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O combate aos cartéis nas licitações (visando à Copa do Mundo de 2014 e às Olimpíadas de 2016)
Publicado originalmente em de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan./mar. 2011
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. O combate aos cartéis nas licitações (visando à Copa do Mundo de 2014 e às Olimpíadas de 2016). professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/o-combate-aos-carteis-nas-licitacoes-visando-a-copa-do-mundo-de-2014-e-as-olimpi. Acesso em: 7 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). O combate aos cartéis nas licitações (visando à Copa do Mundo de 2014 e às Olimpíadas de 2016). *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/o-combate-aos-carteis-nas-licitacoes-visando-a-copa-do-mundo-de-2014-e-as-olimpi
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “O combate aos cartéis nas licitações (visando à Copa do Mundo de 2014 e às Olimpíadas de 2016).” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/o-combate-aos-carteis-nas-licitacoes-visando-a-copa-do-mundo-de-2014-e-as-olimpi
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}O combate aos cartéis nas licitações (visando à Copa do Mundo de 2014 e às
Olimpíadas de 2016)
Rafael Véras de Freitas
Resumo: O presente ensaio visa a examinar os cartéis nas licitações, trazendo balizas orientadoras para
elaboração dos instrumentos convocatórios destes certames, de modo a formatar as contratações públicas,
visando não só à repressão dos cartéis como, também, à prevenção deste tipo de acordo horizontal entre
concorrentes, que, atualmente, se afigura como uma das mais graves infrações à ordem econômica.
Palavraschave : Direito da Concorrência. Licitações. Cartéis. Diretrizes de combate aos cartéis do Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico
(OCDE). Prevenção e repressão deste ilícito concorrencial. Função regulatória das licitações. Processo
administrativo cautelar. Revogação da licitação sem direito à indenização.
Sumário: Introdução – 1 A configuração dos cartéis no Direito Antitruste – 2 A configuração dos cartéis nos
procedimentos licitatórios – 3 A função regulatória das licitações e o combate aos cartéis – 4 As recomendações
da SDE aos agentes públicos condutores dos procedimentos licitatórios para a repressão aos cartéis e o
ordenamento jurídico pátrio – 5 As recomendações da OCDE para a formatação dos procedimentos licitatórios
para o combate aos cartéis – 6 A necessidade de formatação dos instrumentos convocatórios – 6.1 Da inversão
de fases do procedimento – 6.2 A apresentação de Declaração de Proposta Independente pelos licitantes – 6.3
Da possibilidade de desclassificação dos licitantes pela prática de cartéis – 7 A procedimentalização para a
repressão dos cartéis após o término da licitação – Conclusões – Referências
Introdução
O presente estudo tem por escopo, inicialmente, delinear os aspectos atinentes aos cartéis no Brasil, bem como
os prejuízos causados por esta prática para a economia.
O presente ensaio perpassa, ainda, por sua disciplina repressiva prevista tanto na Lei nº 8.884/1994, que
dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, como na Lei nº 8.137/1990,
que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.
Após a caracterização deste acordo entre concorrentes para o Direito Antitruste, buscarseá sistematizar as
formas de prevenção deste ilícito nas contratações públicas, por meio da intervenção regulatória do Estado.
Para tanto, serão colacionadas as Diretrizes de combate aos cartéis nas licitações fornecidas pelo Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento
Econômico (OCDE), de maneira a avaliar a compatibilidade dessas orientações com o ordenamento jurídico
pátrio.
Buscarseá, como objetivo do presente ensaio, trazer alternativas para o combate a esse acordo entre
concorrentes nos procedimentos licitatórios, seja na formatação do instrumento convocatório, no bojo da fase
interna do procedimento, seja após a adjudicação do objeto da licitação, ao final de sua fase externa; tudo isso
com base nos instrumentos já previstos no ordenamento jurídico, bem como trazendo uma visão prospectiva
sobre o tema.
O presente ensaio se justifica tendo em vista que a implementação da efetiva concorrência entre os licitantes é
condição sine qua non para que seja atendido o princípio da economicidade, de modo a garantir o uso racional
dos recursos públicos.
Isso se justifica, com mais ênfase, no contexto atual da economia do país, no qual se busca potencializar o
crescimento nacional por meio do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), que, dentre outros objetivos,Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
Olimpíadas de 2016)
Rafael Véras de Freitas
Resumo: O presente ensaio visa a examinar os cartéis nas licitações, trazendo balizas orientadoras para
elaboração dos instrumentos convocatórios destes certames, de modo a formatar as contratações públicas,
visando não só à repressão dos cartéis como, também, à prevenção deste tipo de acordo horizontal entre
concorrentes, que, atualmente, se afigura como uma das mais graves infrações à ordem econômica.
Palavraschave : Direito da Concorrência. Licitações. Cartéis. Diretrizes de combate aos cartéis do Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico
(OCDE). Prevenção e repressão deste ilícito concorrencial. Função regulatória das licitações. Processo
administrativo cautelar. Revogação da licitação sem direito à indenização.
Sumário: Introdução – 1 A configuração dos cartéis no Direito Antitruste – 2 A configuração dos cartéis nos
procedimentos licitatórios – 3 A função regulatória das licitações e o combate aos cartéis – 4 As recomendações
da SDE aos agentes públicos condutores dos procedimentos licitatórios para a repressão aos cartéis e o
ordenamento jurídico pátrio – 5 As recomendações da OCDE para a formatação dos procedimentos licitatórios
para o combate aos cartéis – 6 A necessidade de formatação dos instrumentos convocatórios – 6.1 Da inversão
de fases do procedimento – 6.2 A apresentação de Declaração de Proposta Independente pelos licitantes – 6.3
Da possibilidade de desclassificação dos licitantes pela prática de cartéis – 7 A procedimentalização para a
repressão dos cartéis após o término da licitação – Conclusões – Referências
Introdução
O presente estudo tem por escopo, inicialmente, delinear os aspectos atinentes aos cartéis no Brasil, bem como
os prejuízos causados por esta prática para a economia.
O presente ensaio perpassa, ainda, por sua disciplina repressiva prevista tanto na Lei nº 8.884/1994, que
dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, como na Lei nº 8.137/1990,
que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.
Após a caracterização deste acordo entre concorrentes para o Direito Antitruste, buscarseá sistematizar as
formas de prevenção deste ilícito nas contratações públicas, por meio da intervenção regulatória do Estado.
Para tanto, serão colacionadas as Diretrizes de combate aos cartéis nas licitações fornecidas pelo Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento
Econômico (OCDE), de maneira a avaliar a compatibilidade dessas orientações com o ordenamento jurídico
pátrio.
Buscarseá, como objetivo do presente ensaio, trazer alternativas para o combate a esse acordo entre
concorrentes nos procedimentos licitatórios, seja na formatação do instrumento convocatório, no bojo da fase
interna do procedimento, seja após a adjudicação do objeto da licitação, ao final de sua fase externa; tudo isso
com base nos instrumentos já previstos no ordenamento jurídico, bem como trazendo uma visão prospectiva
sobre o tema.
O presente ensaio se justifica tendo em vista que a implementação da efetiva concorrência entre os licitantes é
condição sine qua non para que seja atendido o princípio da economicidade, de modo a garantir o uso racional
dos recursos públicos.
Isso se justifica, com mais ênfase, no contexto atual da economia do país, no qual se busca potencializar o
crescimento nacional por meio do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), que, dentre outros objetivos,Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
prevê vultosos investimentos públicos em setores de infraestrutura — como, por exemplo, rodovias, portos,
aeroportos, telecomunicações, saneamento, energia, dentre outros.
O tema se mostra relevante, na mesma medida, já que se avizinha a necessidade da realização de vultosos
investimentos para atender às exigências impostas pela FIFA e pelo COI, visando à Copa do Mundo de 2014,
bem como aos Jogos Olímpicos de 2016.
1 A configuração dos cartéis no Direito Antitruste
Não é nova a reprimenda aos cartéis pelo ordenamento jurídico pátrio;1 no entanto, com a edição da Lei nº
8.884/1994 foi que o combate à cartelização veio a se intensificar no Brasil, o que ensejou, inclusive, a sua
criminalização por meio do disposto na Lei nº 8.137/1990.2
Tudo isso visando à repressão ao abuso do poder econômico, consoante a diretriz traçada pelo artigo 173, §4º,
da Constituição da República; por isso se costuma afirmar que a concorrência não é um fim em si, mas um
instrumento para a concretização de outros valores sociais,3 sendo imperioso, portanto, coibir quaisquer
condutas atentatórias a essa diretriz constitucional.
Os cartéis são formatados tendo em vista a percepção empresarial de que a concorrência perfeita entre
fornecedores aumenta a demanda dos consumidores (sejam pessoas físicas, ou o próprio Poder Público), e, na
mesma medida, faz com que as sociedades que concorrem entre si se vejam obrigadas a reduzir os seus preços.
Tratase, a rigor, de uma articulação empresarial, que visa a falsear um mercado em concorrência perfeita.
Desse modo, as sociedades analisam o custobenefício de se associarem em verdadeiros “conluios empresariais”
para simularem uma competição dentro de um determinado mercado relevante de bens ou serviços; tudo isso
com o escopo de aumentar arbitrariamente os lucros, o que viola, frontalmente, o princípio da livre concorrência
(artigo 170, inciso IV, da Constituição da República).
Este acordo horizontal entre concorrentes só se justifica, caso isso seja mais lucrativo do que, efetivamente,
participar de um mercado aberto à livre concorrência.
O objetivo dos cartéis, portanto, é aumentar a sua margem de lucro, em detrimento do bemestar social. Ou
seja, temse, aqui, um acordo entre agentes econômicos que, de forma expressa ou tácita, se associam para
determinar, por meio de condutas conlusivas, a dominação de mercados relevantes de bens e serviços.
Assim os cartéis podem ser considerados como uma das principais práticas restritivas horizontais, que visam a
eliminar a concorrência. Trazendo considerações sobre a abrangência desses acordos, confiramse os
ensinamentos do saudoso Luis Fernando Shuartz:4
Uma associação de agentes econômicos que, expressa ou tacitamente, acordam em coordenar as
decisões estratégicas no tocante a variáveis relevantes do ponto de vista concorrencial. Nesse
sentido amplo, cartéis de preços (isto é, acordos entre concorrentes para a fixação dos preços de
venda) aparecem somente como uma dentre várias espécies de cartel.
Sobre o tema confirase, ainda, Miguel Moura e Silva 5 que, discorrendo sobre essa prática anticoncorrencial
assevera:Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
aeroportos, telecomunicações, saneamento, energia, dentre outros.
O tema se mostra relevante, na mesma medida, já que se avizinha a necessidade da realização de vultosos
investimentos para atender às exigências impostas pela FIFA e pelo COI, visando à Copa do Mundo de 2014,
bem como aos Jogos Olímpicos de 2016.
1 A configuração dos cartéis no Direito Antitruste
Não é nova a reprimenda aos cartéis pelo ordenamento jurídico pátrio;1 no entanto, com a edição da Lei nº
8.884/1994 foi que o combate à cartelização veio a se intensificar no Brasil, o que ensejou, inclusive, a sua
criminalização por meio do disposto na Lei nº 8.137/1990.2
Tudo isso visando à repressão ao abuso do poder econômico, consoante a diretriz traçada pelo artigo 173, §4º,
da Constituição da República; por isso se costuma afirmar que a concorrência não é um fim em si, mas um
instrumento para a concretização de outros valores sociais,3 sendo imperioso, portanto, coibir quaisquer
condutas atentatórias a essa diretriz constitucional.
Os cartéis são formatados tendo em vista a percepção empresarial de que a concorrência perfeita entre
fornecedores aumenta a demanda dos consumidores (sejam pessoas físicas, ou o próprio Poder Público), e, na
mesma medida, faz com que as sociedades que concorrem entre si se vejam obrigadas a reduzir os seus preços.
Tratase, a rigor, de uma articulação empresarial, que visa a falsear um mercado em concorrência perfeita.
Desse modo, as sociedades analisam o custobenefício de se associarem em verdadeiros “conluios empresariais”
para simularem uma competição dentro de um determinado mercado relevante de bens ou serviços; tudo isso
com o escopo de aumentar arbitrariamente os lucros, o que viola, frontalmente, o princípio da livre concorrência
(artigo 170, inciso IV, da Constituição da República).
Este acordo horizontal entre concorrentes só se justifica, caso isso seja mais lucrativo do que, efetivamente,
participar de um mercado aberto à livre concorrência.
O objetivo dos cartéis, portanto, é aumentar a sua margem de lucro, em detrimento do bemestar social. Ou
seja, temse, aqui, um acordo entre agentes econômicos que, de forma expressa ou tácita, se associam para
determinar, por meio de condutas conlusivas, a dominação de mercados relevantes de bens e serviços.
Assim os cartéis podem ser considerados como uma das principais práticas restritivas horizontais, que visam a
eliminar a concorrência. Trazendo considerações sobre a abrangência desses acordos, confiramse os
ensinamentos do saudoso Luis Fernando Shuartz:4
Uma associação de agentes econômicos que, expressa ou tacitamente, acordam em coordenar as
decisões estratégicas no tocante a variáveis relevantes do ponto de vista concorrencial. Nesse
sentido amplo, cartéis de preços (isto é, acordos entre concorrentes para a fixação dos preços de
venda) aparecem somente como uma dentre várias espécies de cartel.
Sobre o tema confirase, ainda, Miguel Moura e Silva 5 que, discorrendo sobre essa prática anticoncorrencial
assevera:Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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Assim, constituirá um cartel injustificável, um acordo, prática concertada ou “arranjo” entre
concorrentes anticoncorrencial, para fixação de preços, apresentação de propostas combinadas
(conluio em concursos públicos), estabelecer restrições à produção ou quotas, ou partilhar ou
dividir mercados para pela atribuição de clientes, fornecedores, territórios ou áreas de actividade.
Tais condutas se caracterizam, em síntese, como práticas restritivas horizontais que, reduzindo ou eliminado a
concorrência, tendem a aumentar o Poder Mercado dos agentes econômicos. É o que se extrai, com efeito, da
Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999, do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE), que
aponta os malefícios dessas condutas:
As práticas restritivas horizontais consistem na tentativa de reduzir ou eliminar a concorrência no
mercado, seja estabelecendo acordos entre concorrentes no mesmo mercado relevante com
respeito a preços ou outras condições, seja praticando preços predatórios. Em ambos os casos
visa, de imediato ou no futuro, em conjunto ou individualmente, [sic] o aumento de poder de
mercado ou a criação de condições necessárias para exercêlo com maior facilidade.
Ressaltase, por relevante, que esta prática só deverá ser considerada lesiva à concorrência se a sua formatação
configurar a existência de Poder de Mercado6 que justifique a sua reprimenda.7
O Poder de Mercado pode ser configurado pela elasticidade da demanda dos participantes do cartel (relação
entre a existência do bem e sua procura, num contexto de escassez); pelo grau de rivalidade entre as empresas
que concorrem em determinado mercado (disputa efetiva de parcela do mercado); pela restrita possibilidade da
entrada de novos players no mercado cartelizado (barreias à entrada); todos esses fatores geram o aumento de
preços e a redução das quantidades ofertadas, causando desequilíbrios na economia.
Nesse contexto, tais agentes costumam fixar preços exacerbados, dividir mercados, traçar estratégias comerciais
entre seus concorrentes, de maneira a maximizar os seus lucros. Essas práticas, dada a sua lesividade se
configuram como infrações da ordem econômica, previstas nos artigo 21 e 20 da Lei nº 8.884/1994. Confirase:
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista
no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;
I – fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de
venda de bens ou de prestação de serviços;
II – obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre
concorrentes;
III – dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semiacabados, ou as fontes de
abastecimento de matériasprimas ou produtos intermediários;
VIII – combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou
administrativa;
Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob
qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos,
ainda que não sejam alcançados:Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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concorrentes anticoncorrencial, para fixação de preços, apresentação de propostas combinadas
(conluio em concursos públicos), estabelecer restrições à produção ou quotas, ou partilhar ou
dividir mercados para pela atribuição de clientes, fornecedores, territórios ou áreas de actividade.
Tais condutas se caracterizam, em síntese, como práticas restritivas horizontais que, reduzindo ou eliminado a
concorrência, tendem a aumentar o Poder Mercado dos agentes econômicos. É o que se extrai, com efeito, da
Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999, do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE), que
aponta os malefícios dessas condutas:
As práticas restritivas horizontais consistem na tentativa de reduzir ou eliminar a concorrência no
mercado, seja estabelecendo acordos entre concorrentes no mesmo mercado relevante com
respeito a preços ou outras condições, seja praticando preços predatórios. Em ambos os casos
visa, de imediato ou no futuro, em conjunto ou individualmente, [sic] o aumento de poder de
mercado ou a criação de condições necessárias para exercêlo com maior facilidade.
Ressaltase, por relevante, que esta prática só deverá ser considerada lesiva à concorrência se a sua formatação
configurar a existência de Poder de Mercado6 que justifique a sua reprimenda.7
O Poder de Mercado pode ser configurado pela elasticidade da demanda dos participantes do cartel (relação
entre a existência do bem e sua procura, num contexto de escassez); pelo grau de rivalidade entre as empresas
que concorrem em determinado mercado (disputa efetiva de parcela do mercado); pela restrita possibilidade da
entrada de novos players no mercado cartelizado (barreias à entrada); todos esses fatores geram o aumento de
preços e a redução das quantidades ofertadas, causando desequilíbrios na economia.
