publi‑
cidade, e especialmente: XIX ‑ exercer, relativamente às telecomunicações,
as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão
das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Con
selho Administrativo de Defesa Econômica CADE;
76 Olavo Zago Chinaglia e Vinícius Marques de Carvalho anotam: “A segunda
vertente de interação entre concorrência e regulação ganha vigor quando as agên‑
cias estabelecem procedimentos para análise dos limites e condições para partici‑
pação de agentes econômicos nas atividades por ela reguladas. Essas medidas po‑
dem se traduzir em uma espécie de controle concorrencial de estruturas ex ante
quando as normas instituem uma participação de mercado máxima. Nesses casos,
a agência interfere diretamente no ambiente concorrencial. Tais questões, para
além dos debates jurídicos em torno dos limites de aplicação da lei antitruste pelos
órgãos reguladores, revelam um ‘problema’ de interdependência para a adminis‑
tração pública que, por consequência, exige algum tipo de coordenação entre seus
órgãos. Trata‑se, desse modo, de salientar a importância de mecanismos de con‑
vergência institucional entre o SBDC e as agências. A cooperação e um sistema
de divisão e, em alguns casos, compartilhamento de tarefas e informações entre os
coordenação, por meio da previsão legal de como se dará a relação
entre a agência reguladora e o CADE75
, como sob a forma da
convergência institucional entre o CADE e as agências 76 por meio
75 É o caso da Lei de Telecomunicações que prevê a atuação preferencial do
CADE e, por consequência, subsidiária da ANATEL, na análise dos aspectos
concorrenciais em determinadas hipóteses. Confiram‑se os artigos 7º e 19, XIX:
Art. 7º As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor
de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei. § 1º Os
atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime público
ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive
mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para
exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário,
ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas
normas gerais de proteção à ordem econômica. § 2º Os atos de que trata o
parágrafo anterior serão submetidos à apreciação do Conselho Admi
nistrativo de Defesa Econômica CADE, por meio do órgão regulador.
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento
do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras,
atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publi‑
cidade, e especialmente: XIX ‑ exercer, relativamente às telecomunicações,
as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão
das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Con
selho Administrativo de Defesa Econômica CADE;
76 Olavo Zago Chinaglia e Vinícius Marques de Carvalho anotam: “A segunda
vertente de interação entre concorrência e regulação ganha vigor quando as agên‑
cias estabelecem procedimentos para análise dos limites e condições para partici‑
pação de agentes econômicos nas atividades por ela reguladas. Essas medidas po‑
dem se traduzir em uma espécie de controle concorrencial de estruturas ex ante
quando as normas instituem uma participação de mercado máxima. Nesses casos,
a agência interfere diretamente no ambiente concorrencial. Tais questões, para
além dos debates jurídicos em torno dos limites de aplicação da lei antitruste pelos
órgãos reguladores, revelam um ‘problema’ de interdependência para a adminis‑
tração pública que, por consequência, exige algum tipo de coordenação entre seus
órgãos. Trata‑se, desse modo, de salientar a importância de mecanismos de con‑
vergência institucional entre o SBDC e as agências. A cooperação e um sistema
de divisão e, em alguns casos, compartilhamento de tarefas e informações entre os
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de convênios de cooperação técnica 77 que devem servir de exem‑
órgãos públicos, torna‑se essencial para conferir eficiência e efetividade para as
políticas públicas regulatórias e de defesa da concorrência. Tendo em vista esse
diagnóstico, o Cade constituiu, por meio de resolução, um grupo de trabalho
inteiramente dedicado a pensar essas formas de interação e aprimorar a intervenção
pública em setores em que a concorrência tem sido alçada a instrumento de de‑
senvolvimento. Alguns resultados preliminares já podem ser observados: o avanço
nos entendimentos entre Cade e Banco Central quanto à divisão de competências
para análise de fusões, aquisições e condutas anticompetitivas no âmbito do Siste‑
ma Financeiro Nacional; a retomada de entendimentos com diversas agências,
incluindo Anatel, Aneel, ANTT, visando à execução de convênios de cooperação
técnica; e a organização de agendas comuns com o Ministério de Relações Exte‑
riores, para discussão da interface entre concorrência e defesa comercial, e com o
Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio, para avaliação do impac‑
to da competição nas políticas industriais, são alguns exemplos. Em suma, a defe‑
sa da concorrência é uma forma de intervenção do Estado na economia, cujo
valor instrumental em relação ao bem‑estar da coletividade justifica o diálogo
institucional entre o Cade, os órgãos governamentais e os órgãos de Estado, espe‑
cialmente, no caso destes, as agências de regulação setorial.” CHINAGLIA, Ola‑
vo Zago; CARVALHO, Vinícius Marques de. CADE e as agências reguladoras:
convergência institucional. In: Jornal Valor Econômico, 13 de fevereiro de 2009.