Nesse contexto, tais agentes costumam fixar preços exacerbados, dividir mercados, traçar estratégias comerciais
entre seus concorrentes, de maneira a maximizar os seus lucros. Essas práticas, dada a sua lesividade se
configuram como infrações da ordem econômica, previstas nos artigo 21 e 20 da Lei nº 8.884/1994. Confirase:
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista
no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;
I – fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de
venda de bens ou de prestação de serviços;
II – obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre
concorrentes;
III – dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semiacabados, ou as fontes de
abastecimento de matériasprimas ou produtos intermediários;
VIII – combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou
administrativa;
Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob
qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos,
ainda que não sejam alcançados:Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros;
Notese que a cartelização das atividades econômicas não gera efeitos competitivos líquidos, ou eficiências
econômicas para a sociedade, o que faz com que as autoridades de defesa da concorrência adotem, via de regra,
a regra per se, e não a regra da razão, para aplicar as condenações aos cartéis hardcore .8
Significa dizer que tais acordos são presumidamente lesivos à livre concorrência, pois tendem a aumentar os
preços e a reduzir as quantidades ofertadas; portanto, nesses acordos entre concorrentes, não há que se falar
em efeitos líquidos positivos, ou em eficiências econômicas em prol do bemestar social.
Os prejuízos decorrentes dessa prática geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20% comparado ao preço de
um mercado permeado pela livre competição,9 de modo a causar prejuízos aos consumidores e à sociedade,
além de impedir o desenvolvimento tecnológico do país, pois inviabiliza a entrada de novos produtos e processos
produtivos no mercado.
Tamanha é a preocupação com esses acordos horizontais entre concorrentes (cartéis), que o Brasil assinou, em
conjunto com a Argentina, Paraguai e Uruguai, em 17 de dezembro de 1996, o Protocolo de Fortaleza, dispondo
sobre as reprimendas que devem ser aplicadas pelos países do Mercosul, nos casos em que se configure este
ilícito concorrencial.10
No campo das contratações públicas, os cartéis impedem que o Estado empregue recursos para o atendimento
de outras necessidades da população, posto que a fixação de preços excessivos e artificiais faz com que os
recursos públicos, que poderiam ser aplicados em outras políticas públicas, sejam direcionados para a
maximização dos lucros do empresariado.
Com essas condutas, temse uma violação ao dever de desenvolvimento nacional, que se apresenta como um
dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (artigo 3º, inciso II, da CRFB); por isso se torna
imperioso o estudo da formatação de procedimentos licitatórios, que possam diminuir as possibilidades de se
configurarem esses acordos ilícitos entre concorrentes.
2 A configuração dos cartéis nos procedimentos licitatórios
A formação de cartéis nas licitações (bid rigging) ocorre nas mais diversas fases deste inter procedimental.
Antes da instauração do certame, os competidores costumam realizar, em conluio, a fixação de preços
artificiais,11 de maneira a impedir que a Administração contrate a preços de mercado, causando vultosos
prejuízos para as entidades contratantes.12
Com essa conduta, os agentes econômicos violam, a um só tempo, os princípios da moralidade, competitividade
e da economicidade dos procedimentos licitatórios.
Ainda nesta etapa, os eventuais licitantes realizam o direcionamento privado das licitações, escolhendo,
antecipadamente, qual agente irá sagrarse vencedor nas próximas licitações. Tratase de uma divisão do
mercado das contratações administrativas, por meio do denominado “Rodízio entre os licitantes”, no qual os
concorrentes se alternam entre os vencedores de futuros certames.13Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros;
Notese que a cartelização das atividades econômicas não gera efeitos competitivos líquidos, ou eficiências
econômicas para a sociedade, o que faz com que as autoridades de defesa da concorrência adotem, via de regra,
a regra per se, e não a regra da razão, para aplicar as condenações aos cartéis hardcore .8
Significa dizer que tais acordos são presumidamente lesivos à livre concorrência, pois tendem a aumentar os
preços e a reduzir as quantidades ofertadas; portanto, nesses acordos entre concorrentes, não há que se falar
em efeitos líquidos positivos, ou em eficiências econômicas em prol do bemestar social.
Os prejuízos decorrentes dessa prática geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20% comparado ao preço de
um mercado permeado pela livre competição,9 de modo a causar prejuízos aos consumidores e à sociedade,
além de impedir o desenvolvimento tecnológico do país, pois inviabiliza a entrada de novos produtos e processos
produtivos no mercado.
Tamanha é a preocupação com esses acordos horizontais entre concorrentes (cartéis), que o Brasil assinou, em
conjunto com a Argentina, Paraguai e Uruguai, em 17 de dezembro de 1996, o Protocolo de Fortaleza, dispondo
sobre as reprimendas que devem ser aplicadas pelos países do Mercosul, nos casos em que se configure este
ilícito concorrencial.10
No campo das contratações públicas, os cartéis impedem que o Estado empregue recursos para o atendimento
de outras necessidades da população, posto que a fixação de preços excessivos e artificiais faz com que os
recursos públicos, que poderiam ser aplicados em outras políticas públicas, sejam direcionados para a
maximização dos lucros do empresariado.
Com essas condutas, temse uma violação ao dever de desenvolvimento nacional, que se apresenta como um
dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (artigo 3º, inciso II, da CRFB); por isso se torna
imperioso o estudo da formatação de procedimentos licitatórios, que possam diminuir as possibilidades de se
configurarem esses acordos ilícitos entre concorrentes.
2 A configuração dos cartéis nos procedimentos licitatórios
A formação de cartéis nas licitações (bid rigging) ocorre nas mais diversas fases deste inter procedimental.
Antes da instauração do certame, os competidores costumam realizar, em conluio, a fixação de preços
artificiais,11 de maneira a impedir que a Administração contrate a preços de mercado, causando vultosos
prejuízos para as entidades contratantes.12
Com essa conduta, os agentes econômicos violam, a um só tempo, os princípios da moralidade, competitividade
e da economicidade dos procedimentos licitatórios.
Ainda nesta etapa, os eventuais licitantes realizam o direcionamento privado das licitações, escolhendo,
antecipadamente, qual agente irá sagrarse vencedor nas próximas licitações. Tratase de uma divisão do
mercado das contratações administrativas, por meio do denominado “Rodízio entre os licitantes”, no qual os
concorrentes se alternam entre os vencedores de futuros certames.13Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
Desse modo, os licitantes acabam por realizar uma “divisão dos mercados de contratações públicas”, fazendo um
revezamento de vencedores nas licitações, muitas vezes por regiões e entidades administrativas, de acordo com
uma lógica de maior rentabilidade para o empresariado.14
Citese, ainda, a prática de associações consorciais, que pode ou não favorecer a ausência de competição nos
procedimentos licitatórios. Explicase. Se, de um lado, a formação de consórcios permite a participação de
empresas de pequeno porte, que, se não o fizerem de forma associada, não teriam condições técnicas,
econômicas e financeiras de participar dos certames, ampliando a competitividade;15 de outro, pode representar
uma associação empresarial, entre agentes econômicos rivais, com o objetivo de eliminar a concorrência entre
si.16
Tamanha é a preocupação com essas condutas praticadas por meio de consórcios que se chega a sustentar o
dever de submissão desta formatação empresarial ao CADE, antes mesmo da participação em procedimentos
licitatórios.17
Tratamse, pois, de condutas que transformam os procedimentos licitatórios em verdadeiras “simulações”, em
total descompasso com o interesse público que devem orientar as contratações administrativas. Aqui, não resta
dúvida de que devem ser adotados mecanismos, no bojo da fase interna dos procedimentos licitatórios, que
visem a coibir esses tipos de condutas (a isso se voltará adiante).
Após o início do certame, já na sua fase externa, pode ocorrer a supressão de propostas pelos licitantes,
modalidade de cartelização na qual os concorrentes que eram esperados nas licitações não comparecem, ou,
comparecendo, retiram a proposta formulada.
Além disso, os licitantes costumam apresentar as denominadas propostas “pro forma”,18 caracterizadas quando
alguns concorrentes formulam propostas com preços muito altos para serem aceitos ou entregam propostas com
vícios reconhecidamente desclassificatórios, a fim de direcionar a licitação para um concorrente em especial.
Temse notícia de que uma prática muito comum, nos procedimentos licitatórios na modalidade pregão, é o
denominado “Bloqueio em pregões Presenciais”; nessa modalidade, ocorre o conluio entre pelo menos três
licitantes, dois deles como distribuidores do terceiro, impedindo, assim, por meio de um acordo de preços, que
outros licitantes participem da fase de lances verbais, fase procedimental inerente a esta modalidade.
Já na execução do contrato, os licitantes vencedores, que obtiveram êxito na licitação com um preço acima da
realidade do mercado, tendo em vista a realização de conluio para a ausência de efetiva concorrência, realizam
a subcontratação dos demais licitantes, que desistiram, voluntariamente, de participar do certame. Nesta
modalidade de cartelização, o licitante adjudicatário realiza a divisão do sobrepreço, conseguido com a sua
contratação fraudulenta pela Administração, com o subcontratado (que era um potencial licitante).19
O resultado dessas práticas é o superfaturamento dos preços pagos pela entidade contratante, com a
consequente transferência dos recursos do Erário para os participantes do certame, gerando resultados
antieconômicos nas contratações públicas.
São, portanto, condutas que violam a lógica concorrencial dos certames, causando vultosos prejuízos para o
setor público.
A preocupação com essas práticas nos procedimentos licitatórios se justifica, com muito mais vigor na
atualidade, tendo em vista a possível formação de cartéis, no período em que estão sendo abertas as licitações
para as obras referentes à Copa do Mundo e os Jogos Olímpicos, que serão realizadas no Brasil, em 2014 e
2016, respectivamente.20
Ademais, não de pode desconsiderar o fato de que a Administração Pública, como consumidora de bens e
serviços, não tem a liberdade plena de escolha para contratar; ao revés, deve pautar o seu Poder de CompraRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
revezamento de vencedores nas licitações, muitas vezes por regiões e entidades administrativas, de acordo com
uma lógica de maior rentabilidade para o empresariado.14
Citese, ainda, a prática de associações consorciais, que pode ou não favorecer a ausência de competição nos
procedimentos licitatórios. Explicase. Se, de um lado, a formação de consórcios permite a participação de
empresas de pequeno porte, que, se não o fizerem de forma associada, não teriam condições técnicas,
econômicas e financeiras de participar dos certames, ampliando a competitividade;15 de outro, pode representar
uma associação empresarial, entre agentes econômicos rivais, com o objetivo de eliminar a concorrência entre
si.16
Tamanha é a preocupação com essas condutas praticadas por meio de consórcios que se chega a sustentar o
dever de submissão desta formatação empresarial ao CADE, antes mesmo da participação em procedimentos
licitatórios.17
Tratamse, pois, de condutas que transformam os procedimentos licitatórios em verdadeiras “simulações”, em
total descompasso com o interesse público que devem orientar as contratações administrativas. Aqui, não resta
dúvida de que devem ser adotados mecanismos, no bojo da fase interna dos procedimentos licitatórios, que
visem a coibir esses tipos de condutas (a isso se voltará adiante).
Após o início do certame, já na sua fase externa, pode ocorrer a supressão de propostas pelos licitantes,
modalidade de cartelização na qual os concorrentes que eram esperados nas licitações não comparecem, ou,
comparecendo, retiram a proposta formulada.
Além disso, os licitantes costumam apresentar as denominadas propostas “pro forma”,18 caracterizadas quando
alguns concorrentes formulam propostas com preços muito altos para serem aceitos ou entregam propostas com
vícios reconhecidamente desclassificatórios, a fim de direcionar a licitação para um concorrente em especial.
Temse notícia de que uma prática muito comum, nos procedimentos licitatórios na modalidade pregão, é o
denominado “Bloqueio em pregões Presenciais”; nessa modalidade, ocorre o conluio entre pelo menos três
licitantes, dois deles como distribuidores do terceiro, impedindo, assim, por meio de um acordo de preços, que
outros licitantes participem da fase de lances verbais, fase procedimental inerente a esta modalidade.
Já na execução do contrato, os licitantes vencedores, que obtiveram êxito na licitação com um preço acima da
realidade do mercado, tendo em vista a realização de conluio para a ausência de efetiva concorrência, realizam
a subcontratação dos demais licitantes, que desistiram, voluntariamente, de participar do certame. Nesta
modalidade de cartelização, o licitante adjudicatário realiza a divisão do sobrepreço, conseguido com a sua
contratação fraudulenta pela Administração, com o subcontratado (que era um potencial licitante).19
O resultado dessas práticas é o superfaturamento dos preços pagos pela entidade contratante, com a
consequente transferência dos recursos do Erário para os participantes do certame, gerando resultados
antieconômicos nas contratações públicas.
São, portanto, condutas que violam a lógica concorrencial dos certames, causando vultosos prejuízos para o
setor público.
A preocupação com essas práticas nos procedimentos licitatórios se justifica, com muito mais vigor na
atualidade, tendo em vista a possível formação de cartéis, no período em que estão sendo abertas as licitações
para as obras referentes à Copa do Mundo e os Jogos Olímpicos, que serão realizadas no Brasil, em 2014 e
2016, respectivamente.20
Ademais, não de pode desconsiderar o fato de que a Administração Pública, como consumidora de bens e
serviços, não tem a liberdade plena de escolha para contratar; ao revés, deve pautar o seu Poder de CompraRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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por um procedimento formal, que busque a proposta mais vantajosa (sob parâmetros de eficiência e
economicidade); isso envolve não só a obtenção do menor preço, melhor técnica, ou ambos, mas a promoção da
competição leal no mercado de bens e serviços e a defesa da moralidade.21
Com base nesse panorama, devemse investigar alternativas para a formatação de instrumentos convocatórios
e contratos administrativos, por meio da Função Regulatória da Licitação, que diminuam as chances da
configuração dos cartéis hardcore nas contratações públicas.
3 A função regulatória das licitações e o combate aos cartéis
Como se sabe, o objetivo constitucional da licitação é a seleção da proposta mais vantajosa para a celebração de
contratos com a Administração Pública, sendo harmonizada por resultados econômicos e por princípios jurídicos,
notadamente pelos da eficiência, da economicidade e da moralidade.
Significa dizer que não apenas a verdade que está nos autos deve ser considerada pela Administração na busca
pela melhor proposta. Isto porque nem sempre a melhor proposta nos autos será a melhor do mercado, o que
faz com que o procedimento licitatório não atinja nem o seu fim constitucional, nem o seu fim econômico.
Devese, pois, formatar um certame de acordo com a conjuntura econômica dos participantes do mesmo; pois se
costuma afirmar que o procedimento licitatório possui natureza jurídica de Processo Administrativo, devendo
buscar, como um de seus principais objetivos, a verdade real. 22 Sobre tal princípio, confiramse os
ensinamentos de Odete Medauar:23
Esse princípio, também denominado verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime
que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na
realidade não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, tem o direito e
dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da
matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos suscitados pelos sujeitos.
Logo, os certames devem servir como procedimentos que estimulem à competição entre os agentes, devendo a
Administração dotarse de agilidade para acompanhar a realidade econômica dos participantes dos
procedimentos licitatórios, coibindo eventuais distorções na economia.
Por esta razão é que, se o mercado estiver dominado, estará cerceado o processo de escolha pela
Administração. Tratase, a rigor, de proteger, por meio de Atividades Administrativas, a livre concorrência, que é
um valor constitucionalmente tutelado, baluarte da Ordem Constitucional Econômica (artigo 170, inciso IV, da
CRFB).24
Assim, temse, atualmente, um modelo institucional e procedimental econômico 25 para a defesa da livre
concorrência, que pode ser materializado por meio da formatação de processos licitatórios.
Sobre o tema, Marcos Juruena Villela Souto,26 vem, há muito, sustentando que as licitações devem ser vistas
como uma forma de intervenção do Estado no Domínio Econômico, visando à correção de falhas de mercado,27
de modo a dar plena aplicabilidade aos princípios da eficiência (artigo 37 da CRFB) e da economicidade (artigo
70 da CRFB). Confiramse, por relevante, os seus ensinamentos:Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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economicidade); isso envolve não só a obtenção do menor preço, melhor técnica, ou ambos, mas a promoção da
competição leal no mercado de bens e serviços e a defesa da moralidade.21
Com base nesse panorama, devemse investigar alternativas para a formatação de instrumentos convocatórios
e contratos administrativos, por meio da Função Regulatória da Licitação, que diminuam as chances da
configuração dos cartéis hardcore nas contratações públicas.
3 A função regulatória das licitações e o combate aos cartéis
Como se sabe, o objetivo constitucional da licitação é a seleção da proposta mais vantajosa para a celebração de
contratos com a Administração Pública, sendo harmonizada por resultados econômicos e por princípios jurídicos,
notadamente pelos da eficiência, da economicidade e da moralidade.
Significa dizer que não apenas a verdade que está nos autos deve ser considerada pela Administração na busca
pela melhor proposta. Isto porque nem sempre a melhor proposta nos autos será a melhor do mercado, o que
faz com que o procedimento licitatório não atinja nem o seu fim constitucional, nem o seu fim econômico.
Devese, pois, formatar um certame de acordo com a conjuntura econômica dos participantes do mesmo; pois se
costuma afirmar que o procedimento licitatório possui natureza jurídica de Processo Administrativo, devendo
buscar, como um de seus principais objetivos, a verdade real. 22 Sobre tal princípio, confiramse os
ensinamentos de Odete Medauar:23
Esse princípio, também denominado verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime
que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na
realidade não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, tem o direito e
dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da
matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos suscitados pelos sujeitos.
Logo, os certames devem servir como procedimentos que estimulem à competição entre os agentes, devendo a
Administração dotarse de agilidade para acompanhar a realidade econômica dos participantes dos
procedimentos licitatórios, coibindo eventuais distorções na economia.
Por esta razão é que, se o mercado estiver dominado, estará cerceado o processo de escolha pela
Administração. Tratase, a rigor, de proteger, por meio de Atividades Administrativas, a livre concorrência, que é
um valor constitucionalmente tutelado, baluarte da Ordem Constitucional Econômica (artigo 170, inciso IV, da
CRFB).24
Assim, temse, atualmente, um modelo institucional e procedimental econômico 25 para a defesa da livre
concorrência, que pode ser materializado por meio da formatação de processos licitatórios.
Sobre o tema, Marcos Juruena Villela Souto,26 vem, há muito, sustentando que as licitações devem ser vistas
como uma forma de intervenção do Estado no Domínio Econômico, visando à correção de falhas de mercado,27
de modo a dar plena aplicabilidade aos princípios da eficiência (artigo 37 da CRFB) e da economicidade (artigo
70 da CRFB). Confiramse, por relevante, os seus ensinamentos:Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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A licitação representa o início do processo de implementação da regulação, desde a elaboração do
edital, que pode ou não caber ao agente regulador, até a definição dos critérios de participação
na competição e escolha do contratado, para a qual a administração não é livre, estando
constitucionalmente obrigada a preceder as suas contratações de competição, com ampla
divulgação, para obter o maior número possível de ofertas e, dentre essas, escolher a mais
vantajosa, mediante julgamento objetivo, tudo segundo normas gerais da União. Ao definir o
formato do contrato desejado, de modo a possibilitar o julgamento objetivo (fruto da necessidade
de tratamento isonômico), a Administração exerce seu poder de contratação (muitas das vezes
chamado de poder de compra) para regular o mercado.
A inexistência de concorrência num mercado no qual, a princípio, ela seria possível, indica haver alguma falha a
ser corrigida pela licitação, já que a competição e a liberdade de mercado são as diretrizes que devem orientar
tal intervencionismo.28
Deste modo os instrumentos convocatórios e os contratos administrativos devem ser formatados, com base na
Função Regulatória das Licitações, de modo a dificultar a formação desse acordo horizontal entre concorrentes.
Assim, podese afirmar que a defesa da concorrência não é um tema que se limita ao Direito Antitruste, 29 mas
que deve permear os estudos do Direito Administrativo, mormente no campo das licitações, no qual as práticas
cartelizadas ocorrem com maior habitualidade.
É , p o i s , a q u i , q u e a p a r e c e o Poder Regulatório das Contratações Públicas.30 Nesse sentido, Roberto
Baungartner31 assevera a importância das compras governamentais na formatação de mercados e na defesa de
livre concorrência:
As compras governamentais podem desenvolver a economia sustentável, proporcionando
competitividade, estímulo ao mercado formal, proteção à concorrência, fomento à tecnologia,
arrecadação de tributos, entre outros.
Portanto, diante das falhas de mercado, deverá o Estado intervir na economia em defesa da concorrência, seja
pela via do Direito Antitruste, por meio dos mecanismos previstos na Lei nº 8.884/1994, seja pela utilização da
Função Regulatória das licitações.
Com base nessa fundamentação, recomendase que os editais e contratos administrativos não se limitem a
reproduzir, de forma acrítica, os textos legais, mas que incorporem, por meio desta Função Regulatória,
conceitos e orientações do Direito Antitruste, de sorte a auxiliar a coibição da prática de infrações à Livre
Concorrência.
4 As recomendações da SDE aos agentes públicos condutores dos procedimentos licitatórios para a
repressão aos cartéis e o ordenamento jurídico pátrio
Nesse contexto, devem ser estabelecidas orientações padronizadas para que a Administração, por meio de seus
agentes (sejam pregoeiros, ou presidentes de Comissão de Licitação), possa criar mecanismos de reprimenda à
cartelização nos procedimentos licitatórios.
Tais agentes podem ter um papel relevante para o combate desta prática, uma vez que estão conduzindo, deRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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edital, que pode ou não caber ao agente regulador, até a definição dos critérios de participação
na competição e escolha do contratado, para a qual a administração não é livre, estando
constitucionalmente obrigada a preceder as suas contratações de competição, com ampla
divulgação, para obter o maior número possível de ofertas e, dentre essas, escolher a mais
vantajosa, mediante julgamento objetivo, tudo segundo normas gerais da União. Ao definir o
formato do contrato desejado, de modo a possibilitar o julgamento objetivo (fruto da necessidade
de tratamento isonômico), a Administração exerce seu poder de contratação (muitas das vezes
chamado de poder de compra) para regular o mercado.
A inexistência de concorrência num mercado no qual, a princípio, ela seria possível, indica haver alguma falha a
ser corrigida pela licitação, já que a competição e a liberdade de mercado são as diretrizes que devem orientar
tal intervencionismo.28
Deste modo os instrumentos convocatórios e os contratos administrativos devem ser formatados, com base na
Função Regulatória das Licitações, de modo a dificultar a formação desse acordo horizontal entre concorrentes.
Assim, podese afirmar que a defesa da concorrência não é um tema que se limita ao Direito Antitruste, 29 mas
que deve permear os estudos do Direito Administrativo, mormente no campo das licitações, no qual as práticas
cartelizadas ocorrem com maior habitualidade.
É , p o i s , a q u i , q u e a p a r e c e o Poder Regulatório das Contratações Públicas.30 Nesse sentido, Roberto
Baungartner31 assevera a importância das compras governamentais na formatação de mercados e na defesa de
livre concorrência:
As compras governamentais podem desenvolver a economia sustentável, proporcionando
competitividade, estímulo ao mercado formal, proteção à concorrência, fomento à tecnologia,
arrecadação de tributos, entre outros.
Portanto, diante das falhas de mercado, deverá o Estado intervir na economia em defesa da concorrência, seja
pela via do Direito Antitruste, por meio dos mecanismos previstos na Lei nº 8.884/1994, seja pela utilização da
Função Regulatória das licitações.
Com base nessa fundamentação, recomendase que os editais e contratos administrativos não se limitem a
reproduzir, de forma acrítica, os textos legais, mas que incorporem, por meio desta Função Regulatória,
conceitos e orientações do Direito Antitruste, de sorte a auxiliar a coibição da prática de infrações à Livre
Concorrência.
4 As recomendações da SDE aos agentes públicos condutores dos procedimentos licitatórios para a
repressão aos cartéis e o ordenamento jurídico pátrio
Nesse contexto, devem ser estabelecidas orientações padronizadas para que a Administração, por meio de seus
agentes (sejam pregoeiros, ou presidentes de Comissão de Licitação), possa criar mecanismos de reprimenda à
cartelização nos procedimentos licitatórios.
Tais agentes podem ter um papel relevante para o combate desta prática, uma vez que estão conduzindo, deRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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perto, todo o trâmite destes processos.
Por isso a Secretaria de Direito Econômico (SDE), por meio do Departamento de Proteção e Defesa Econômica,
editou a “Cartilha de Combate aos Cartéis nas Licitações”, sugerindo algumas medidas para que esses agentes
possam identificar, quando da condução dos certames, a configuração dos cartéis, especialmente verificando:
se as propostas apresentadas possuem redação semelhante ou os mesmos erros e rasuras;
se certos fornecedores desistem, inesperadamente, de participar da licitação;
se há empresas que, apesar de qualificadas para a licitação, não costumam apresentar propostas a um
determinado órgão, embora o façam para outro;
se existe um padrão claro de rodízio entre os vencedores das licitações;
se existe uma margem de preço estranha e pouco racional entre a proposta vencedora e as outras propostas.
se alguns licitantes apresentam preços muito diferentes nas diversas licitações que participam, apesar de o
objeto e as características desses certames serem parecidos;
se o valor das propostas se reduz significativamente quando um novo concorrente entra no processo
(provavelmente não integrante do cartel);
se um determinado concorrente vence muitas licitações que possuem a mesma característica ou se referem a
um tipo especial de contratação;
se existe um concorrente que sempre oferece propostas, apesar de nunca vencer as licitações;
se os Licitantes vencedores subcontratam concorrentes que participaram do certame;
se os Licitantes que teriam condições de participar isoladamente do certame apresentam propostas em
consórcio.
Todas essas medidas encontram amparo no Poder Geral de Cautela dos Procedimentos Administrativos, que deve
nortear a atuação dos agentes públicos condutores dos procedimentos licitatórios.
Significa dizer que tanto os Pregoeiros, como os Presidentes das Comissões de licitação devem, com fulcro no
princípio da verdade real e da oficialidade do processo e na Função Regulatória da Licitação, garantir que a
entidade contratante obtenha a proposta mais vantajosa dentro de um mercado pautado pela livre competição,
e não cartelizado.
Temse, aqui, um dever funcional do servidor público, que deve pautar sua atuação de acordo com os princípios
orientadores da atividade administrativa, isonomia, moralidade, eficiência, publicidade e legalidade (artigo 37 da
CRFB).
Para tanto, a própria Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 43, §3º, prevê, expressamente, a possibilidade de a
Comissão de Licitação baixar o processo em diligência para melhor instruir o processo.32 Confirase o
dispositivo:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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Por isso a Secretaria de Direito Econômico (SDE), por meio do Departamento de Proteção e Defesa Econômica,
editou a “Cartilha de Combate aos Cartéis nas Licitações”, sugerindo algumas medidas para que esses agentes
possam identificar, quando da condução dos certames, a configuração dos cartéis, especialmente verificando:
se as propostas apresentadas possuem redação semelhante ou os mesmos erros e rasuras;
se certos fornecedores desistem, inesperadamente, de participar da licitação;
se há empresas que, apesar de qualificadas para a licitação, não costumam apresentar propostas a um
determinado órgão, embora o façam para outro;
se existe um padrão claro de rodízio entre os vencedores das licitações;
se existe uma margem de preço estranha e pouco racional entre a proposta vencedora e as outras propostas.
se alguns licitantes apresentam preços muito diferentes nas diversas licitações que participam, apesar de o
objeto e as características desses certames serem parecidos;
se o valor das propostas se reduz significativamente quando um novo concorrente entra no processo
(provavelmente não integrante do cartel);
se um determinado concorrente vence muitas licitações que possuem a mesma característica ou se referem a
um tipo especial de contratação;
se existe um concorrente que sempre oferece propostas, apesar de nunca vencer as licitações;
se os Licitantes vencedores subcontratam concorrentes que participaram do certame;
se os Licitantes que teriam condições de participar isoladamente do certame apresentam propostas em
consórcio.
Todas essas medidas encontram amparo no Poder Geral de Cautela dos Procedimentos Administrativos, que deve
nortear a atuação dos agentes públicos condutores dos procedimentos licitatórios.
Significa dizer que tanto os Pregoeiros, como os Presidentes das Comissões de licitação devem, com fulcro no
princípio da verdade real e da oficialidade do processo e na Função Regulatória da Licitação, garantir que a
entidade contratante obtenha a proposta mais vantajosa dentro de um mercado pautado pela livre competição,
e não cartelizado.
Temse, aqui, um dever funcional do servidor público, que deve pautar sua atuação de acordo com os princípios
orientadores da atividade administrativa, isonomia, moralidade, eficiência, publicidade e legalidade (artigo 37 da
CRFB).
Para tanto, a própria Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 43, §3º, prevê, expressamente, a possibilidade de a
Comissão de Licitação baixar o processo em diligência para melhor instruir o processo.32 Confirase o
dispositivo:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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§3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência
destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou
informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifo nosso)
Tal dispositivo deve ser interpretado de forma ampliativa, de modo a permitir que estas diligências sejam mais
abrangentes, visando a apurar eventuais condutas cartelizadas, lesivas à economicidade dos certames.
Sustentase, aqui, a possibilidade de ser instaurado, pelo agente público, um procedimento administrativo
cautelar, de forma incidental ao procedimento licitatório principal, complementando a instrução do feito, de
maneira a verificar a existência de conduta lesiva à ordem econômica.
Tratase, pois, de um poderdever de direção dos procedimentos licitatórios, pautado pela cautelaridade, que
deve servir como um instrumento para o combate aos cartéis nas licitações. É como nos ensina Marcos Juruena
Villela Souto:33
Não há, pois, fundamento, nem na legalidade nem na moralidade — princípios que orientam a atividade
administrativa, como se vê do art.37, caput, da Constituição Federal — para que a autoridade administrativa se
quede omissa. Os princípios da busca da verdade real e da oficialidade do processo exigem uma postura diante
da apresentação de fundados indícios no sentido de que uma interpretação legal constantemente legal
constantemente rejeitada acarreta a vantagem competitiva para o interprete equivocado. A decisão
administrativa sobre o tema deve preservar tanto a justa competição no mercado como, em especial, o
procedimento licitatório, que correm o risco de restar frustrados diante de uma omissão.
A velocidade com que os agentes econômicos realizam tais condutas fraudulentas nos procedimentos licitatórios
é incompatível com a instauração de um processo administrativo específico para tal mister, com todas as suas
formalidades; daí a necessidade de ser instaurada uma medida cautelar administrativa.
Assim, devese baixar o processo em diligência para, por meio de medidas cautelares, sem a oitiva dos
licitantes, investigar a formações de cartéis entre os licitantes.
Tratase de um “processo inquisitivo”, de característica investigatória, sigiloso, que visa, tão somente, a colher
os elementos probatórios para a caracterização deste ilícito concorrencial, e não aplicar quaisquer penalidades
aos licitantes.
Essa é uma tendência que deve nortear todos os processos administrativos, eis que as medidas acauteladoras
possuem o escopo de evitar, antecipadamente, a ocorrência de prejuízos à Administração.
Sobre a necessidade da adoção de procedimentos cautelares nos processos administrativos, como forma de
tutela dos interesses públicos, confiramse os ensinamentos de Egon Bockmann Moreira: 34
Em tais provimentos cautelares ou medidas urgentes o que ocorre é uma alteração momentânea e excepcional
do momento de instalação dos devido processo, justamente em razão da cruciante necessidade de se atender às
peculiaridades do interesse público, tal como se configura em concreto.
Tanto é verdade que a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que disciplina o processo administrativo noRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou
informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifo nosso)
Tal dispositivo deve ser interpretado de forma ampliativa, de modo a permitir que estas diligências sejam mais
abrangentes, visando a apurar eventuais condutas cartelizadas, lesivas à economicidade dos certames.
Sustentase, aqui, a possibilidade de ser instaurado, pelo agente público, um procedimento administrativo
cautelar, de forma incidental ao procedimento licitatório principal, complementando a instrução do feito, de
maneira a verificar a existência de conduta lesiva à ordem econômica.
Tratase, pois, de um poderdever de direção dos procedimentos licitatórios, pautado pela cautelaridade, que
deve servir como um instrumento para o combate aos cartéis nas licitações. É como nos ensina Marcos Juruena
Villela Souto:33
Não há, pois, fundamento, nem na legalidade nem na moralidade — princípios que orientam a atividade
administrativa, como se vê do art.37, caput, da Constituição Federal — para que a autoridade administrativa se
quede omissa. Os princípios da busca da verdade real e da oficialidade do processo exigem uma postura diante
da apresentação de fundados indícios no sentido de que uma interpretação legal constantemente legal
constantemente rejeitada acarreta a vantagem competitiva para o interprete equivocado. A decisão
administrativa sobre o tema deve preservar tanto a justa competição no mercado como, em especial, o
procedimento licitatório, que correm o risco de restar frustrados diante de uma omissão.
A velocidade com que os agentes econômicos realizam tais condutas fraudulentas nos procedimentos licitatórios
é incompatível com a instauração de um processo administrativo específico para tal mister, com todas as suas
formalidades; daí a necessidade de ser instaurada uma medida cautelar administrativa.
Assim, devese baixar o processo em diligência para, por meio de medidas cautelares, sem a oitiva dos
licitantes, investigar a formações de cartéis entre os licitantes.
Tratase de um “processo inquisitivo”, de característica investigatória, sigiloso, que visa, tão somente, a colher
os elementos probatórios para a caracterização deste ilícito concorrencial, e não aplicar quaisquer penalidades
aos licitantes.
Essa é uma tendência que deve nortear todos os processos administrativos, eis que as medidas acauteladoras
possuem o escopo de evitar, antecipadamente, a ocorrência de prejuízos à Administração.
Sobre a necessidade da adoção de procedimentos cautelares nos processos administrativos, como forma de
tutela dos interesses públicos, confiramse os ensinamentos de Egon Bockmann Moreira: 34
Em tais provimentos cautelares ou medidas urgentes o que ocorre é uma alteração momentânea e excepcional
do momento de instalação dos devido processo, justamente em razão da cruciante necessidade de se atender às
peculiaridades do interesse público, tal como se configura em concreto.
Tanto é verdade que a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que disciplina o processo administrativo noRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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âmbito da Administração Pública Federal, prevê, expressamente, a possibilidade da adoção dessas medidas35
sem a manifestação dos interessados: “Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá
motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado”.
Nem se diga que, nestas hipóteses, o licitante estará sendo privado do seu direito do contraditório, posto que
haverá, tão somente, a inversão temporal da incidência desse princípio. Expliquese. Se for imputado aos
licitantes alguma prática de infração à ordem econômica, após todo o desenvolvimento do procedimento
cautelar investigativo, deverá ser aberto o direito destes de exercer o contraditório e a sua ampla e técnica
defesa; sem essa postergação do contraditório, tornarseá impossível a caracterização desse acordo horizontal
entre concorrentes nos processos licitatórios.