77 O CADE tem reforçado a prática de celebrar pactos com entidades que pos‑
suem algum relacionamento ou demanda relativa à defesa da concorrência nos
últimos anos. De acordo com a ordem cronológica, confira‑se: Em 2008) Acor‑
do de cooperação técnica entre o CADE, a Agência Nacional de Transportes
Aquaviários ‑ ANTAQ e o Ministério da Justiça por intermédio da Secretaria de
Direito Econômico; Convênio de cooperação técnica entre o CADE e a Comis‑
são de Valores Mobiliários – CVM; Protocolo de entendimento entre o CADE
e o Banco Central do Brasil definindo competências sobre análises de fusões
bancárias. Em 2009) Termo de Cooperação Técnica entre ANS/SDE/SEAE/
CADE para a prestação de assistência técnico‑operacional nos casos de atos de
concentração ou condutas anticoncorrenciais no setor de saúde suplementar;
Acordo de Cooperação Técnica entre o CADE e a Agência Nacional de Aviação
Civil (ANAC) que celebra colaboração e cooperação mútuas entre os órgãos
visando à otimização do intercâmbio de informações para o melhor desenvolvi‑
mento das atividades concorrenciais. Em 2010) Acordo de Cooperação Técnica
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de convênios de cooperação técnica 77 que devem servir de exem‑
órgãos públicos, torna‑se essencial para conferir eficiência e efetividade para as
políticas públicas regulatórias e de defesa da concorrência. Tendo em vista esse
diagnóstico, o Cade constituiu, por meio de resolução, um grupo de trabalho
inteiramente dedicado a pensar essas formas de interação e aprimorar a intervenção
pública em setores em que a concorrência tem sido alçada a instrumento de de‑
senvolvimento. Alguns resultados preliminares já podem ser observados: o avanço
nos entendimentos entre Cade e Banco Central quanto à divisão de competências
para análise de fusões, aquisições e condutas anticompetitivas no âmbito do Siste‑
ma Financeiro Nacional; a retomada de entendimentos com diversas agências,
incluindo Anatel, Aneel, ANTT, visando à execução de convênios de cooperação
técnica; e a organização de agendas comuns com o Ministério de Relações Exte‑
riores, para discussão da interface entre concorrência e defesa comercial, e com o
Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio, para avaliação do impac‑
to da competição nas políticas industriais, são alguns exemplos. Em suma, a defe‑
sa da concorrência é uma forma de intervenção do Estado na economia, cujo
valor instrumental em relação ao bem‑estar da coletividade justifica o diálogo
institucional entre o Cade, os órgãos governamentais e os órgãos de Estado, espe‑
cialmente, no caso destes, as agências de regulação setorial.” CHINAGLIA, Ola‑
vo Zago; CARVALHO, Vinícius Marques de. CADE e as agências reguladoras:
convergência institucional. In: Jornal Valor Econômico, 13 de fevereiro de 2009.
77 O CADE tem reforçado a prática de celebrar pactos com entidades que pos‑
suem algum relacionamento ou demanda relativa à defesa da concorrência nos
últimos anos. De acordo com a ordem cronológica, confira‑se: Em 2008) Acor‑
do de cooperação técnica entre o CADE, a Agência Nacional de Transportes
Aquaviários ‑ ANTAQ e o Ministério da Justiça por intermédio da Secretaria de
Direito Econômico; Convênio de cooperação técnica entre o CADE e a Comis‑
são de Valores Mobiliários – CVM; Protocolo de entendimento entre o CADE
e o Banco Central do Brasil definindo competências sobre análises de fusões
bancárias. Em 2009) Termo de Cooperação Técnica entre ANS/SDE/SEAE/
CADE para a prestação de assistência técnico‑operacional nos casos de atos de
concentração ou condutas anticoncorrenciais no setor de saúde suplementar;
Acordo de Cooperação Técnica entre o CADE e a Agência Nacional de Aviação
Civil (ANAC) que celebra colaboração e cooperação mútuas entre os órgãos
visando à otimização do intercâmbio de informações para o melhor desenvolvi‑
mento das atividades concorrenciais. Em 2010) Acordo de Cooperação Técnica
418Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
plo para outras entidades que experimentem embates deste tipo.
Enfim, o ideal seria que as entidades buscassem o consenso
de própria iniciativa. Entretanto, a omissão ou contraposição a este
standard não pode prejudicar a administração como um todo. A
alternativa de tratamento da questão estará na tutela finalística que
a Administração centralizada exerce sobre a Administração indireta.
Em que pese a autonomia exigir menor interferência da
Administração central, tal atributo não pode comprometer a dire‑
ção superior da Administração Pública constitucionalmente asse‑
gurada ao chefe do Poder Executivo, como visto. É preciso,
portanto, conciliar os dois valores.
Assim, em privilégio à autocomposição, em primeiro mo‑
mento caberia ao chefe do Executivo movimentar essas entidades
para que cheguem a uma solução compartilhada 78
, sob pena de
entre o CADE e o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), vi‑
sando ao desenvolvimento e à implantação de sistemas de intercâmbio de infor‑
mações; Acordo de Cooperação Técnica entre o Instituto Nacional de Proprie‑
dade Intelectual (INPI), a União, por intermédio da Secretaria de Direito
Econômico (SDE) e o CADE; e Termo de Compromisso entre o CADE, a
Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a Secretaria de Direito Econô‑
mico (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), para atua‑
ção conjunta com vistas à prevenção e à repressão de infrações contra a ordem
econômica no setor elétrico.
78 O mecanismo da conferência de serviço, instrumento de origem italiana e de
importância crescente naquele ordenamento jurídico, é método de simplificação
procedimental que visa coordenar todos os interesses públicos que estão à cura
da Administração Pública em determinado caso por meio da busca do consenso
entre os diversos centros de competência administrativa envolvidos, evitando que
tais centros tendam a considerar o interesse público específico sob sua tutela como
sendo o único a ser efetivado. Nas palavras de Franco Bassanini e Luigi Carbone:
“La conferenza, quindi, non agisce soltanto come modello di semplificazione, ma
opera anche – e forse soprattutto – come luogo della valutazione comune e
contestuale degli interessi pubblici comunque coinvolti in una determinata ope‑
razione amministrativa, intesa come “insieme delle attività necessarie per conse‑
plo para outras entidades que experimentem embates deste tipo.