Notese que não se trata de aplicar penalidades aos licitantes pela prática de infração à ordem econômica, pois
para essa conduta faleceria de competência as entidades administrativas — visto que tal competência é inerente
à autuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, em especial do CADE —,36 mas de pautar o
administrador público de subsídios para uma eventual anulação do certame, por manifesto vício de legalidade
(artigo 49 da Lei nº 8.666/1993 – a isso se voltará adiante).
Não se desconsidera, ainda, a possibilidade de o agente público, caso se trate de um setor regulado, instaurar
um contencioso regulatório incidental37 perante a agência reguladora competente, para que esta possa tomar
as seguintes providências: editar um ato normativo, apto a disciplinar a situação em concreto, coibindo a
modalidade de cartelização (rulemaking); pratique um ato executivo, de polícia administrativa, que impeça o
agente regulado de praticar determinada conduta cartelizada (enforcement); ou um ato de atuação judicante,
no caso de ser necessária a aplicação de alguma penalidade ao licitante que atue em setores regulados
(adjudication).
5 As recomendações da OCDE para a formatação dos procedimentos licitatórios para o combate aos cartéis
Como visto, o conluio entre os licitantes em procedimentos licitatórios (cartéis) desviam recursos públicos, que
poderiam ser investidos pelo Estado nas mais diversas áreas, aumentando, da mesma forma, a desconfiança dos
cidadãos nos procedimentos competitivos realizados pelo Estado, reduzindo os benefícios que podem ser obtidos
por meio de um mercado competitivo.
Daí porque se torna imperioso não só possibilitar que os agentes públicos, condutores desses procedimentos,
possam tomar providências concretas visando à repressão dos cartéis, como, também, formatar os
procedimentos licitatórios, de modo a reduzir os riscos de práticas cartelizadas, garantindo, assim, a efetiva
concorrência nas contratações administrativas.
Nesse sentido, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) recomenda que as
licitações não sejam formatadas antes de se recolherem dados sobre a variedade de produtos e/ou serviços
disponíveis no mercado que preencham os requisitos do adquirente, bem como informações sobre os potenciais
fornecedores destes produtos.
Para tanto, a OCDE sugere, por exemplo, as seguintes medidas a serem adotadas ainda na fase interna das
licitações:
1) Levar em consideração as características do mercado no qual as aquisições são efetuadas e as atividades e
tendências recentes do setor que possam afetar a competitividade na contratação.
2) Determinar se o mercado em consideração tem características que tornem mais provável o conluio entre
concorrentes.
3) Recolher informação sobre os fornecedores potenciais, os seus produtos, preços e custos. Se possível,Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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sem a manifestação dos interessados: “Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá
motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado”.
Nem se diga que, nestas hipóteses, o licitante estará sendo privado do seu direito do contraditório, posto que
haverá, tão somente, a inversão temporal da incidência desse princípio. Expliquese. Se for imputado aos
licitantes alguma prática de infração à ordem econômica, após todo o desenvolvimento do procedimento
cautelar investigativo, deverá ser aberto o direito destes de exercer o contraditório e a sua ampla e técnica
defesa; sem essa postergação do contraditório, tornarseá impossível a caracterização desse acordo horizontal
entre concorrentes nos processos licitatórios.
Notese que não se trata de aplicar penalidades aos licitantes pela prática de infração à ordem econômica, pois
para essa conduta faleceria de competência as entidades administrativas — visto que tal competência é inerente
à autuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, em especial do CADE —,36 mas de pautar o
administrador público de subsídios para uma eventual anulação do certame, por manifesto vício de legalidade
(artigo 49 da Lei nº 8.666/1993 – a isso se voltará adiante).
Não se desconsidera, ainda, a possibilidade de o agente público, caso se trate de um setor regulado, instaurar
um contencioso regulatório incidental37 perante a agência reguladora competente, para que esta possa tomar
as seguintes providências: editar um ato normativo, apto a disciplinar a situação em concreto, coibindo a
modalidade de cartelização (rulemaking); pratique um ato executivo, de polícia administrativa, que impeça o
agente regulado de praticar determinada conduta cartelizada (enforcement); ou um ato de atuação judicante,
no caso de ser necessária a aplicação de alguma penalidade ao licitante que atue em setores regulados
(adjudication).
5 As recomendações da OCDE para a formatação dos procedimentos licitatórios para o combate aos cartéis
Como visto, o conluio entre os licitantes em procedimentos licitatórios (cartéis) desviam recursos públicos, que
poderiam ser investidos pelo Estado nas mais diversas áreas, aumentando, da mesma forma, a desconfiança dos
cidadãos nos procedimentos competitivos realizados pelo Estado, reduzindo os benefícios que podem ser obtidos
por meio de um mercado competitivo.
Daí porque se torna imperioso não só possibilitar que os agentes públicos, condutores desses procedimentos,
possam tomar providências concretas visando à repressão dos cartéis, como, também, formatar os
procedimentos licitatórios, de modo a reduzir os riscos de práticas cartelizadas, garantindo, assim, a efetiva
concorrência nas contratações administrativas.
Nesse sentido, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) recomenda que as
licitações não sejam formatadas antes de se recolherem dados sobre a variedade de produtos e/ou serviços
disponíveis no mercado que preencham os requisitos do adquirente, bem como informações sobre os potenciais
fornecedores destes produtos.
Para tanto, a OCDE sugere, por exemplo, as seguintes medidas a serem adotadas ainda na fase interna das
licitações:
1) Levar em consideração as características do mercado no qual as aquisições são efetuadas e as atividades e
tendências recentes do setor que possam afetar a competitividade na contratação.
2) Determinar se o mercado em consideração tem características que tornem mais provável o conluio entre
concorrentes.
3) Recolher informação sobre os fornecedores potenciais, os seus produtos, preços e custos. Se possível,Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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comparar preços praticados em transações entre empresas privadas (B2B)5.
4) Recolher informação sobre alterações recentes de preços. Devem ser obtidos dados sobre os preços nas
zonas geográficas vizinhas, bem como sobre preços de produtos alternativos possíveis.
5) Recolher informação sobre contratações anteriores para os mesmos produtos ou semelhantes.
6) Estabelecer uma colaboração com outros adquirentes do setor público e com clientes que tenham
recentemente adquirido produtos ou serviços semelhantes para melhor compreender o funcionamento do
mercado e os seus participantes.
7) No caso de se recorrer ao apoio de consultores externos para se estimarem preços e custos, garantir que
estes assinem acordos de confidencialidade.
Não resta dúvida de que a formatação da fase interna das licitações pode servir como um poderoso instrumento
para o combate aos cartéis durante o curso deste procedimento.
Nesta fase, a implementação de medidas protetivas da concorrência se mostra mais facilitada, já que a sua
procedimentalização não está minudenciada na Lei nº 8.666/1993 — sendo matéria que pode ser disciplinada,
por evidente, de forma diversa, no âmbito de cada entidade administrativa.
Já Requisição do Objeto — fase em que surge a necessidade do bem pela Administração —, a Administração
Pública pode, durante a descrição do bem, verificar, antecipadamente, as características do mercado no qual a
contratação será realizada, de maneira a aferir a probabilidade da formação de cartéis; com isso, podem ser
criados cadastros públicos de mercados nos quais se torna mais provável o conluio entre concorrentes.
Claro que tal providência só será eficaz se o procedimento licitatório, durante todas as suas fases, for formatado
de maneira a prevenir o conluio entre os licitantes.
Na estimativa do valor do objeto, a pesquisa de preços entre os fornecedores pode envolver, também, uma
investigação sobre os preços praticados por essas empresas no mercado privado, além de se tentar obter
informações sobre as contratações anteriores celebradas com esses agentes; todas essas práticas podem auxiliar
a Administração a verificar eventual sobre preço nas suas contratações.
Assim, embora não seja indispensável, é recomendável que do processo constem prospectos, anúncios de jornal,
ou outros meios que demonstrem os preços praticados pelo mercado pelas empresas privadas. Isto porque,
como já dito, o processo administrativo busca a verdade real e, em respeito a este princípio, devese aferir, de
diversas maneiras, a adequação dos preços ao mercado.
O descuido nessa etapa pode permitir a ocorrência de superfaturamentos; daí por que a adequada instrução do
feito permitirá a repressão ao abuso de poder econômico, caracterizado pela elevação artificial dos preços e pela
formação de cartéis, principalmente.
O que importa é a boafé do agente pesquisador, que atestará a veracidade dos valores anotados (frisandose
que seu ato terá presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, como pressuposto para a prática dos atos
subsequentes).
Nessa etapa, não se desconsidera, ainda, a possibilidade de se travarem diálogos competitivos38 com os players
do mercado, tal como já ocorre no âmbito da União Europeia, de forma averiguar o interesse desses agentes na
participação da licitação; isso, certamente, terá o condão de formatar a contratação administrativa de modo a
estimar a real competitividade que será alcançada nos futuros certames. Sobre o tema, confirase André Martins
Bogossian,39 em artigo específico sobre o tema:Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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4) Recolher informação sobre alterações recentes de preços. Devem ser obtidos dados sobre os preços nas
zonas geográficas vizinhas, bem como sobre preços de produtos alternativos possíveis.
5) Recolher informação sobre contratações anteriores para os mesmos produtos ou semelhantes.
6) Estabelecer uma colaboração com outros adquirentes do setor público e com clientes que tenham
recentemente adquirido produtos ou serviços semelhantes para melhor compreender o funcionamento do
mercado e os seus participantes.
7) No caso de se recorrer ao apoio de consultores externos para se estimarem preços e custos, garantir que
estes assinem acordos de confidencialidade.
Não resta dúvida de que a formatação da fase interna das licitações pode servir como um poderoso instrumento
para o combate aos cartéis durante o curso deste procedimento.
Nesta fase, a implementação de medidas protetivas da concorrência se mostra mais facilitada, já que a sua
procedimentalização não está minudenciada na Lei nº 8.666/1993 — sendo matéria que pode ser disciplinada,
por evidente, de forma diversa, no âmbito de cada entidade administrativa.
Já Requisição do Objeto — fase em que surge a necessidade do bem pela Administração —, a Administração
Pública pode, durante a descrição do bem, verificar, antecipadamente, as características do mercado no qual a
contratação será realizada, de maneira a aferir a probabilidade da formação de cartéis; com isso, podem ser
criados cadastros públicos de mercados nos quais se torna mais provável o conluio entre concorrentes.
Claro que tal providência só será eficaz se o procedimento licitatório, durante todas as suas fases, for formatado
de maneira a prevenir o conluio entre os licitantes.
Na estimativa do valor do objeto, a pesquisa de preços entre os fornecedores pode envolver, também, uma
investigação sobre os preços praticados por essas empresas no mercado privado, além de se tentar obter
informações sobre as contratações anteriores celebradas com esses agentes; todas essas práticas podem auxiliar
a Administração a verificar eventual sobre preço nas suas contratações.
Assim, embora não seja indispensável, é recomendável que do processo constem prospectos, anúncios de jornal,
ou outros meios que demonstrem os preços praticados pelo mercado pelas empresas privadas. Isto porque,
como já dito, o processo administrativo busca a verdade real e, em respeito a este princípio, devese aferir, de
diversas maneiras, a adequação dos preços ao mercado.
O descuido nessa etapa pode permitir a ocorrência de superfaturamentos; daí por que a adequada instrução do
feito permitirá a repressão ao abuso de poder econômico, caracterizado pela elevação artificial dos preços e pela
formação de cartéis, principalmente.
O que importa é a boafé do agente pesquisador, que atestará a veracidade dos valores anotados (frisandose
que seu ato terá presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, como pressuposto para a prática dos atos
subsequentes).
Nessa etapa, não se desconsidera, ainda, a possibilidade de se travarem diálogos competitivos38 com os players
do mercado, tal como já ocorre no âmbito da União Europeia, de forma averiguar o interesse desses agentes na
participação da licitação; isso, certamente, terá o condão de formatar a contratação administrativa de modo a
estimar a real competitividade que será alcançada nos futuros certames. Sobre o tema, confirase André Martins
Bogossian,39 em artigo específico sobre o tema:Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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A introdução da Diretiva fez face ao desafio de implementar regras aplicáveis a todos os 27 EstadosMembros
que permitam a otimização dos processos de adjudicações dos contratos públicos, buscando assim atender às
necessidades das administrações nacionais, bem como de uma maior integração no âmbito do mercado europeu.
Um dos principais pontos de inovação encontrados na nova Diretiva, objeto do presente estudo, vem em
resposta à inadequação, ou, mais precisamente, à ineficiência das soluções encontradas pelas legislações
anteriores para os casos de contratos cujo objeto é particularmente complexo ou que a autoridade adjudicante
não pode precisar previamente à publicação do edital a modalidade licitatória que se sucederá: o diálogo
concorrencial (ou competitivo). A fundamentação para a adoção de tal instituto desenvolvida pelo Conselho
Europeu está calcada em valores como a liberdade de estabelecimento, de circulação de mercadorias e de
prestação de serviços, todos muito caros a uma concepção de eficiência administrativa e livre iniciativa.
Proclama também estar lastreada em princípios resultantes da conjugação das liberdades acima mencionadas,
como a igualdade de tratamento, reconhecimento mútuo, transparência e proporcionalidade.
Por fim, não de pode desconsiderar a necessidade de se estabelecerem contatos com os órgãos públicos que
realizaram contratações semelhantes,40 de maneira a aferir quais os agentes econômicos que, habitualmente,
realizara condutas anticoncorrenciais.
Nesse particular, temse notícia de que, embora o contato entre as entidades administrativas ainda não tenha
se intensificado na busca da repressão aos cartéis, os órgãos de controle vêm buscando a integração
institucional no combate a essas práticas. Citese, por exemplo, o Convênio celebrado entre União, representada
pela Secretária de Direito Econômico, e Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, cujo objeto é o
desenvolvimento de um laboratório forense para a repressão aos cartéis.41
Tratase de uma conduta decorrente da necessidade da Convergência Institucional,42 o u Coerência das
Atividades Administrativas,43 que devem servir para a implementação de uma Administração por Resultados.44
Todas essas medidas, que poderiam ser tomadas ainda na fase interna da licitação, guardam fundamento num
dever constitucional de planejamento da atividade administrativa (artigo 174 da CRFB), com vistas a garantir
aos administrados a observância do direito fundamental à boa administração pública.45
6 A necessidade de formatação dos instrumentos convocatórios
O instrumento convocatório de uma licitação visa a disciplinar as regras procedimentais dos certames. É,
portanto, a “lei interna” das licitações e dos contratos administrativos.46 Assim, nesse instrumento, são
delimitadas quais serão as exigências (para os licitantes) e as condições (para os contratados), com o escopo de
formatar a contratação da Administração (art. 4047 da Lei nº 8.666/1993).
Esse regramento é vinculante tanto para os licitantes como para a própria Administração contratante; daí o
surgimento do princípio da vinculação do instrumento convocatório — tudo isso de maneira a obedecer a um
rigoroso procedimento formal; sem, no entanto, privilegiar os formalismos excessivos.48
Desse modo, pode se cogitar da formatação de um instrumento convocatório com o escopo de evitar possíveis
práticas realizadas pelos licitantes em prejuízo da competição, notadamente os cartéis. É, pois, nesse ponto, que
entra a Função Regulatória das Licitações na defesa da concorrência.
6.1 Da inversão de fases do procedimentoRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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que permitam a otimização dos processos de adjudicações dos contratos públicos, buscando assim atender às
necessidades das administrações nacionais, bem como de uma maior integração no âmbito do mercado europeu.
Um dos principais pontos de inovação encontrados na nova Diretiva, objeto do presente estudo, vem em
resposta à inadequação, ou, mais precisamente, à ineficiência das soluções encontradas pelas legislações
anteriores para os casos de contratos cujo objeto é particularmente complexo ou que a autoridade adjudicante
não pode precisar previamente à publicação do edital a modalidade licitatória que se sucederá: o diálogo
concorrencial (ou competitivo). A fundamentação para a adoção de tal instituto desenvolvida pelo Conselho
Europeu está calcada em valores como a liberdade de estabelecimento, de circulação de mercadorias e de
prestação de serviços, todos muito caros a uma concepção de eficiência administrativa e livre iniciativa.
Proclama também estar lastreada em princípios resultantes da conjugação das liberdades acima mencionadas,
como a igualdade de tratamento, reconhecimento mútuo, transparência e proporcionalidade.
Por fim, não de pode desconsiderar a necessidade de se estabelecerem contatos com os órgãos públicos que
realizaram contratações semelhantes,40 de maneira a aferir quais os agentes econômicos que, habitualmente,
realizara condutas anticoncorrenciais.
Nesse particular, temse notícia de que, embora o contato entre as entidades administrativas ainda não tenha
se intensificado na busca da repressão aos cartéis, os órgãos de controle vêm buscando a integração
institucional no combate a essas práticas. Citese, por exemplo, o Convênio celebrado entre União, representada
pela Secretária de Direito Econômico, e Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, cujo objeto é o
desenvolvimento de um laboratório forense para a repressão aos cartéis.41
Tratase de uma conduta decorrente da necessidade da Convergência Institucional,42 o u Coerência das
Atividades Administrativas,43 que devem servir para a implementação de uma Administração por Resultados.44
Todas essas medidas, que poderiam ser tomadas ainda na fase interna da licitação, guardam fundamento num
dever constitucional de planejamento da atividade administrativa (artigo 174 da CRFB), com vistas a garantir
aos administrados a observância do direito fundamental à boa administração pública.45
6 A necessidade de formatação dos instrumentos convocatórios
O instrumento convocatório de uma licitação visa a disciplinar as regras procedimentais dos certames. É,
portanto, a “lei interna” das licitações e dos contratos administrativos.46 Assim, nesse instrumento, são
delimitadas quais serão as exigências (para os licitantes) e as condições (para os contratados), com o escopo de
formatar a contratação da Administração (art. 4047 da Lei nº 8.666/1993).
Esse regramento é vinculante tanto para os licitantes como para a própria Administração contratante; daí o
surgimento do princípio da vinculação do instrumento convocatório — tudo isso de maneira a obedecer a um
rigoroso procedimento formal; sem, no entanto, privilegiar os formalismos excessivos.48
Desse modo, pode se cogitar da formatação de um instrumento convocatório com o escopo de evitar possíveis
práticas realizadas pelos licitantes em prejuízo da competição, notadamente os cartéis. É, pois, nesse ponto, que
entra a Função Regulatória das Licitações na defesa da concorrência.
6.1 Da inversão de fases do procedimentoRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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Em primeiro lugar, sugerese, com base na recomendação da OCDE, a adoção de Editais que prevejam a
inversão de fases na licitação, de modo que as propostas de preços sejam julgadas antes dos requisitos de
habilitação; com isso, procurase evitar acordos entre os licitantes durante a licitação, tendo em vista que, com
essa providência, a identidade dos licitantes será conhecida, tão somente, a posteriori.
Claro que isso não impede que os licitantes realizem práticas conlusivas antes dos procedimentos licitatórios,
mas, pelo menos, restringe a possibilidade de acordos supervenientes entre estes no bojo da licitação; por isso
que a modalidade pregão, disciplinada pela Lei nº 10.520/1992, se mostra a mais adequada a prevenir
eventuais condutas cartelizadas.
Asseverese, ademais, que a realização de propostas eletrônicas, a qual é a tônica do pregão que adota esta
forma (disciplinado pelo Decreto nº 5.450/005), diminui, ainda mais, as chances de cartelização, eis que os
licitantes só poderão identificar os demais após a fase de lances verbais. Nesse sentido, confirase a
recomendação da OCDE:
Limitar tanto quanto possível a comunicação entre os concorrentes durante o processo de contratação (licitação
ou concurso). As propostas abertas permitem a comunicação e a transmissão de informações e sinais entre os
concorrentes. A exigência de apresentação pessoal das propostas permite que as empresas se comuniquem
entre si e concluam acordos de última hora. Estas situações podem ser evitadas, por exemplo, mediante a
apresentação de propostas eletrônica.
Como base na vantajosidade da inversão de fases, que tem reflexos diretos no combate aos cartéis, é
interessante salientar que o PLC nº 32/2007, que pretende alterar os dispositivos da Lei de Licitações (ainda em
fase de tramitação legislativa), insere o §9º no artigo 23 da Lei nº 8.666/1993, tornando obrigatório o uso do
Pregão para licitações do tipo “menor preço” até o valor de R$3,4 milhões, e facultativo para licitações acima
desse valor. Confirase, por relevante, essa possível alteração legislativa:
Art. 23
...
§9º Observado o disposto no §10 deste artigo, é obrigatória a adoção da modalidade pregão para todas as
licitações do tipo “menor preço”, até o valor previsto no art. 23, inciso I, alínea ‘b’, desta Lei, podendo a partir
deste valor, ser utilizada outra modalidade de licitação.
Do mesmo modo, o referido projeto de lei insere o §1º ao artigo 4º da Lei nº 10.520/2002, permitindo que o
Pregão seja empregado em licitações do tipo “técnica e preço”.
Por fim, mas não menos relevante no combate às práticas restritivas horizontais (em especial, os cartéis) nas
licitações, o referido projeto permite a inversão de fases para as licitações dos tipos “menor preço” e “técnica e
preço”, ainda que tais certames não sejam organizados sob a forma de Pregão. Vejase, por oportuno, o
dispositivo:
Art. 43.
§1º Obedecidos os princípios da eficiência e economicidade, e considerando as peculiaridades do objeto licitado,Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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inversão de fases na licitação, de modo que as propostas de preços sejam julgadas antes dos requisitos de
habilitação; com isso, procurase evitar acordos entre os licitantes durante a licitação, tendo em vista que, com
essa providência, a identidade dos licitantes será conhecida, tão somente, a posteriori.
Claro que isso não impede que os licitantes realizem práticas conlusivas antes dos procedimentos licitatórios,
mas, pelo menos, restringe a possibilidade de acordos supervenientes entre estes no bojo da licitação; por isso
que a modalidade pregão, disciplinada pela Lei nº 10.520/1992, se mostra a mais adequada a prevenir
eventuais condutas cartelizadas.
Asseverese, ademais, que a realização de propostas eletrônicas, a qual é a tônica do pregão que adota esta
forma (disciplinado pelo Decreto nº 5.450/005), diminui, ainda mais, as chances de cartelização, eis que os
licitantes só poderão identificar os demais após a fase de lances verbais. Nesse sentido, confirase a
recomendação da OCDE:
Limitar tanto quanto possível a comunicação entre os concorrentes durante o processo de contratação (licitação
ou concurso). As propostas abertas permitem a comunicação e a transmissão de informações e sinais entre os
concorrentes. A exigência de apresentação pessoal das propostas permite que as empresas se comuniquem
entre si e concluam acordos de última hora. Estas situações podem ser evitadas, por exemplo, mediante a
apresentação de propostas eletrônica.
Como base na vantajosidade da inversão de fases, que tem reflexos diretos no combate aos cartéis, é
interessante salientar que o PLC nº 32/2007, que pretende alterar os dispositivos da Lei de Licitações (ainda em
fase de tramitação legislativa), insere o §9º no artigo 23 da Lei nº 8.666/1993, tornando obrigatório o uso do
Pregão para licitações do tipo “menor preço” até o valor de R$3,4 milhões, e facultativo para licitações acima
desse valor. Confirase, por relevante, essa possível alteração legislativa:
Art. 23
...
§9º Observado o disposto no §10 deste artigo, é obrigatória a adoção da modalidade pregão para todas as
licitações do tipo “menor preço”, até o valor previsto no art. 23, inciso I, alínea ‘b’, desta Lei, podendo a partir
deste valor, ser utilizada outra modalidade de licitação.
Do mesmo modo, o referido projeto de lei insere o §1º ao artigo 4º da Lei nº 10.520/2002, permitindo que o
Pregão seja empregado em licitações do tipo “técnica e preço”.
Por fim, mas não menos relevante no combate às práticas restritivas horizontais (em especial, os cartéis) nas
licitações, o referido projeto permite a inversão de fases para as licitações dos tipos “menor preço” e “técnica e
preço”, ainda que tais certames não sejam organizados sob a forma de Pregão. Vejase, por oportuno, o
dispositivo:
Art. 43.
§1º Obedecidos os princípios da eficiência e economicidade, e considerando as peculiaridades do objeto licitado,Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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será facultado à Administração inverter as fases do processo licitatório, observado o seguinte procedimento nas
licitações do tipo menor preço:
Todas essas inovações legislativas servirão, ainda que indiretamente, para diminuir a prática de condutas
cartelizadas.
A outra vantagem da adoção deste procedimento (de inversão de fases) diz respeito à diminuição dos custos de
participação no processo,49 eis que as sociedades que estavam alijadas do procedimento, por não terem
recursos financeiros para arcarem com os custos dos habituais litígios que ocorrem na fase de habilitação,
poderão participar dessas licitações; com isso, ocorre a diminuição da barreira à entrada de novos competidores,
o que diminui, sobremaneira, os riscos da cartelização.
6.2 A apresentação de Declaração de Proposta Independente pelos licitantes
Outra medida que pode ser adota no bojo de instrumentos convocatórios é a adoção de cláusula que exija dos
licitantes a divulgação de seus contatos com outros concorrentes, de maneira a se garantir que a proposta
apresentada na licitação não foi influenciada, de qualquer forma, por outro eventual concorrente; tratase da
adoção da Declaração de Elaboração Independente de Proposta, prevista na Portaria da Secretaria de Direito
Econômico nº 51, de 03 de julho de 2009.50
Tal declaração se justifica uma vez que a prova do contato entre os concorrentes sobre determinado
procedimento licitatório é mais fácil do que prova de um acordo sobre o resultado do mesmo. Ademais, a
declaração falsa dos licitantes pode se caracterizar, inclusive, como o crime de falsidade ideológica, 51 a ser
devidamente apurada por meio da persecução penal.
Nesse ponto, sustentase que a Declaração de Proposta Independente pode ter, ainda, outras consequências
jurídicas. Vejase.
A primeira delas seria a de inverter o ônus da prova para a aplicação de penalidade administrativa; isto porque,
se os licitantes afirmaram, por meio de documento assinado por seu representante legal, que não mantiveram
contato com os seus concorrentes sobre a licitação, devem, quando da acusação de uma infração da ordem
econômica instaurada mediante processo administrativo sancionatório concorrencial perante o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência, fazer prova disso.
Tal inversão também deve ser aplicada no bojo de processos judiciais, quando do ajuizamento de ações com
pedidos de indenizações por práticas cartelizadas, com fulcro no artigo 29 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de
1994.52 Tratase, pois, de uma possibilidade franqueada ao magistrado, que deve ser utilizada de acordo com
uma interpretação sistemática da legislação Antitruste.
Sustentase, também, que a tão só Declaração de Proposta Independente falsa já se afigura como uma infração
à ordem econômica, ainda que não seja provada a prática de cartelização, tendo em vista a natureza objetiva
dessas infrações, bem como a possibilidade de produção de efeitos prejudiciais à concorrência, com fulcro no
artigo 20 da Lei nº 8.884/1994:
Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
(grifo nosso)Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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licitações do tipo menor preço:
Todas essas inovações legislativas servirão, ainda que indiretamente, para diminuir a prática de condutas
cartelizadas.
A outra vantagem da adoção deste procedimento (de inversão de fases) diz respeito à diminuição dos custos de
participação no processo,49 eis que as sociedades que estavam alijadas do procedimento, por não terem
recursos financeiros para arcarem com os custos dos habituais litígios que ocorrem na fase de habilitação,
poderão participar dessas licitações; com isso, ocorre a diminuição da barreira à entrada de novos competidores,
o que diminui, sobremaneira, os riscos da cartelização.
6.2 A apresentação de Declaração de Proposta Independente pelos licitantes
Outra medida que pode ser adota no bojo de instrumentos convocatórios é a adoção de cláusula que exija dos
licitantes a divulgação de seus contatos com outros concorrentes, de maneira a se garantir que a proposta
apresentada na licitação não foi influenciada, de qualquer forma, por outro eventual concorrente; tratase da
adoção da Declaração de Elaboração Independente de Proposta, prevista na Portaria da Secretaria de Direito
Econômico nº 51, de 03 de julho de 2009.50
Tal declaração se justifica uma vez que a prova do contato entre os concorrentes sobre determinado
procedimento licitatório é mais fácil do que prova de um acordo sobre o resultado do mesmo. Ademais, a
declaração falsa dos licitantes pode se caracterizar, inclusive, como o crime de falsidade ideológica, 51 a ser
devidamente apurada por meio da persecução penal.
Nesse ponto, sustentase que a Declaração de Proposta Independente pode ter, ainda, outras consequências
jurídicas. Vejase.
A primeira delas seria a de inverter o ônus da prova para a aplicação de penalidade administrativa; isto porque,
se os licitantes afirmaram, por meio de documento assinado por seu representante legal, que não mantiveram
contato com os seus concorrentes sobre a licitação, devem, quando da acusação de uma infração da ordem
econômica instaurada mediante processo administrativo sancionatório concorrencial perante o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência, fazer prova disso.
Tal inversão também deve ser aplicada no bojo de processos judiciais, quando do ajuizamento de ações com
pedidos de indenizações por práticas cartelizadas, com fulcro no artigo 29 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de
1994.52 Tratase, pois, de uma possibilidade franqueada ao magistrado, que deve ser utilizada de acordo com
uma interpretação sistemática da legislação Antitruste.
Sustentase, também, que a tão só Declaração de Proposta Independente falsa já se afigura como uma infração
à ordem econômica, ainda que não seja provada a prática de cartelização, tendo em vista a natureza objetiva
dessas infrações, bem como a possibilidade de produção de efeitos prejudiciais à concorrência, com fulcro no
artigo 20 da Lei nº 8.884/1994:
Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
(grifo nosso)Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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É evidente, pois, que a falsidade de uma declaração, que tem por objetivo a prevenção de ilícitos concorrenciais,
já tem, por si só, o condão de, ainda que abstratamente, pôr em risco a competitividade dos procedimentos
licitatórios, o que fundamenta a aplicação de penalidade pelo CADE. Temse, aqui, uma conduta tipificada como
de perigo abstrato, que, per se, coloca em risco a livre concorrência nas contratações públicas.
Nessa hipótese, não seria necessário a configuração da prática de cartéis, que, como é cediço, é de difícil
comprovação, mas, tão somente, a prova de que a declaração do licitante, que foi fornecida no bojo de um
procedimento licitatório, é falsa.
Demais disso, entendese que a apresentação destas declarações em procedimentos licitatórios pode gerar uma
presunção de máfé na conduta do licitante, o que servirá para a aferição da gravidade de sua conduta, quando
da aplicação da penalidade administrativa; isso com base no artigo 27, inciso II, da Lei nº 8.884/1994:
Art. 27. Na aplicação das penas estabelecidas nesta lei serão levados em consideração:
II – a boafé do infrator;
Por fim, sustentase que a prova da falsidade da Declaração de Elaboração de Proposta Independente pode
servir como uma forma de interpretar os seguintes conceitos jurídicos indeterminados “quando assim o exigir a
gravidade dos fatos ou o interesse público geral”, previsto no artigo 24 da Lei nº 8.884/1994, que podem
ensejar as seguintes penalidades: a) a publicação, em meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado
na decisão, de extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas; b)
a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições,
alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública
Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não
inferior a cinco anos.
6.3 Da possibilidade de desclassificação dos licitantes pela prática de cartéis
Não se pode desconsiderar, ainda, a possibilidade de se desclassificarem os licitantes que apresentem propostas
supervalorizadas, que indiquem a prática de condutas cartelizadas (as quais podem ser evidenciadas pelo
procedimento cautelar acima delineado). Tal providência encontra amparo no artigo 48, inciso II e §3º, da Lei
nº 8.666/1993:
Art. 48. Serão desclassificadas:
I I – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis,
assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que
comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade
são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato
convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração
poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras
propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo
para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) (grifos nossos)Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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já tem, por si só, o condão de, ainda que abstratamente, pôr em risco a competitividade dos procedimentos
licitatórios, o que fundamenta a aplicação de penalidade pelo CADE. Temse, aqui, uma conduta tipificada como
de perigo abstrato, que, per se, coloca em risco a livre concorrência nas contratações públicas.
Nessa hipótese, não seria necessário a configuração da prática de cartéis, que, como é cediço, é de difícil
comprovação, mas, tão somente, a prova de que a declaração do licitante, que foi fornecida no bojo de um
procedimento licitatório, é falsa.
Demais disso, entendese que a apresentação destas declarações em procedimentos licitatórios pode gerar uma
presunção de máfé na conduta do licitante, o que servirá para a aferição da gravidade de sua conduta, quando
da aplicação da penalidade administrativa; isso com base no artigo 27, inciso II, da Lei nº 8.884/1994:
Art. 27. Na aplicação das penas estabelecidas nesta lei serão levados em consideração:
II – a boafé do infrator;
Por fim, sustentase que a prova da falsidade da Declaração de Elaboração de Proposta Independente pode
servir como uma forma de interpretar os seguintes conceitos jurídicos indeterminados “quando assim o exigir a
gravidade dos fatos ou o interesse público geral”, previsto no artigo 24 da Lei nº 8.884/1994, que podem
ensejar as seguintes penalidades: a) a publicação, em meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado
na decisão, de extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas; b)
a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições,
alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública
Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não
inferior a cinco anos.
6.3 Da possibilidade de desclassificação dos licitantes pela prática de cartéis
Não se pode desconsiderar, ainda, a possibilidade de se desclassificarem os licitantes que apresentem propostas
supervalorizadas, que indiquem a prática de condutas cartelizadas (as quais podem ser evidenciadas pelo
procedimento cautelar acima delineado). Tal providência encontra amparo no artigo 48, inciso II e §3º, da Lei
nº 8.666/1993:
Art. 48. Serão desclassificadas:
I I – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis,
assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que
comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade
são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato
convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração
poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras
propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo
para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) (grifos nossos)Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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Com a desclassificação de todos os licitantes suspeitos de práticas cartelizadas, abrese à Administração a
possibilidade da contratação direta de outro fornecedor, com fulcro no artigo 24, inciso VII, da Lei nº 8.
666/1993, o que pode fomentar a diminuição de preços por parte dos licitantes que estavam em conluio. Nesse
sentido, confirase Gustavo Pamplona Silva: 53
Poderseia perguntar, qual é a garantia de que as propostas não permanecerão inalteradas? A primeira
assertiva é de que não é interessante para os licitantes arriscarem permitir que a Administração Pública
contrate diretamente pelo preço de mercado com outro fornecedor (art. 24, VII da Lei 8.666/93) ou, até
mesmo, inicie um novo processo licitatório desde a habilitação. Destarte, o odioso arranjo prévio entre os
licitantes não logra êxito, pois a nenhum será adjudicado o objeto licitado. Segundo, a manutenção dos valores
das propostas não é a melhor escolha dentro do modelo de análise da Teoria dos Jogos.