Enfim, o ideal seria que as entidades buscassem o consenso
de própria iniciativa. Entretanto, a omissão ou contraposição a este
standard não pode prejudicar a administração como um todo. A
alternativa de tratamento da questão estará na tutela finalística que
a Administração centralizada exerce sobre a Administração indireta.
Em que pese a autonomia exigir menor interferência da
Administração central, tal atributo não pode comprometer a dire‑
ção superior da Administração Pública constitucionalmente asse‑
gurada ao chefe do Poder Executivo, como visto. É preciso,
portanto, conciliar os dois valores.
Assim, em privilégio à autocomposição, em primeiro mo‑
mento caberia ao chefe do Executivo movimentar essas entidades
para que cheguem a uma solução compartilhada 78
, sob pena de
entre o CADE e o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), vi‑
sando ao desenvolvimento e à implantação de sistemas de intercâmbio de infor‑
mações; Acordo de Cooperação Técnica entre o Instituto Nacional de Proprie‑
dade Intelectual (INPI), a União, por intermédio da Secretaria de Direito
Econômico (SDE) e o CADE; e Termo de Compromisso entre o CADE, a
Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a Secretaria de Direito Econô‑
mico (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), para atua‑
ção conjunta com vistas à prevenção e à repressão de infrações contra a ordem
econômica no setor elétrico.
78 O mecanismo da conferência de serviço, instrumento de origem italiana e de
importância crescente naquele ordenamento jurídico, é método de simplificação
procedimental que visa coordenar todos os interesses públicos que estão à cura
da Administração Pública em determinado caso por meio da busca do consenso
entre os diversos centros de competência administrativa envolvidos, evitando que
tais centros tendam a considerar o interesse público específico sob sua tutela como
sendo o único a ser efetivado. Nas palavras de Franco Bassanini e Luigi Carbone:
“La conferenza, quindi, non agisce soltanto come modello di semplificazione, ma
opera anche – e forse soprattutto – come luogo della valutazione comune e
contestuale degli interessi pubblici comunque coinvolti in una determinata ope‑
razione amministrativa, intesa come “insieme delle attività necessarie per conse‑
419Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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violarem a finalidade para a qual foram criadas79
. Isso porque como
o exercício das competências terá implicações mútuas, a não com‑
patibilização de competências importará em desatendimento às
finalidades que justificaram suas criações.
guire un risultato giuridico”. E si mostra utile anche nei casi in cui gli interessi
pubblici coinvolti vadano separatamente apprezzati in procedimenti diversi, tra
loro collegati in ragione della unicità del risultato finale. Ne consegue la capacità
dell’istituto di modificare, in misura non marginale, il modo di agire dell’ammi‑
nistrazione, “dal momento che il titolare di ciascun interesse pubblico settoriale
non potrà esimersi, nel momento in cui esprime il suo punto di vista, dal farsi
carico degli ulteriori interessi pubblici che vengono contestualmente in rilievo ai
fini dell’emanazione dell’atto finale” (G. CUGURRA). Ad una serie di valuta‑
zioni separate di singoli interessi pubblici – in cui ciascuna amministrazione
tende ad “assolutizzare” quello per la cura del quale è preposta, ponendo se stes‑
sa al centro del problema – si sostituisce, così, un “dialogo tra amministrazioni”
che conduce ad una valutazione unica, globale e contestuale di tutti gli aspetti
coinvolti. Poiché unico è il risultato finale cui si mira, unico è il tessuto di inte‑
ressi su cui si incide, unica è, spesso, la pretesa sostanziale del privato o dell’im‑
presa che ha richiesto l’(articolato, se non frammentato) intervento pubblico.”
BASSANINI, Franco; CARBONE, Luigi. La conferenza di servizi: il modello e
i principi. In: IRELLI, Vicenzo Cerulli. La disciplina generale dell’azione ammini‑
strativa: saggi ordinati in sistema. Napoli: Jovene, 2006. p. 175. Sobre o tema,
confira‑se também: SCOCA, Franco Gaetano. Diritto amministrativo. Torino: G.
Giappichelli editore, 2008. p. 363‑407.
79 Mecanismo semelhante vem sendo adotado em âmbito federal para evitar con‑
flitos judiciais entre entidades administrativas. O fomento a métodos de solução
alternativa de conflitos na Administração Pública partiu da iniciativa da Advoca‑
cia Geral da União – AGU, ao criar Câmaras de Conciliação e Arbitragem que
tem produzido efeitos positivos no combate às incoerências administrativas. A
disciplina do mecanismo está disposta no art. 4º, incisos I, X, XI, XIII, XVIII e
§ 2º, da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993; art. 8º‑C da Lei
n. 9.028, de 12 de abril de 1995; art. 11 da Medida Provisória n. 2.180‑35/2001;
Ato Regimental AGU n. 5/2007; Portarias n. 1.281/2007 e 1.099/2008.
Confira‑se, ainda, cartilha instrutiva da AGU a respeito: Disponível em: <http://
www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/download/cartilhas/Cartilha_
CCAF_03_02_09.pdf>. Acesso em: 14 mar. 2011.