Pelo exposto, sugerese a inclusão de uma cláusula editalícia que, especificando o disposto na Lei de Licitações
sobre a desclassificação dos licitantes pela constatação de apresentação de preços superfaturados em razão da
cartelização, possibilite a contratação direta de agente econômico no mercado, em atendimento ao princípio da
economicidade.
Isso, certamente, inibirá os licitantes de praticarem preços acima do mercado em contratações públicas (por
meio de cartéis), uma vez que tal intento pode ser frustrado mediante a eventual contratação direta.
7 A procedimentalização para a repressão dos cartéis após o término da licitação
Como é de conhecimento convencional, à Administração é conferida a faculdade de revogar as licitações, por
motivos de conveniência e oportunidade, bem como esta tem o dever de anular o procedimento, caso seja
identificada alguma ilegalidade insanável54 no bojo do certame, consoante o disposto no artigo 49 da Lei nº
8.666/1993.55 Tratase de um poder/dever que encontra amparo no enunciado nº 473 do Egrégio Supremo
Tribunal Federal,56 que consagra o princípio da autotutela administrativa.
Em virtude do tipo de justificativa que enseja a anulação (ilegalidade), é possível que a mesma seja integral ou,
ainda, que se proceda apenas quanto a um ato específico inserto no procedimento licitatório (parcial, portanto),
desde que o referido ato não tenha dado causa a outras nulidades, o que importaria na necessidade de anular os
atos subsequentes.
Para os fins do presente trabalho, é relevante salientar que a descoberta da prática cartelizada no bojo
procedimentos licitatórios — que pode ser viabilizada por meio do procedimento cautelar aqui defendido —, deve
ser considerada uma ilegalidade insanável, uma vez que, com essas condutas, os licitantes violam, a um só
tempo, diversos dispositivos legais (artigo 21, incisos I, II, III VIII c/c artigo 20, incisos I, II e III, todos da Lei
nº 8.884/1994, artigo 4º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990 e artigo 90 da Lei nº 8.666/1993).
Temse, aqui, uma violação direta das normas de Direito Antitruste, de Proteção da Ordem Econômica e das
Contratações Administrativas, o que serve de fundamento para a declaração da nulidade do certame (neste
caso, integral).
É evidente, pois, que essa procedimentalização deve ser precedida de uma ponderação que leve em conta o
princípio da segurança das relações jurídicas e os interesses primários subjacentes à contratação; tudo isso em
benefício da economicidade.Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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possibilidade da contratação direta de outro fornecedor, com fulcro no artigo 24, inciso VII, da Lei nº 8.
666/1993, o que pode fomentar a diminuição de preços por parte dos licitantes que estavam em conluio. Nesse
sentido, confirase Gustavo Pamplona Silva: 53
Poderseia perguntar, qual é a garantia de que as propostas não permanecerão inalteradas? A primeira
assertiva é de que não é interessante para os licitantes arriscarem permitir que a Administração Pública
contrate diretamente pelo preço de mercado com outro fornecedor (art. 24, VII da Lei 8.666/93) ou, até
mesmo, inicie um novo processo licitatório desde a habilitação. Destarte, o odioso arranjo prévio entre os
licitantes não logra êxito, pois a nenhum será adjudicado o objeto licitado. Segundo, a manutenção dos valores
das propostas não é a melhor escolha dentro do modelo de análise da Teoria dos Jogos.
Pelo exposto, sugerese a inclusão de uma cláusula editalícia que, especificando o disposto na Lei de Licitações
sobre a desclassificação dos licitantes pela constatação de apresentação de preços superfaturados em razão da
cartelização, possibilite a contratação direta de agente econômico no mercado, em atendimento ao princípio da
economicidade.
Isso, certamente, inibirá os licitantes de praticarem preços acima do mercado em contratações públicas (por
meio de cartéis), uma vez que tal intento pode ser frustrado mediante a eventual contratação direta.
7 A procedimentalização para a repressão dos cartéis após o término da licitação
Como é de conhecimento convencional, à Administração é conferida a faculdade de revogar as licitações, por
motivos de conveniência e oportunidade, bem como esta tem o dever de anular o procedimento, caso seja
identificada alguma ilegalidade insanável54 no bojo do certame, consoante o disposto no artigo 49 da Lei nº
8.666/1993.55 Tratase de um poder/dever que encontra amparo no enunciado nº 473 do Egrégio Supremo
Tribunal Federal,56 que consagra o princípio da autotutela administrativa.
Em virtude do tipo de justificativa que enseja a anulação (ilegalidade), é possível que a mesma seja integral ou,
ainda, que se proceda apenas quanto a um ato específico inserto no procedimento licitatório (parcial, portanto),
desde que o referido ato não tenha dado causa a outras nulidades, o que importaria na necessidade de anular os
atos subsequentes.
Para os fins do presente trabalho, é relevante salientar que a descoberta da prática cartelizada no bojo
procedimentos licitatórios — que pode ser viabilizada por meio do procedimento cautelar aqui defendido —, deve
ser considerada uma ilegalidade insanável, uma vez que, com essas condutas, os licitantes violam, a um só
tempo, diversos dispositivos legais (artigo 21, incisos I, II, III VIII c/c artigo 20, incisos I, II e III, todos da Lei
nº 8.884/1994, artigo 4º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990 e artigo 90 da Lei nº 8.666/1993).
Temse, aqui, uma violação direta das normas de Direito Antitruste, de Proteção da Ordem Econômica e das
Contratações Administrativas, o que serve de fundamento para a declaração da nulidade do certame (neste
caso, integral).
É evidente, pois, que essa procedimentalização deve ser precedida de uma ponderação que leve em conta o
princípio da segurança das relações jurídicas e os interesses primários subjacentes à contratação; tudo isso em
benefício da economicidade.Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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Demais disso, não de pode desconsiderar que, malgrado a apuração da prática de condutas cartelizadas, para
que seja anulado o certame, é imprescindível que seja conferido aos licitantes o direito a prévia e ampla
defesa.57 É como nos ensina Flávio Amaral Garcia:58
A licitação pode ser anulada (quando identificado um vício insanável) ou revogada (por motivos de conveniência
e oportunidade). O fundamental, em ambos os casos, é a observância do princípio da ampla e prévia defesa,
devendo os licitantes serem notificados antes da decisão e informados dos motivos que levaram a Administração
Pública ao desfazimento do certame, a teor do que dispõe o §3º, do art. 49 da Lei nº 8.666/93.
Contudo, entendese que, nessas hipóteses (de anulação em decorrência de prática de condutas cartelizadas),
não há que se falar em qualquer direito à indenização, posto que foram os próprios licitantes que, com prática
de cartéis, deram causa a referida nulidade.
Sugerese, nesse ponto, que a Comissão de Licitação ou Pregoeiro, após a anulação do certame pela autoridade
superior, envie cópia dos autos do procedimento à Secretaria de Direito Econômico (SDE), para que seja
instaurada eventual averiguação preliminar, com fulcro no artigo 30 da Lei nº 8.884/1990, de maneira a
fundamentar eventual aplicação de penalidade pelo CADE.
Conclusões
Em face do exposto, é possível sumariar, em proposições objetivas, as seguintes conclusões deste ensaio:
(i) No campo das contratações públicas, os cartéis impedem que o Estado empregue recursos que seriam,
originalmente, empregados na implementação de políticas públicas (relacionadas, por exemplo, a investimentos
na saúde, educação, emprego, enfim, em desenvolvimento), uma vez os recursos públicos, que poderiam ser
aplicados nessas políticas de governo, são direcionados para a maximização dos lucros do empresariado;
(ii) Com base nas diversas condutas cartelizadas praticadas no bojo de procedimentos licitatórios (como, por
exemplo, a constituição de consórcios com concorrentes, a apresentação de propostas pro forma, o rodízio entre
os licitantes, etc.), recomendase que os editais e contratos administrativos não se limitem a reproduzir, de
forma acrítica, os textos legais, mas que incorporem, por meio da Função Regulatória das Licitações, conceitos e
orientações do Direito Antitruste, de sorte a auxiliar a coibir a prática de infrações à Livre Concorrência;
(iii) Nesse passo, devem ser estabelecidas orientações padronizadas para que a Administração, por meio de
seus agentes (sejam pregoeiros, ou presidentes de Comissão de Licitação), possa criar mecanismos de
reprimenda à cartelização nos procedimentos licitatórios; tudo isso com amparo nas orientações dos
órgãos/entidades do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Essa providência pode dar origem a
um processo administrativo cautelar, incidental à licitação, com o escopo investigativo da prática de cartéis, que
venha a subsidiar eventual anulação do certame;
(iv) Resta imperiosa, ainda, a formatação dos procedimentos licitatórios, de modo a reduzir os riscos de práticas
cartelizadas, garantindo, assim, a efetiva concorrência nas contratações administrativas. Isso pode ser
viabilizado mediante uma postura ativa da Administração na fase interna dos certames, o que envolve uma
pesquisa efetiva no mercado objeto da contratação, seja por meio da integração entre os órgãos contratantes,
seja pela formação de cadastros internos de mercados cartelizados;
(v) Da mesma forma, tornase imperiosa a formatação de instrumentos convocatórios com o escopo de evitar
práticas cartelizadas. Tal postura pode ser materializada, por exemplo, com a possibilidade de inversão de fases
do procedimento, com a exigência da apresentação de Declaração de Elaboração Independente de Proposta e
com possibilidade de contratação direta nos casos de superfaturamento decorrentes da prática de cartéis;Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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que seja anulado o certame, é imprescindível que seja conferido aos licitantes o direito a prévia e ampla
defesa.57 É como nos ensina Flávio Amaral Garcia:58
A licitação pode ser anulada (quando identificado um vício insanável) ou revogada (por motivos de conveniência
e oportunidade). O fundamental, em ambos os casos, é a observância do princípio da ampla e prévia defesa,
devendo os licitantes serem notificados antes da decisão e informados dos motivos que levaram a Administração
Pública ao desfazimento do certame, a teor do que dispõe o §3º, do art. 49 da Lei nº 8.666/93.
Contudo, entendese que, nessas hipóteses (de anulação em decorrência de prática de condutas cartelizadas),
não há que se falar em qualquer direito à indenização, posto que foram os próprios licitantes que, com prática
de cartéis, deram causa a referida nulidade.
Sugerese, nesse ponto, que a Comissão de Licitação ou Pregoeiro, após a anulação do certame pela autoridade
superior, envie cópia dos autos do procedimento à Secretaria de Direito Econômico (SDE), para que seja
instaurada eventual averiguação preliminar, com fulcro no artigo 30 da Lei nº 8.884/1990, de maneira a
fundamentar eventual aplicação de penalidade pelo CADE.
Conclusões
Em face do exposto, é possível sumariar, em proposições objetivas, as seguintes conclusões deste ensaio:
(i) No campo das contratações públicas, os cartéis impedem que o Estado empregue recursos que seriam,
originalmente, empregados na implementação de políticas públicas (relacionadas, por exemplo, a investimentos
na saúde, educação, emprego, enfim, em desenvolvimento), uma vez os recursos públicos, que poderiam ser
aplicados nessas políticas de governo, são direcionados para a maximização dos lucros do empresariado;
(ii) Com base nas diversas condutas cartelizadas praticadas no bojo de procedimentos licitatórios (como, por
exemplo, a constituição de consórcios com concorrentes, a apresentação de propostas pro forma, o rodízio entre
os licitantes, etc.), recomendase que os editais e contratos administrativos não se limitem a reproduzir, de
forma acrítica, os textos legais, mas que incorporem, por meio da Função Regulatória das Licitações, conceitos e
orientações do Direito Antitruste, de sorte a auxiliar a coibir a prática de infrações à Livre Concorrência;
(iii) Nesse passo, devem ser estabelecidas orientações padronizadas para que a Administração, por meio de
seus agentes (sejam pregoeiros, ou presidentes de Comissão de Licitação), possa criar mecanismos de
reprimenda à cartelização nos procedimentos licitatórios; tudo isso com amparo nas orientações dos
órgãos/entidades do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Essa providência pode dar origem a
um processo administrativo cautelar, incidental à licitação, com o escopo investigativo da prática de cartéis, que
venha a subsidiar eventual anulação do certame;
(iv) Resta imperiosa, ainda, a formatação dos procedimentos licitatórios, de modo a reduzir os riscos de práticas
cartelizadas, garantindo, assim, a efetiva concorrência nas contratações administrativas. Isso pode ser
viabilizado mediante uma postura ativa da Administração na fase interna dos certames, o que envolve uma
pesquisa efetiva no mercado objeto da contratação, seja por meio da integração entre os órgãos contratantes,
seja pela formação de cadastros internos de mercados cartelizados;
(v) Da mesma forma, tornase imperiosa a formatação de instrumentos convocatórios com o escopo de evitar
práticas cartelizadas. Tal postura pode ser materializada, por exemplo, com a possibilidade de inversão de fases
do procedimento, com a exigência da apresentação de Declaração de Elaboração Independente de Proposta e
com possibilidade de contratação direta nos casos de superfaturamento decorrentes da prática de cartéis;Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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(vi) Por fim, sustentase que a descoberta da prática cartelizada no bojo procedimentos licitatórios (que pode
ser viabilizada por meio do procedimento cautelar defendido neste ensaio), deve ser considerada uma
ilegalidade insanável, ensejando a anulação do certame, sem qualquer indenização aos licitantes que praticaram
esta conduta lesiva à concorrência.
Abstract: This essay aims to examine the bidding cartels, bringing beacons guiding the development of
instruments for summoning these contests in order to format the public hiring, seeking not only the repression
of cartels and also to prevent this kind of horizontal agreement between competitors, who currently appears as
one of the most serious violations of the economic order.
Key words: Competition Law. Tenders. Cartels. Guidelines to combat the cartels of the Brazilian Antitrust
SBDC and the Organization for Economic Cooperation and DevelopmentOECD. Prevention and suppression of
unlawful competition. Regulatory function of bids. Interim administrative process. Revocation of right to
compensation without bidding.
Referências
BAUNGARTNER, Roberto. Bom uso das compras do governo. Gazeta Mercantil, São Paulo, p. A3, 17 jan. 2005.
BOGOSSIAN, André Martins. O diálogo concorrencial.Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v. 26, n. 4,
p. 432, abr. 2010.
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo II. Edicioan actualizada. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2002.
DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
DROMI. Roberto. Licitación publica. 2. ed. actual. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995.
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Mauro Dias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
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2010.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
MOLAN, Eduardo; DOMINGUES, Juliana Oliveira.Direito antitruste: o combate aos cartéis. São Paulo: Saraiva,
2009.
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. 3rd ed. Boston: Little, Brown and Co., 1986.
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. São Paulo: Malheiros, 2003.
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. São Paulo: Malheiros, 1999.
SCHUARTZ, L. F. Ilícito antitruste e acordos entre concorrentes. In: POSSAS, M. L. (Org.).Ensaios sobreRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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ser viabilizada por meio do procedimento cautelar defendido neste ensaio), deve ser considerada uma
ilegalidade insanável, ensejando a anulação do certame, sem qualquer indenização aos licitantes que praticaram
esta conduta lesiva à concorrência.
Abstract: This essay aims to examine the bidding cartels, bringing beacons guiding the development of
instruments for summoning these contests in order to format the public hiring, seeking not only the repression
of cartels and also to prevent this kind of horizontal agreement between competitors, who currently appears as
one of the most serious violations of the economic order.
Key words: Competition Law. Tenders. Cartels. Guidelines to combat the cartels of the Brazilian Antitrust
SBDC and the Organization for Economic Cooperation and DevelopmentOECD. Prevention and suppression of
unlawful competition. Regulatory function of bids. Interim administrative process. Revocation of right to
compensation without bidding.
Referências
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SOUTO, Marcos Juruena Villela. Concorrência desleal nas licitações.Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano
8, n. 35, jan. 2006.
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SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito aadministrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
SOUZA, Horácio Mendes de. Aspectos jurídicos do controle exercido pelo CADE dos atos e contratos decorrentes
de concentração empresarial para fins de participação em licitações. In: MARSHALL, Carla C.; GOMES, José
Maria Machado (Coord.). Direito empresarial público II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
1 Tanto é verdade que a Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951, embora já revogada, já previa que: “Serão
punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular”. Nesse sentido, dispõe
seu art. 3º: “São também crimes desta natureza: [...] III – promover ou participar de consórcio, convênio,
ajuste, aliança ou fusão de capitais, com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrário de
lucros, a concorrência em matéria de produção, transportes ou comércio; [...]”.
2 Vejase o dispositivo: “Art. 4º Constitui crime contra a ordem econômica: I – abusar do poder econômico,
dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante: a) ajuste ou acordo de
empresas; II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de
preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo
de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores”.
3 Tratase de uma diretriz presente no Tratado da CE, como um instrumento para o atendimento dos objetivos
da União Europeia. Confirase: “1. Para alcançar os fins enunciados no artigo 2º, a acção da Comunidade
implica, nos termos do disposto e segundo o calendário previsto no presente Tratado: g) Um regime que garanta
que a concorrência não seja falseada no mercado interno”.
Nesse sentido, Paula A. Forgioni reconhece a mesma função instrumental da concorrência no ordenamento
jurídico pátrio: “Como já escrevemos com Eros Roberto Grau, os princípios da livre iniciativa e da livre
concorrência são instrumentais da promoção da dignidade da pessoa humana. A Constituição Brasileira, em seu
todo, persegue objetivos mais amplos e maiores do que, singelamente, o do livre mercado” (FORGIONI, Paula A.
Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 191).
4 SCHUARTZ, L. F. Ilícito antitruste e acordos entre concorrentes. In: POSSAS, M. L. (Org.).Ensaios sobre
economia e direito da concorrência. São Paulo: Singular, 2002. p. 119.
5 SILVA, Miguel Moura. Direito da concorrência: uma introdução jurisprudencial. Coimbra: Almedina, 2008. p.
334.
6 A definição de Poder de Mercado vem delineada pelo item 15, da Portaria Conjunta SEA/SDE nº 50, de 1º de
agosto de 2001: “15. Exercício do Poder de Mercado. O exercício do poder de mercado consiste no ato de umaRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
SILVA, Miguel Moura. Direito da concorrência: uma introdução jurisprudencial. Coimbra: Almedina, 2008.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Concorrência desleal nas licitações.Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano
8, n. 35, jan. 2006.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito aadministrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
SOUZA, Horácio Mendes de. Aspectos jurídicos do controle exercido pelo CADE dos atos e contratos decorrentes
de concentração empresarial para fins de participação em licitações. In: MARSHALL, Carla C.; GOMES, José
Maria Machado (Coord.). Direito empresarial público II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
1 Tanto é verdade que a Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951, embora já revogada, já previa que: “Serão
punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular”. Nesse sentido, dispõe
seu art. 3º: “São também crimes desta natureza: [...] III – promover ou participar de consórcio, convênio,
ajuste, aliança ou fusão de capitais, com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrário de
lucros, a concorrência em matéria de produção, transportes ou comércio; [...]”.
2 Vejase o dispositivo: “Art. 4º Constitui crime contra a ordem econômica: I – abusar do poder econômico,
dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante: a) ajuste ou acordo de
empresas; II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de
preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo
de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores”.
3 Tratase de uma diretriz presente no Tratado da CE, como um instrumento para o atendimento dos objetivos
da União Europeia. Confirase: “1. Para alcançar os fins enunciados no artigo 2º, a acção da Comunidade
implica, nos termos do disposto e segundo o calendário previsto no presente Tratado: g) Um regime que garanta
que a concorrência não seja falseada no mercado interno”.
Nesse sentido, Paula A. Forgioni reconhece a mesma função instrumental da concorrência no ordenamento
jurídico pátrio: “Como já escrevemos com Eros Roberto Grau, os princípios da livre iniciativa e da livre
concorrência são instrumentais da promoção da dignidade da pessoa humana. A Constituição Brasileira, em seu
todo, persegue objetivos mais amplos e maiores do que, singelamente, o do livre mercado” (FORGIONI, Paula A.
Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 191).
4 SCHUARTZ, L. F. Ilícito antitruste e acordos entre concorrentes. In: POSSAS, M. L. (Org.).Ensaios sobre
economia e direito da concorrência. São Paulo: Singular, 2002. p. 119.
5 SILVA, Miguel Moura. Direito da concorrência: uma introdução jurisprudencial. Coimbra: Almedina, 2008. p.
334.
6 A definição de Poder de Mercado vem delineada pelo item 15, da Portaria Conjunta SEA/SDE nº 50, de 1º de
agosto de 2001: “15. Exercício do Poder de Mercado. O exercício do poder de mercado consiste no ato de umaRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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empresa unilateralmente, ou de um grupo de empresas coordenadamente, aumentar os preços (ou reduzir
quantidades), diminuir a qualidade ou a variedade dos produtos ou serviços, ou ainda, reduzir o ritmo de
inovações com relação aos níveis que vigorariam sob condições de concorrência irrestrita, por um período
razoável de tempo, com a finalidade de aumentar seus lucros”.
7 Nesse sentido, Eduardo Molan e Juliana Oliveira Domingues: “Nestes termos, é imperioso observar se o
contexto que se reveste a conduta investigada propicialhe ou não relevância sob o ponto de vista antitruste,
vale dizer, se estão presentes poder de mercado, barreiras à entrada, enfim elementos que o poder de mercado
exista e que o sue exercício seja possível e incontestável” (MOLAN, Eduardo; DOMINGUES, Juliana Oliveira.
Direito antitruste: o combate aos cartéis. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 167).
8 Essa vem sendo, atualmente, a postura adotada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência no
combate aos cartéis, como se vê da seguinte decisão: “Processo Administrativo instaurado pela Secretaria
Direito Econômico em 07 de julho de 2000 contra os postos revendedores de combustíveis, seus
administradores e o Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis para apurar,
especificamente, as infrações à ordem econômica previstas nos incisos I a IV do art. 20 c/c incisos I, II e XXIV
do art. 21, da Lei 8.884/94. O processo foi motivado por representação do Ministério Público do Estado de Santa
Catarina. Com base no conjunto de evidências constituído pelas gravações de interceptações telefônicas, notas
fiscais, pesquisas de preços, fotografias e notícias da imprensa, na mesma data de abertura do Processo
Administrativo a SDE adotou Medida Preventiva nos termos do art. 52 da Lei 8.884/94. Quanto ao mercado
geográfico, o conselho definiu como sendo a área da cidade de Florianópolis, região metropolitana e o município
de Biguaçú, ambos em Santa Catarina. No mérito a defesa levantou as seguintes teses: (i) argüição da validade
das provas produzidas pelo MP de SC através de gravações e escutas telefônicas; (ii) inoportunidade das provas
frente às circunstâncias da época das gravações; (iii) relevância das gravações como prova suficiente para
caracterização ‘per se’ do ato anticoncorrencial. Por aplicação dos princípios de preservação da fépública dos
agentes governamentais, aliado ao fato de que as provas foram obtidas com autorização judicial, o Conselho
considerou autênticas e válidas as gravações promovidas pelo Ministério Público para a instrução do presente
Processo Administrativo. Em relação ao argumento de indução dos Representados e anuência da Assembléia
Legislativa daquele Estado para a prática condenada, ressaltados pela defesa na tese de inoportunidade de
utilização das provas frente às circunstâncias da época, o Conselho entendeu que: (i) A decisão de aceitação da
proposta da CPE, que segundo as representadas ocorreu em Assembléia do Sindipolis na data de 25 de maio de
2000, não foi formalizada por nenhum instrumento que tenha sido trazido aos autos.; (ii) O Poder Legislativo
não têm atribuição de poderes para o exercício de atos executivos com vistas à promoção de políticas
econômicas, de condições de abastecimento ou de restrições da atuação de agentes econômicos nos mercados.
O poder ou a competência efetiva para o exercício da imposição e da validação de regras nas relações de
mercado é matéria exclusiva do Poder Executivo, detentor dos instrumentos coercitivos adequados para tal
ingerência. (iii) Antes da data de 25 de maio de 2000, data da Assembléia do Sindipolis na qual teria sido
aprovada a proposta da CPE, já havia várias manifestações registradas das condutas, já que as gravações foram
iniciadas no dia 19 de maio de 2000; (iv) Se os postos representados estivessem comprometidos com a
manutenção dos termos do alegado acordo com a CPE, em fixar o percentual de 15,5% de margem bruta para
os postos, não haveria qualquer necessidade ou razão prática de intervenção do presidente do sindicato para a
fixação dos preços; (v) se aceitada a tese, o acordo preveria o parâmetro de 15,5% como valor máximo de
margem bruta, sendo, portanto a prática de preços que implicassem margem bruta menor plenamente aceitável.
Pelo teor dos diálogos gravados, contudo, percebeuse que todo o esforço do Presidente do Sindipolis transcorreu
no sentido de impedir a prática de preços baixos pelos associados, e nunca o contrário. Em relação ao argumento
de não avaliação de processo por regra per se, o conselho considerou que a regra de condenação de condutas
‘per se’ parte do pressuposto de que a conduta em questão não precisa ser examinada quanto aos seus efeitos,
ainda que potenciais, porque tipicamente não encerra qualquer perspectiva de benefício colateral aos mercados,
enquanto por outro lado, traz malefícios garantidos à concorrência. Na aplicação da regra ‘per se’ após
evidenciada a conduta, a consideração de que qualquer outra circunstância adicional seria dispensada para a
análise de mérito, em nome da economia e da conveniência administrativa. Este, todavia, não é o caso daRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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quantidades), diminuir a qualidade ou a variedade dos produtos ou serviços, ou ainda, reduzir o ritmo de
inovações com relação aos níveis que vigorariam sob condições de concorrência irrestrita, por um período
razoável de tempo, com a finalidade de aumentar seus lucros”.
7 Nesse sentido, Eduardo Molan e Juliana Oliveira Domingues: “Nestes termos, é imperioso observar se o
contexto que se reveste a conduta investigada propicialhe ou não relevância sob o ponto de vista antitruste,
vale dizer, se estão presentes poder de mercado, barreiras à entrada, enfim elementos que o poder de mercado
exista e que o sue exercício seja possível e incontestável” (MOLAN, Eduardo; DOMINGUES, Juliana Oliveira.
Direito antitruste: o combate aos cartéis. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 167).
8 Essa vem sendo, atualmente, a postura adotada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência no
combate aos cartéis, como se vê da seguinte decisão: “Processo Administrativo instaurado pela Secretaria
Direito Econômico em 07 de julho de 2000 contra os postos revendedores de combustíveis, seus
administradores e o Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis para apurar,
especificamente, as infrações à ordem econômica previstas nos incisos I a IV do art. 20 c/c incisos I, II e XXIV
do art. 21, da Lei 8.884/94. O processo foi motivado por representação do Ministério Público do Estado de Santa
Catarina. Com base no conjunto de evidências constituído pelas gravações de interceptações telefônicas, notas
fiscais, pesquisas de preços, fotografias e notícias da imprensa, na mesma data de abertura do Processo
Administrativo a SDE adotou Medida Preventiva nos termos do art. 52 da Lei 8.884/94. Quanto ao mercado
geográfico, o conselho definiu como sendo a área da cidade de Florianópolis, região metropolitana e o município
de Biguaçú, ambos em Santa Catarina. No mérito a defesa levantou as seguintes teses: (i) argüição da validade
das provas produzidas pelo MP de SC através de gravações e escutas telefônicas; (ii) inoportunidade das provas
frente às circunstâncias da época das gravações; (iii) relevância das gravações como prova suficiente para
caracterização ‘per se’ do ato anticoncorrencial. Por aplicação dos princípios de preservação da fépública dos
agentes governamentais, aliado ao fato de que as provas foram obtidas com autorização judicial, o Conselho
considerou autênticas e válidas as gravações promovidas pelo Ministério Público para a instrução do presente
Processo Administrativo. Em relação ao argumento de indução dos Representados e anuência da Assembléia
Legislativa daquele Estado para a prática condenada, ressaltados pela defesa na tese de inoportunidade de
utilização das provas frente às circunstâncias da época, o Conselho entendeu que: (i) A decisão de aceitação da
proposta da CPE, que segundo as representadas ocorreu em Assembléia do Sindipolis na data de 25 de maio de
2000, não foi formalizada por nenhum instrumento que tenha sido trazido aos autos.; (ii) O Poder Legislativo
não têm atribuição de poderes para o exercício de atos executivos com vistas à promoção de políticas
econômicas, de condições de abastecimento ou de restrições da atuação de agentes econômicos nos mercados.
O poder ou a competência efetiva para o exercício da imposição e da validação de regras nas relações de
mercado é matéria exclusiva do Poder Executivo, detentor dos instrumentos coercitivos adequados para tal
ingerência. (iii) Antes da data de 25 de maio de 2000, data da Assembléia do Sindipolis na qual teria sido
aprovada a proposta da CPE, já havia várias manifestações registradas das condutas, já que as gravações foram
iniciadas no dia 19 de maio de 2000; (iv) Se os postos representados estivessem comprometidos com a
manutenção dos termos do alegado acordo com a CPE, em fixar o percentual de 15,5% de margem bruta para
os postos, não haveria qualquer necessidade ou razão prática de intervenção do presidente do sindicato para a
fixação dos preços; (v) se aceitada a tese, o acordo preveria o parâmetro de 15,5% como valor máximo de
margem bruta, sendo, portanto a prática de preços que implicassem margem bruta menor plenamente aceitável.
Pelo teor dos diálogos gravados, contudo, percebeuse que todo o esforço do Presidente do Sindipolis transcorreu
no sentido de impedir a prática de preços baixos pelos associados, e nunca o contrário. Em relação ao argumento
de não avaliação de processo por regra per se, o conselho considerou que a regra de condenação de condutas
‘per se’ parte do pressuposto de que a conduta em questão não precisa ser examinada quanto aos seus efeitos,
ainda que potenciais, porque tipicamente não encerra qualquer perspectiva de benefício colateral aos mercados,
enquanto por outro lado, traz malefícios garantidos à concorrência. Na aplicação da regra ‘per se’ após
evidenciada a conduta, a consideração de que qualquer outra circunstância adicional seria dispensada para a
análise de mérito, em nome da economia e da conveniência administrativa. Este, todavia, não é o caso daRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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diretiva do art. 20 que, ao contrário, exige justamente a avaliação dos efeitos do comportamento guerreado
sobre a concorrência, de acordo com as categorias dos incisos. Nesse sentido, as vias de prova de ato anti
concorrencial pela conjugação dos artigos 20 e 21 da Lei 8.884/94 adotam explicitamente a ‘regra da razão’
como metodologia geral de análise do mérito. Nesse espírito estão a exigência de prova da intencionalidade de
efeito nocivo à concorrência ou de prova de potencialidade de geração de efeitos anticoncorrenciais para a
identificação do ato infrativo. Nesse sentido o Conselho passou a avaliar a conduta, e concluiu por sua
caracterização. Dos elementos obtidos pelo estudo de comportamento de preços e margens, o CADE considerou
que os dados disponíveis apóiam a conclusão de que o cartel foi efetivo durante o período examinado, com
respeito à viabilização da prática de preços coordenados em níveis muito próximos uns dos outros, e seus
efeitos se estenderam por toda a cidade de Florianópolis, região metropolitana e Biguaçú. Além disso, os dados
também indicam que o comportamento observado dos níveis de preços não é um reflexo imediato dos preços
praticados pelas distribuidoras, e que, portanto só pode ser interpretado como resultado da iniciativa
independente e autônoma dos operadores dos postos representados. Finalmente, os dados permitem concluir
que o cartel proporcionou aos seus participantes a capacidade de exercer poder de mercado adicional, com a
conseqüente possibilidade de aumentar as margens brutas de comercialização. O CADE por unanimidade
concluiu de que há a configuração do art. 20 inciso I, em conjunto com a tipificação das condutas dos incisos I,
II e XXIV do art. 21, da Lei 8.884/94 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.002299/200018 (Embargos de
Declaração nº 08700.001366/200291) Embargos de Declaração interposto contra a decisão prolatada nos
autos do Processo” (Processo Administrativo nº 08012.002299/200018).
9 Informações obtidas na Cartilha de Combate a Cartéis em licitações. Guia prático para pregoeiros e membros
de comissões de licitação. Elaborado pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da JustiçaSDE/MJ.
Disponível em: <http://www.governoeletronico.gov.br/anexos/cartilhadecombateacarteis/view>. Acesso em:
18 out. 2010.
10 Vejamse, por relevante, os dispositivos:
Art. 6º As seguintes condutas, além de outras, na medida que [sic] configurem as hipóteses do art. 4º,
caracterizam práticas restritivas da concorrência: VI. ajustar preços ou vantagens que possam afetar a
concorrência em licitações públicas;
Art. 20. A Comissão de Comércio do Mercosul, levando em consideração o parecer ou as conclusões do Comitê
de Defesa da Concorrência, se pronunciará mediante a adoção de Diretiva, definindo as sanções a serem
aplicadas à parte infratora ou as demais medidas cabíveis ao caso.
§1º As sanções serão aplicadas pelo órgão nacional de aplicação do Estado Parte em cujo território estiver
domiciliada a parte infratora. Art. 28 Em caso de violação às normas do presente Protocolo, aplicarseão as
seguintes sanções, cumulada ou alternativamente:
I – multa, baseada nos lucros obtidos com a prática infratora, no faturamento bruto ou nos ativos envolvidos, a
qual reverterá a favor do órgão nacional de aplicação do Estado Parte em cujo território estiver domiciliada a
parte infratora;
II – proibição de participar de regimes de compras públicas em quaisquer dos Estados Partes, pelo prazo que
determinar;
III – proibição de contratar com instituições financeiras públicas de quaisquer dos Estados Partes, pelo prazo
que determinar.
11 Tais condutas vêm sendo, reiteradamente, repudiadas pelo CADE, como se observa no seguinte julgado:
“Processo Administrativo. Denúncia formulada pelo Comitê de Integração de Entidades de Assistência à Saúde
(Ciefas) contra a Coopeuro — Cooperativa de Urologistas do Ceará por prática de cartelização no setor médico.