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violarem a finalidade para a qual foram criadas79
. Isso porque como
o exercício das competências terá implicações mútuas, a não com‑
patibilização de competências importará em desatendimento às
finalidades que justificaram suas criações.
guire un risultato giuridico”. E si mostra utile anche nei casi in cui gli interessi
pubblici coinvolti vadano separatamente apprezzati in procedimenti diversi, tra
loro collegati in ragione della unicità del risultato finale. Ne consegue la capacità
dell’istituto di modificare, in misura non marginale, il modo di agire dell’ammi‑
nistrazione, “dal momento che il titolare di ciascun interesse pubblico settoriale
non potrà esimersi, nel momento in cui esprime il suo punto di vista, dal farsi
carico degli ulteriori interessi pubblici che vengono contestualmente in rilievo ai
fini dell’emanazione dell’atto finale” (G. CUGURRA). Ad una serie di valuta‑
zioni separate di singoli interessi pubblici – in cui ciascuna amministrazione
tende ad “assolutizzare” quello per la cura del quale è preposta, ponendo se stes‑
sa al centro del problema – si sostituisce, così, un “dialogo tra amministrazioni”
che conduce ad una valutazione unica, globale e contestuale di tutti gli aspetti
coinvolti. Poiché unico è il risultato finale cui si mira, unico è il tessuto di inte‑
ressi su cui si incide, unica è, spesso, la pretesa sostanziale del privato o dell’im‑
presa che ha richiesto l’(articolato, se non frammentato) intervento pubblico.”
BASSANINI, Franco; CARBONE, Luigi. La conferenza di servizi: il modello e
i principi. In: IRELLI, Vicenzo Cerulli. La disciplina generale dell’azione ammini‑
strativa: saggi ordinati in sistema. Napoli: Jovene, 2006. p. 175. Sobre o tema,
confira‑se também: SCOCA, Franco Gaetano. Diritto amministrativo. Torino: G.
Giappichelli editore, 2008. p. 363‑407.
79 Mecanismo semelhante vem sendo adotado em âmbito federal para evitar con‑
flitos judiciais entre entidades administrativas. O fomento a métodos de solução
alternativa de conflitos na Administração Pública partiu da iniciativa da Advoca‑
cia Geral da União – AGU, ao criar Câmaras de Conciliação e Arbitragem que
tem produzido efeitos positivos no combate às incoerências administrativas. A
disciplina do mecanismo está disposta no art. 4º, incisos I, X, XI, XIII, XVIII e
§ 2º, da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993; art. 8º‑C da Lei
n. 9.028, de 12 de abril de 1995; art. 11 da Medida Provisória n. 2.180‑35/2001;
Ato Regimental AGU n. 5/2007; Portarias n. 1.281/2007 e 1.099/2008.
Confira‑se, ainda, cartilha instrutiva da AGU a respeito: Disponível em: <http://
www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/download/cartilhas/Cartilha_
CCAF_03_02_09.pdf>. Acesso em: 14 mar. 2011.
420Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
A frustração de todas as alternativas até aqui sugeridas não
poderá fazer com que a autonomia das entidades em conflito in‑
viabilize a direção superior da Administração Pública, dever cons‑
titucional do chefe do Poder Executivo que, à luz da Teoria dos
Poderes Implícitos80
, subentende a correspondente conferência dos
meios necessários ao seu adequado desempenho.
Diante disso, o chefe do Poder Executivo poderá editar ato
normativo que, atento aos preceitos legais e sem violar a autonomia
das entidades, compatibilize o exercício das competências que se
entrelaçam, alinhando ‑as à política global de administração.
Como se vê, há propostas para mitigar a ocorrência de in‑
coerências administrativas. É preciso, assim, compreender a impor‑
tância dessas soluções do ponto de vista da facilitação ao desenvol‑
vimento nacional por meio do cultivo de um ambiente negocial
saudável para que as iniciativas sejam replicadas e os confrontos
intra ‑administrativos sejam reduzidos, diminuindo‑se, com eles, o
risco de uma Administração incoerente e desatenta às liberdades
materiais de seus administrados.
A necessidade maior parece ser a de uma mudança cultural
para que ascendam o diálogo, a harmonização intra‑administrativa
e, com eles, a atuação administrativa coerente do Estado que con‑
fira previsibilidade e segurança jurídica ao ambiente negocial e a
seus administrados.
Além disso, é igualmente bem‑vinda a iniciativa do Minis‑
tério do Planejamento que, por meio de uma Comissão de reno‑
mados Juristas, elaborou anteprojeto de Lei Orgânica da Adminis‑
80 A Teoria dos Poderes Implícitos remonta ao direito norte‑americano, tendo
sido constituída pela Suprema Corte dos Estados Unidos a partir da argumentação
do Chief Justice John Marshall no célebre precedente McCulloch v. Maryland. Para
comentários à decisão em português, confira‑se: SOUTO, João Carlos. Suprema
Corte dos Estados Unidos: principais decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p. 181‑191.
A frustração de todas as alternativas até aqui sugeridas não
poderá fazer com que a autonomia das entidades em conflito in‑
viabilize a direção superior da Administração Pública, dever cons‑
titucional do chefe do Poder Executivo que, à luz da Teoria dos
Poderes Implícitos80
, subentende a correspondente conferência dos
meios necessários ao seu adequado desempenho.
Diante disso, o chefe do Poder Executivo poderá editar ato
normativo que, atento aos preceitos legais e sem violar a autonomia
das entidades, compatibilize o exercício das competências que se
entrelaçam, alinhando ‑as à política global de administração.
Como se vê, há propostas para mitigar a ocorrência de in‑
coerências administrativas. É preciso, assim, compreender a impor‑
tância dessas soluções do ponto de vista da facilitação ao desenvol‑
vimento nacional por meio do cultivo de um ambiente negocial
saudável para que as iniciativas sejam replicadas e os confrontos
intra ‑administrativos sejam reduzidos, diminuindo‑se, com eles, o
risco de uma Administração incoerente e desatenta às liberdades
materiais de seus administrados.
A necessidade maior parece ser a de uma mudança cultural
para que ascendam o diálogo, a harmonização intra‑administrativa
e, com eles, a atuação administrativa coerente do Estado que con‑
fira previsibilidade e segurança jurídica ao ambiente negocial e a
seus administrados.
Além disso, é igualmente bem‑vinda a iniciativa do Minis‑
tério do Planejamento que, por meio de uma Comissão de reno‑
mados Juristas, elaborou anteprojeto de Lei Orgânica da Adminis‑
80 A Teoria dos Poderes Implícitos remonta ao direito norte‑americano, tendo
sido constituída pela Suprema Corte dos Estados Unidos a partir da argumentação
do Chief Justice John Marshall no célebre precedente McCulloch v. Maryland. Para
comentários à decisão em português, confira‑se: SOUTO, João Carlos. Suprema
Corte dos Estados Unidos: principais decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p. 181‑191.
421Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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tração Pública que, quanto ao ponto em comento, preza pela
coerência da atividade administrativa81
.
81 A referida Comissão foi instituída em âmbito federal pela Portaria MP n. 426,
de 6‑12‑2007, para desenvolver Anteprojeto de lei orgânica da Administração
Pública federal. Entre outras medidas, o Projeto parece contemplar esse pleito da
coerência administrativa, que vinha sendo recorrentemente sublinhado pelo
professor Marcos Juruena em sede acadêmica, ao dispor sobre a articulação ad‑
ministrativa e a coordenação nas ações das entidades estatais. Confira‑se os artigos
que tratam do tema, com destaque para os arts. 43, caput, e 44: Art. 38. A arti
culação administrativa dá‑se por meio da coordenação e da supervisão e visa
à eficácia, à eficiência e à compatibilização da atuação dos agentes, órgãos
e entidades estatais com as políticas públicas, o planejamento e as di
retrizes governamentais. Art. 39. A coordenação e a supervisão têm por ob‑
jetivo assegurar a uniformidade, a racionalidade e a coesão política no
exercício das competências dos diferentes órgãos e entidades estatais,
bem como no relacionamento com as entidades paraestatais e com as entidades
não estatais. Art. 40. A coordenação destina‑se a simplificar, integrar e unificar a
ação administrativa. Parágrafo único. Devem ser promovidos o compartilhamen‑
to de informações em rede, a racionalização no uso de recursos e a unificação
de procedimentos, evitandose a sobreposição de competências e a
duplicação de níveis decisórios. Art. 41. A coordenação deve ser exercida em
todos os níveis da administração, mediante a atuação das chefias, com a partici‑
pação das chefias subordinadas e a instituição e funcionamento de comissões de
coordenação, respeitadas a autonomia e as competências do órgão ou
entidade estatal. Art. 42. As comissões de coordenação devem promover a
racionalização de meios e o intercâmbio de informações concernentes aos pro‑
gramas e iniciativas de cada órgão ou entidade envolvida. Art. 43. No exame
de matéria que envolva diferentes interesses setoriais, o Chefe do Exe
cutivo poderá convocar conferência de serviço, que reúna os órgãos e
entidades competentes para decisão célere e concertada. § 1º Sempre que
possível, a conferência será realizada em sessão única de instrução ou deliberação.
§ 2º Em casos de urgência, o Chefe do Executivo pode estabelecer
prazo máximo para a providência ou decisão de cada órgão ou entida
de, sob pena de responsabilização funcional das autoridades que se
omitirem. § 3º Ultrapassado o prazo, caso a demora possa causar pre
juízos graves ao interesse público, o Chefe do Executivo avocará a
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tração Pública que, quanto ao ponto em comento, preza pela
coerência da atividade administrativa81
.
81 A referida Comissão foi instituída em âmbito federal pela Portaria MP n. 426,
de 6‑12‑2007, para desenvolver Anteprojeto de lei orgânica da Administração
Pública federal. Entre outras medidas, o Projeto parece contemplar esse pleito da
coerência administrativa, que vinha sendo recorrentemente sublinhado pelo
professor Marcos Juruena em sede acadêmica, ao dispor sobre a articulação ad‑
ministrativa e a coordenação nas ações das entidades estatais. Confira‑se os artigos
que tratam do tema, com destaque para os arts. 43, caput, e 44: Art. 38. A arti
culação administrativa dá‑se por meio da coordenação e da supervisão e visa
à eficácia, à eficiência e à compatibilização da atuação dos agentes, órgãos
e entidades estatais com as políticas públicas, o planejamento e as di
retrizes governamentais. Art. 39. A coordenação e a supervisão têm por ob‑
jetivo assegurar a uniformidade, a racionalidade e a coesão política no
exercício das competências dos diferentes órgãos e entidades estatais,
bem como no relacionamento com as entidades paraestatais e com as entidades
não estatais. Art. 40. A coordenação destina‑se a simplificar, integrar e unificar a
ação administrativa. Parágrafo único. Devem ser promovidos o compartilhamen‑
to de informações em rede, a racionalização no uso de recursos e a unificação
de procedimentos, evitandose a sobreposição de competências e a
duplicação de níveis decisórios. Art. 41. A coordenação deve ser exercida em
todos os níveis da administração, mediante a atuação das chefias, com a partici‑
pação das chefias subordinadas e a instituição e funcionamento de comissões de
coordenação, respeitadas a autonomia e as competências do órgão ou
entidade estatal. Art. 42. As comissões de coordenação devem promover a
racionalização de meios e o intercâmbio de informações concernentes aos pro‑
gramas e iniciativas de cada órgão ou entidade envolvida. Art. 43. No exame
de matéria que envolva diferentes interesses setoriais, o Chefe do Exe
cutivo poderá convocar conferência de serviço, que reúna os órgãos e
entidades competentes para decisão célere e concertada. § 1º Sempre que
possível, a conferência será realizada em sessão única de instrução ou deliberação.
§ 2º Em casos de urgência, o Chefe do Executivo pode estabelecer
prazo máximo para a providência ou decisão de cada órgão ou entida
de, sob pena de responsabilização funcional das autoridades que se
omitirem. § 3º Ultrapassado o prazo, caso a demora possa causar pre
juízos graves ao interesse público, o Chefe do Executivo avocará a
422Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
O que não se pode conceber é que incoerências no exercí‑
cio da função administrativa releguem aos contratos da Adminis‑
tração um elevado grau de instabilidade e incerteza, deteriorando
o ambiente negocial em prejuízo do bom relacionamento entre os
setores público e privado e do desenvolvimento nacional.
conclusão
Diante do exposto, sintetiza ‑se de forma objetiva as princi‑
pais linhas argumentativas que foram desenvolvidas a respeito da
relação entre a manutenção de um ambiente negocial saudável
entre o setor público e o privado, e, ainda, os impactos regulatórios
internos e externos que incidem nos contratos da Administração,
tudo considerando o desenvolvimento nacional enquanto objetivo
fundamental da República Federativa do Brasil a nortear a remo‑
delagem pontual de aspectos que obstaculizem sua efetivação. Em
proposições diretas:
i) O desenvolvimento nacional não se limita ao desenvol‑
vimento econômico, devendo ser compreendido sob a
ótica da materialização de liberdades substanciais. Dita
premissa importa que o Direito seja empregado enquan‑
to ferramenta viabilizadora da efetivação de direitos
fundamentais por meio da estabilização das relações ju‑
rídicas, por sua vez proporcionada pela manutenção de
competência do órgão ou entidade omissa. Art. 44. As entidades esta
tais devem buscar a composição de conflitos com outras entidades
estatais. (Os grifos não são do original). O anteprojeto encontra‑se disponível
em: <http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/seges/
comissao_jur/arquivos/090729_seges_Arq_leiOrganica.pdf>. Acesso em: 14 mar.
2011.
Os comentários dos autores ao anteprojeto encontram‑se publicados em: MO‑
DESTO, Paulo (Coord.) Nova organização administrativa brasileira. Belo Horizon‑
te: Fórum, 2009.
O que não se pode conceber é que incoerências no exercí‑
cio da função administrativa releguem aos contratos da Adminis‑
tração um elevado grau de instabilidade e incerteza, deteriorando
o ambiente negocial em prejuízo do bom relacionamento entre os
setores público e privado e do desenvolvimento nacional.
conclusão
Diante do exposto, sintetiza ‑se de forma objetiva as princi‑
pais linhas argumentativas que foram desenvolvidas a respeito da
relação entre a manutenção de um ambiente negocial saudável
entre o setor público e o privado, e, ainda, os impactos regulatórios
internos e externos que incidem nos contratos da Administração,
tudo considerando o desenvolvimento nacional enquanto objetivo
fundamental da República Federativa do Brasil a nortear a remo‑
delagem pontual de aspectos que obstaculizem sua efetivação. Em
proposições diretas:
i) O desenvolvimento nacional não se limita ao desenvol‑
vimento econômico, devendo ser compreendido sob a
ótica da materialização de liberdades substanciais. Dita
premissa importa que o Direito seja empregado enquan‑
to ferramenta viabilizadora da efetivação de direitos
fundamentais por meio da estabilização das relações ju‑
rídicas, por sua vez proporcionada pela manutenção de
competência do órgão ou entidade omissa. Art. 44. As entidades esta
tais devem buscar a composição de conflitos com outras entidades
estatais. (Os grifos não são do original). O anteprojeto encontra‑se disponível
em: <http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/seges/
comissao_jur/arquivos/090729_seges_Arq_leiOrganica.pdf>. Acesso em: 14 mar.
2011.
Os comentários dos autores ao anteprojeto encontram‑se publicados em: MO‑
DESTO, Paulo (Coord.) Nova organização administrativa brasileira. Belo Horizon‑
te: Fórum, 2009.
423Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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um próspero ambiente negocial favorável à realização de
investimentos estruturais e ao desenvolvimento da socie‑
dade e de seus cidadãos;
ii) As instituições jurídicas devem ser repensadas à luz de
sua adequação ao desenvolvimento nacional, exercício
que rejeita receitas pré‑fabricadas e, portanto, deve tomar
por fonte o contexto específico do cenário de sua apli‑
cação, evitando rupturas abruptas;
iii) O ambiente negocial em que se relacionam a Adminis‑
tração Pública e seus parceiros privados e administrados
deve ser cultivado com especial atenção, de modo a re‑
duzir os impactos negativos que instabilidades da ativi‑
dade administrativa possam implicar ao desenvolvimen‑
to nacional;
iv) Como os contratos são a principal forma de relaciona‑
mento entre os setores público e privado, mapear os
aspectos internos e externos de sua modelagem atual que
constituam obstáculos ao desenvolvimento nacional, em
busca de soluções de aprimoramento, apresenta‑se como
tarefa de grande utilidade prática;
v) Do ponto de vista endógeno, os contratos administrativos
sofrem consideráveis influxos regulatórios decorrentes da
atual disciplina – ou falta de disciplina – da partilha de
riscos entre os contratantes e, também, da previsão nem
sempre necessária de exorbitâncias em favor da Admi‑
nistração Pública;
vi) Quanto aos riscos, a ausência de uma cultura de partilha
objetiva ligada às características de cada contrato, soma‑
da à falta de uma normatização clara acerca do tema nas
legislações em geral – a exceção está na Lei de Parcerias
público privadas – faz com que a insegurança jurídica se
propague, gerando dúvidas quanto à titularidade de de‑
terminado risco e resultando, por fim, em sua precifica‑
ção inflexível pelo parceiro privado, o que ocasiona
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um próspero ambiente negocial favorável à realização de
investimentos estruturais e ao desenvolvimento da socie‑
dade e de seus cidadãos;
ii) As instituições jurídicas devem ser repensadas à luz de
sua adequação ao desenvolvimento nacional, exercício
que rejeita receitas pré‑fabricadas e, portanto, deve tomar
por fonte o contexto específico do cenário de sua apli‑
cação, evitando rupturas abruptas;
iii) O ambiente negocial em que se relacionam a Adminis‑
tração Pública e seus parceiros privados e administrados
deve ser cultivado com especial atenção, de modo a re‑
duzir os impactos negativos que instabilidades da ativi‑
dade administrativa possam implicar ao desenvolvimen‑
to nacional;
iv) Como os contratos são a principal forma de relaciona‑
mento entre os setores público e privado, mapear os
aspectos internos e externos de sua modelagem atual que
constituam obstáculos ao desenvolvimento nacional, em
busca de soluções de aprimoramento, apresenta‑se como
tarefa de grande utilidade prática;
v) Do ponto de vista endógeno, os contratos administrativos
sofrem consideráveis influxos regulatórios decorrentes da
atual disciplina – ou falta de disciplina – da partilha de
riscos entre os contratantes e, também, da previsão nem
sempre necessária de exorbitâncias em favor da Admi‑
nistração Pública;
vi) Quanto aos riscos, a ausência de uma cultura de partilha
objetiva ligada às características de cada contrato, soma‑
da à falta de uma normatização clara acerca do tema nas
legislações em geral – a exceção está na Lei de Parcerias
público privadas – faz com que a insegurança jurídica se
propague, gerando dúvidas quanto à titularidade de de‑
terminado risco e resultando, por fim, em sua precifica‑
ção inflexível pelo parceiro privado, o que ocasiona
424Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
ineficiências como a formulação de propostas com so‑
brepreços pelos particulares; o dispêndio desmedido de
recursos públicos pela Administração Pública; o afasta‑
mento de potenciais interessados; a violação aos princí‑
pios da competitividade e da realidade; e a possível
contratação de maus parceiros;
vii) A tendência a ser seguida liga‑se a uma mudança cultural
e normativa do tema que, influenciada pelo tratamento
dos contratos administrativos no âmbito do direito eco‑
nômico, privilegie a partilha objetiva de riscos a cada
caso, levando em consideração a capacidade de sua gestão
pelas partes, conforme sejam suas aptidões para evitá‑los
ou, ainda, absorvê‑los no caso de sua ocorrência, da
forma mais econômica possível;
viii) A previsão indiscriminada de exorbitâncias em contratos
da Administração Pública também precisa ser repensada,
eis que, dependendo do tipo de contrato a ser celebrado,
podem se mostrar desnecessárias e extremamente con‑
traproducentes, vez que importam em riscos potenciais
ao particular, implicando custos, muitas vezes dispensá‑
veis, decorrentes de sua previsão e utilização inadequada;
ix) Seja no caso das contratações administrativas habituais
que envolvem o suprimento de atividades‑meio da Ad‑
ministração, seja no caso de contratos de direito econô‑
mico que estão, portanto, submetidos à regulação de uma
agência independente incumbida de ponderar de forma
equidistante todos os valores postos em jogo diante do
caso concreto, as exorbitâncias em favor da Administra‑
ção Pública devem ceder espaço a uma postura mais
consensual, haja vista que a interrupção das prestações
não violaria diretamente a consecução de direitos funda‑
mentais;
x) A solução adequada a ser buscada está em facultar, legal‑
mente, a inserção e o emprego de cláusulas exorbitantes
ineficiências como a formulação de propostas com so‑
brepreços pelos particulares; o dispêndio desmedido de
recursos públicos pela Administração Pública; o afasta‑
mento de potenciais interessados; a violação aos princí‑
pios da competitividade e da realidade; e a possível
contratação de maus parceiros;
vii) A tendência a ser seguida liga‑se a uma mudança cultural
e normativa do tema que, influenciada pelo tratamento
dos contratos administrativos no âmbito do direito eco‑
nômico, privilegie a partilha objetiva de riscos a cada
caso, levando em consideração a capacidade de sua gestão
pelas partes, conforme sejam suas aptidões para evitá‑los
ou, ainda, absorvê‑los no caso de sua ocorrência, da
forma mais econômica possível;
viii) A previsão indiscriminada de exorbitâncias em contratos
da Administração Pública também precisa ser repensada,
eis que, dependendo do tipo de contrato a ser celebrado,
podem se mostrar desnecessárias e extremamente con‑
traproducentes, vez que importam em riscos potenciais
ao particular, implicando custos, muitas vezes dispensá‑
veis, decorrentes de sua previsão e utilização inadequada;
ix) Seja no caso das contratações administrativas habituais
que envolvem o suprimento de atividades‑meio da Ad‑
ministração, seja no caso de contratos de direito econô‑
mico que estão, portanto, submetidos à regulação de uma
agência independente incumbida de ponderar de forma
equidistante todos os valores postos em jogo diante do
caso concreto, as exorbitâncias em favor da Administra‑
ção Pública devem ceder espaço a uma postura mais
consensual, haja vista que a interrupção das prestações
não violaria diretamente a consecução de direitos funda‑
mentais;
x) A solução adequada a ser buscada está em facultar, legal‑
mente, a inserção e o emprego de cláusulas exorbitantes
425Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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em contratos da Administração, desde que necessários e
motivadamente justificados, à luz dos exames de propor‑
cionalidade e, mais especificamente, de custo‑benefício;
xi) Além dos impactos regulatórios endógenos, os contratos
da Administração também sofrem influxos regulatórios
externos derivados, especialmente, do exercício da re‑
gulação jurídico‑econômica propriamente dita e da
ocorrência de incoerências no exercício da atividade
administrativa;
xii) Por diversas vezes a regulação jurídico‑econômica gera
efeitos colaterais para a economia de contratos adminis‑
trativos, inclusive, quando já se encontram em vigor.
Diante disso, apresenta‑se adequada a busca de mecanis‑
mos capazes de avaliar a atividade regulatória sob uma
análise de custo‑benefício da medida pretendida. É o que
se propõe por meio do procedimento de Análise de
Impactos Regulatórios – AIR, que deve ocorrer antes
da edição da medida, de acordo com um postura pros‑
pectiva em termos de boas práticas regulatórias, avalian‑
do se a intervenção regulatória na economia é o meio
adequado para equilibrar as forças de mercado; se a re‑
gulação é o meio que imputaria menor onerosidade para
o setor regulado; e se os custos a serem suportados pelos
agentes econômicos são inferiores aos benefícios obtidos
pelo mercado;
xiii) Já o dever de coerência administrativa impõe que a cres‑
cente descentralização administrativa em resposta à com‑
plexificação da vida em sociedade e das finalidades à cura
da Administração não desandem em fragmentação exces‑
siva da qual resulte desgoverno, uma vez que o exercício
de uma competência de forma isolada por uma entidade
administrativa costuma influenciar em competências di‑
versas conferidas a outras entidades, implicando manifes‑
tações desconcertadas da Administração Pública para seus
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em contratos da Administração, desde que necessários e
motivadamente justificados, à luz dos exames de propor‑
cionalidade e, mais especificamente, de custo‑benefício;
xi) Além dos impactos regulatórios endógenos, os contratos
da Administração também sofrem influxos regulatórios
externos derivados, especialmente, do exercício da re‑
gulação jurídico‑econômica propriamente dita e da
ocorrência de incoerências no exercício da atividade
administrativa;
xii) Por diversas vezes a regulação jurídico‑econômica gera
efeitos colaterais para a economia de contratos adminis‑
trativos, inclusive, quando já se encontram em vigor.
Diante disso, apresenta‑se adequada a busca de mecanis‑
mos capazes de avaliar a atividade regulatória sob uma
análise de custo‑benefício da medida pretendida. É o que
se propõe por meio do procedimento de Análise de
Impactos Regulatórios – AIR, que deve ocorrer antes
da edição da medida, de acordo com um postura pros‑
pectiva em termos de boas práticas regulatórias, avalian‑
do se a intervenção regulatória na economia é o meio
adequado para equilibrar as forças de mercado; se a re‑
gulação é o meio que imputaria menor onerosidade para
o setor regulado; e se os custos a serem suportados pelos
agentes econômicos são inferiores aos benefícios obtidos
pelo mercado;
xiii) Já o dever de coerência administrativa impõe que a cres‑
cente descentralização administrativa em resposta à com‑
plexificação da vida em sociedade e das finalidades à cura
da Administração não desandem em fragmentação exces‑
siva da qual resulte desgoverno, uma vez que o exercício
de uma competência de forma isolada por uma entidade
administrativa costuma influenciar em competências di‑
versas conferidas a outras entidades, implicando manifes‑
tações desconcertadas da Administração Pública para seus
426Cumprimento de Contratos e Razão de Estado
administrados, afetando o ambiente negocial com impre‑
visibilidade e obstaculizando o desenvolvimento nacional,
objetivo fundamental da República em favor do qual o
Poder, como um todo, deve ser exercido;
xiv)Esse dever fomenta na atividade administrativa a busca
pela convergência institucional e pela articulação admi‑
nistrativa, por meio da coordenação dos órgãos, da coo‑
peração entre as entidades dotadas de autonomia ou do
exercício da administração superior pelo chefe do Poder
Executivo, de modo a alinhar o exercício das competên‑
cias setoriais com o planejamento global, racionalizando
o exercício da função administrativa em prol da eficiên‑
cia, da boa administração e do desenvolvimento nacional;
xv)Para isso, é preciso uma mudança cultural de gestão pú‑
blica que eleve a realização do diálogo, a harmonização
intra‑administrativa e, com eles, a atuação coerente do
Estado que confira previsibilidade e segurança jurídica
ao ambiente negocial e a seus administrados.
referÊnciAs
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio
de Janeiro: Forense, 2007.
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Poder, como um todo, deve ser exercido;
xiv)Esse dever fomenta na atividade administrativa a busca
pela convergência institucional e pela articulação admi‑
nistrativa, por meio da coordenação dos órgãos, da coo‑
peração entre as entidades dotadas de autonomia ou do
exercício da administração superior pelo chefe do Poder
Executivo, de modo a alinhar o exercício das competên‑
cias setoriais com o planejamento global, racionalizando
o exercício da função administrativa em prol da eficiên‑
cia, da boa administração e do desenvolvimento nacional;
xv)Para isso, é preciso uma mudança cultural de gestão pú‑
blica que eleve a realização do diálogo, a harmonização
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Estado que confira previsibilidade e segurança jurídica
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427Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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429Capítulo 8 M a n u t e n ç ã o d o A m b i e n t e N e g o c i a l e n t r e o P ú b l i c o e o P r i v a d o e D e s e n v o l v i -
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