Mercado relevante de prestação de serviços de atendimento à saúde, tanto por meio de planos e seguros deRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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sobre a concorrência, de acordo com as categorias dos incisos. Nesse sentido, as vias de prova de ato anti
concorrencial pela conjugação dos artigos 20 e 21 da Lei 8.884/94 adotam explicitamente a ‘regra da razão’
como metodologia geral de análise do mérito. Nesse espírito estão a exigência de prova da intencionalidade de
efeito nocivo à concorrência ou de prova de potencialidade de geração de efeitos anticoncorrenciais para a
identificação do ato infrativo. Nesse sentido o Conselho passou a avaliar a conduta, e concluiu por sua
caracterização. Dos elementos obtidos pelo estudo de comportamento de preços e margens, o CADE considerou
que os dados disponíveis apóiam a conclusão de que o cartel foi efetivo durante o período examinado, com
respeito à viabilização da prática de preços coordenados em níveis muito próximos uns dos outros, e seus
efeitos se estenderam por toda a cidade de Florianópolis, região metropolitana e Biguaçú. Além disso, os dados
também indicam que o comportamento observado dos níveis de preços não é um reflexo imediato dos preços
praticados pelas distribuidoras, e que, portanto só pode ser interpretado como resultado da iniciativa
independente e autônoma dos operadores dos postos representados. Finalmente, os dados permitem concluir
que o cartel proporcionou aos seus participantes a capacidade de exercer poder de mercado adicional, com a
conseqüente possibilidade de aumentar as margens brutas de comercialização. O CADE por unanimidade
concluiu de que há a configuração do art. 20 inciso I, em conjunto com a tipificação das condutas dos incisos I,
II e XXIV do art. 21, da Lei 8.884/94 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.002299/200018 (Embargos de
Declaração nº 08700.001366/200291) Embargos de Declaração interposto contra a decisão prolatada nos
autos do Processo” (Processo Administrativo nº 08012.002299/200018).
9 Informações obtidas na Cartilha de Combate a Cartéis em licitações. Guia prático para pregoeiros e membros
de comissões de licitação. Elaborado pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da JustiçaSDE/MJ.
Disponível em: <http://www.governoeletronico.gov.br/anexos/cartilhadecombateacarteis/view>. Acesso em:
18 out. 2010.
10 Vejamse, por relevante, os dispositivos:
Art. 6º As seguintes condutas, além de outras, na medida que [sic] configurem as hipóteses do art. 4º,
caracterizam práticas restritivas da concorrência: VI. ajustar preços ou vantagens que possam afetar a
concorrência em licitações públicas;
Art. 20. A Comissão de Comércio do Mercosul, levando em consideração o parecer ou as conclusões do Comitê
de Defesa da Concorrência, se pronunciará mediante a adoção de Diretiva, definindo as sanções a serem
aplicadas à parte infratora ou as demais medidas cabíveis ao caso.
§1º As sanções serão aplicadas pelo órgão nacional de aplicação do Estado Parte em cujo território estiver
domiciliada a parte infratora. Art. 28 Em caso de violação às normas do presente Protocolo, aplicarseão as
seguintes sanções, cumulada ou alternativamente:
I – multa, baseada nos lucros obtidos com a prática infratora, no faturamento bruto ou nos ativos envolvidos, a
qual reverterá a favor do órgão nacional de aplicação do Estado Parte em cujo território estiver domiciliada a
parte infratora;
II – proibição de participar de regimes de compras públicas em quaisquer dos Estados Partes, pelo prazo que
determinar;
III – proibição de contratar com instituições financeiras públicas de quaisquer dos Estados Partes, pelo prazo
que determinar.
11 Tais condutas vêm sendo, reiteradamente, repudiadas pelo CADE, como se observa no seguinte julgado:
“Processo Administrativo. Denúncia formulada pelo Comitê de Integração de Entidades de Assistência à Saúde
(Ciefas) contra a Coopeuro — Cooperativa de Urologistas do Ceará por prática de cartelização no setor médico.
Mercado relevante de prestação de serviços de atendimento à saúde, tanto por meio de planos e seguros deRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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saúde, bem como outros sistemas de prestação de serviços médicos coletivos. Mercado geográfico referente ao
Estado do Ceará. Configurada e comprovada conduta que infringe o disposto nos incisos I e IV do art. 20 c/c
art.21 inciso II da Lei 8884/94. Fixação de tabelas de honorários médicos. Reafirmação da jurisprudência já
assentada no CADE. Aplicação de multa” (CADE. Processo nº 08012.004373/200032).
12 Ressaltese que nem sempre o aumento exacerbado de preços pode configurar uma atividade cartelizada,
como se vê das seguintes decisões do CADE: “Informações disponibilizadas nos autos não são suficientes para
caracterizar um acordo em licitação (bid rigging). Série de dados é relativamente pequena. Impossibilidade decaracterizar um acordo em licitação (bid rigging). Série de dados é relativamente pequena. Impossibilidade de
recuperar dados relevantes em razão do lapso de tempo decorrido. Elevação simultânea de preços, apesar de
ser um bom indício de coordenação entre as empresas, por si só não é capaz de caracterizar um ilícito
concorrencial. Necessidade de um estudo mais detalhado do mercado de atuação das Representadas, à época”
(CADE. Processo nº 08000.004436/199504).
“Processo Administrativo. Mercado de fabricação e comercialização de oxigênio em cilindro no Estado de
Rondônia. Denúncia de cobrança de preços excessivos e formação de cartel. Inexistência de ilícito per se na
cobrança de preços excessivos. Insuficiência de elementos para caracterização de ilícito antitruste. Denúncia de
cartel apurada em outro Processo Administrativo. Pareceres da SDE, ProCADE e MPF pelo Arquivamento.
Arquivamento” (CADE. Processo nº 08000.011084/199408).
13 Notese, contudo, que, em determinadas hipóteses, o CADE considera legítima a estipulação de cláusulas que
estabeleçam a não concorrência entre agentes econômicos. A propósito, confirase o teor das súmulas 4 e 5
desta autarquia:
Súmula nº 4, publicada no DOU de 09.12.2009: “É lícita a estipulação de cláusula de nãoconcorrência na
vigência de joint venture, desde que guarde relação direta com seu objeto e que fique restrita aos mercados de
atuação”.
Súmula nº 5, publicada no DOU de 09.12.2009: “É lícita a estipulação de cláusula de nãoconcorrência com
prazo de até cinco anos da alienação de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de
comércio”.
14 Tratase de prática comum, que vem recebendo a necessária reprimenda do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência, como se vê da seguinte decisão do CADE: Processo Administrativo – Lei nº 8.884/1994 Processo
administrativo. Cartel em serviços de vigilância privada para licitações no rs. Acordo de leniência. Provas
concretas. Gravações telefônicas. Documentos apreendidos. Condenação das representadas e seus dirigentes.
Penas de multa, proibição de licitar e contratar. Publicação em jornal. Benefícios do acordo concedidos. I.
Processo Administrativo para apurar a ocorrência de conluio entre empresas prestadoras de serviços de
vigilância no Estado do Rio Grande do Sul, para atuar em licitações públicas e privadas. II. Empresa ANTARES e
Srs. Rubem Oreli e Alexandre Luzardo celebraram com a União, em 2003, o primeiro Acordo de Leniência do
SBDC. III. Mercados relevantes: licitações de serviços de vigilância privada no Rio Grande do Sul bem como cada
uma das licitações objeto de investigação. IV. Presença de características que propiciam a cartelização, como
barreiras à entrada, número reduzido de agente, homogeneidade do serviço e presença de sindicatos. V.
Processo Administrativo Regular. Assegurados contraditório e ampla defesa. Produção de provas regular. Ampla
Jurisprudência do STF e STJ. VI. As provas concretas de gravações telefônicas e documentos apreendidos em
busca e apreensão comprovam cartel. VII. Empresas ofertavam seus serviços de modo concertado, combinando
entre si quem ganharia cada licitação, praticando preços predatórios sempre que nova empresa tentasse
desestabilizar o cartel e oferecendo seus serviços a preços inferiores ao valor concertado. Série de licitações
analisadas com evidência econômicas. VIII. Colaboração por parte dos Sindicatos Patronal e dos Empregados,
através da imposição de notificações trabalhistas. Liderança da conduta por parte das empresas Reação, Rotasul,
Epavi, Protege e Assevirgs por meio de seus dirigentes. Comprovada intenção dos agentes e a produção dos
efeitos de falseamento completo do processo competitivo. Efeitos do art. 20, I, da Lei nº 8.884/94. Configurada
infração à ordem econômica. IX. Conduta das empresas e pessoas físicas enquadradas no art. 21, inc. I e VIII,Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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Estado do Ceará. Configurada e comprovada conduta que infringe o disposto nos incisos I e IV do art. 20 c/c
art.21 inciso II da Lei 8884/94. Fixação de tabelas de honorários médicos. Reafirmação da jurisprudência já
assentada no CADE. Aplicação de multa” (CADE. Processo nº 08012.004373/200032).
12 Ressaltese que nem sempre o aumento exacerbado de preços pode configurar uma atividade cartelizada,
como se vê das seguintes decisões do CADE: “Informações disponibilizadas nos autos não são suficientes para
caracterizar um acordo em licitação (bid rigging). Série de dados é relativamente pequena. Impossibilidade decaracterizar um acordo em licitação (bid rigging). Série de dados é relativamente pequena. Impossibilidade de
recuperar dados relevantes em razão do lapso de tempo decorrido. Elevação simultânea de preços, apesar de
ser um bom indício de coordenação entre as empresas, por si só não é capaz de caracterizar um ilícito
concorrencial. Necessidade de um estudo mais detalhado do mercado de atuação das Representadas, à época”
(CADE. Processo nº 08000.004436/199504).
“Processo Administrativo. Mercado de fabricação e comercialização de oxigênio em cilindro no Estado de
Rondônia. Denúncia de cobrança de preços excessivos e formação de cartel. Inexistência de ilícito per se na
cobrança de preços excessivos. Insuficiência de elementos para caracterização de ilícito antitruste. Denúncia de
cartel apurada em outro Processo Administrativo. Pareceres da SDE, ProCADE e MPF pelo Arquivamento.
Arquivamento” (CADE. Processo nº 08000.011084/199408).
13 Notese, contudo, que, em determinadas hipóteses, o CADE considera legítima a estipulação de cláusulas que
estabeleçam a não concorrência entre agentes econômicos. A propósito, confirase o teor das súmulas 4 e 5
desta autarquia:
Súmula nº 4, publicada no DOU de 09.12.2009: “É lícita a estipulação de cláusula de nãoconcorrência na
vigência de joint venture, desde que guarde relação direta com seu objeto e que fique restrita aos mercados de
atuação”.
Súmula nº 5, publicada no DOU de 09.12.2009: “É lícita a estipulação de cláusula de nãoconcorrência com
prazo de até cinco anos da alienação de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de
comércio”.
14 Tratase de prática comum, que vem recebendo a necessária reprimenda do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência, como se vê da seguinte decisão do CADE: Processo Administrativo – Lei nº 8.884/1994 Processo
administrativo. Cartel em serviços de vigilância privada para licitações no rs. Acordo de leniência. Provas
concretas. Gravações telefônicas. Documentos apreendidos. Condenação das representadas e seus dirigentes.
Penas de multa, proibição de licitar e contratar. Publicação em jornal. Benefícios do acordo concedidos. I.
Processo Administrativo para apurar a ocorrência de conluio entre empresas prestadoras de serviços de
vigilância no Estado do Rio Grande do Sul, para atuar em licitações públicas e privadas. II. Empresa ANTARES e
Srs. Rubem Oreli e Alexandre Luzardo celebraram com a União, em 2003, o primeiro Acordo de Leniência do
SBDC. III. Mercados relevantes: licitações de serviços de vigilância privada no Rio Grande do Sul bem como cada
uma das licitações objeto de investigação. IV. Presença de características que propiciam a cartelização, como
barreiras à entrada, número reduzido de agente, homogeneidade do serviço e presença de sindicatos. V.
Processo Administrativo Regular. Assegurados contraditório e ampla defesa. Produção de provas regular. Ampla
Jurisprudência do STF e STJ. VI. As provas concretas de gravações telefônicas e documentos apreendidos em
busca e apreensão comprovam cartel. VII. Empresas ofertavam seus serviços de modo concertado, combinando
entre si quem ganharia cada licitação, praticando preços predatórios sempre que nova empresa tentasse
desestabilizar o cartel e oferecendo seus serviços a preços inferiores ao valor concertado. Série de licitações
analisadas com evidência econômicas. VIII. Colaboração por parte dos Sindicatos Patronal e dos Empregados,
através da imposição de notificações trabalhistas. Liderança da conduta por parte das empresas Reação, Rotasul,
Epavi, Protege e Assevirgs por meio de seus dirigentes. Comprovada intenção dos agentes e a produção dos
efeitos de falseamento completo do processo competitivo. Efeitos do art. 20, I, da Lei nº 8.884/94. Configurada
infração à ordem econômica. IX. Conduta das empresas e pessoas físicas enquadradas no art. 21, inc. I e VIII,Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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da Lei, de fixação concertada de preços de prestação de serviços. Condutas dos sindicatos e associação
configuradas no art. 21, inc. II, de obtenção e influência na adoção de conduta comercial uniforme ou
concertada. X. Absolvição de Vigitec; Patrulhense; Angra; Jm Guimarães e Asgarras e seus dirigentes por
ausência de provas. Participação das pessoas físicas. Condenação dos dirigentes. Absolvição de empregados e
familiares e do secretáriogeral do sindicato dos vigilantes. XI. Imposição de multa às representadas e às
pessoas físicas. Requisitos do art. 27 da Lei. Penabase pessoa jurídica definida em 15% do faturamento.
Fundamento no art. 23, I. Pena base pessoa física definida em 15% da multa da pessoa jurídica. Fundamento no
art. 23, II. Agravante de liderança do cartel. Penalidades dos sindicatos fundadas no art. 23, III. XII. Proibição
de contratação com instituições financeiras oficiais e de participação em licitações. Publicação em jornal do
conteúdo da decisão. XIII. Aplicação integral dos benefícios com extinção da ação punitiva para Vigilância
Antares e Rubem Oreli (CADE. Processo nº 08012.001826/200310).
15 Tanto é verdade que a própria Lei nº 8.666/1993, prevê, em seu artigo 33, a possibilidade da participação de
consórcios em licitações: “art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio,
observarseão as seguintes normas: I – comprovação do compromisso público ou particular de constituição de
consórcio, subscrito pelos consorciados; II – indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá
atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital; III – apresentação dos documentos
exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindose, para efeito de qualificação
técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômicofinanceira,
o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a
Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos
para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e
pequenas empresas assim definidas em lei; IV – impedimento de participação de empresa consorciada, na
mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente; V – responsabilidade solidária dos
integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
§1º No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa
brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo. §2º O licitante vencedor fica obrigado a promover,
antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido
no inciso I deste artigo”.
16 Esse, aliás, é o entendimento da OCDE: “Uma vez que as propostas conjuntas (ou em consórcio) podem ser
uma forma de partilhar lucros entre concorrentes em conluio, é necessário prestar atenção especial às propostas
conjuntas apresentadas por empresas que já foram condenadas ou multadas pelas autoridades da concorrência
por conluio. A prudência é necessária mesmo se o conluio ocorrer noutros mercados ou se as empresas
envolvidas não tiverem capacidade para apresentar propostas separadas” (OCDE. Diretrizes para combater o
conluio entre concorrentes em contratações públicas).
No mesmo sentido, confirase o entendimento do Tribunal de Contas da União: “Ao nosso ver, a formação de
consórcio tanto pode se prestar a fomentar a concorrência (consórcio de empresas menores que, de outra
forma, não participaram do certame), quanto cerceála” (TCU. Acórdão nº 2813/2004 – Primeira Câmara).
17 Nesse sentido, Horácio Augusto Mendes de Souza: “Assim, as pretensões de formação de consórcio que se
enquadrem nas hipóteses do dispositivo em comento da Lei Antitruste brasileira devem ser submetidas
previamente ao CADE, sob pena de ulterior declaração de ineficácia da concentração empresarial consorcial e
manifesto prejuízo para o consórcio e à própria Administração Pública” (SOUZA, Horácio Mendes de. Aspectos
jurídicos do controle exercido pelo CADE dos atos e contratos decorrentes de concentração empresarial para fins
de participação em licitações. In: MARSHALL, Carla C.; GOMES, José Maria Machado (Coord.).Direito
empresarial público II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 365).
18 Sobre esta modalidade de cartelização nas licitações, confiramse as condutas apontadas pela Organização
para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que representam a apresentação de propostasRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
configuradas no art. 21, inc. II, de obtenção e influência na adoção de conduta comercial uniforme ou
concertada. X. Absolvição de Vigitec; Patrulhense; Angra; Jm Guimarães e Asgarras e seus dirigentes por
ausência de provas. Participação das pessoas físicas. Condenação dos dirigentes. Absolvição de empregados e
familiares e do secretáriogeral do sindicato dos vigilantes. XI. Imposição de multa às representadas e às
pessoas físicas. Requisitos do art. 27 da Lei. Penabase pessoa jurídica definida em 15% do faturamento.
Fundamento no art. 23, I. Pena base pessoa física definida em 15% da multa da pessoa jurídica. Fundamento no
art. 23, II. Agravante de liderança do cartel. Penalidades dos sindicatos fundadas no art. 23, III. XII. Proibição
de contratação com instituições financeiras oficiais e de participação em licitações. Publicação em jornal do
conteúdo da decisão. XIII. Aplicação integral dos benefícios com extinção da ação punitiva para Vigilância
Antares e Rubem Oreli (CADE. Processo nº 08012.001826/200310).
15 Tanto é verdade que a própria Lei nº 8.666/1993, prevê, em seu artigo 33, a possibilidade da participação de
consórcios em licitações: “art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio,
observarseão as seguintes normas: I – comprovação do compromisso público ou particular de constituição de
consórcio, subscrito pelos consorciados; II – indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá
atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital; III – apresentação dos documentos
exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindose, para efeito de qualificação
técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômicofinanceira,
o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a
Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos
para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e
pequenas empresas assim definidas em lei; IV – impedimento de participação de empresa consorciada, na
mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente; V – responsabilidade solidária dos
integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
§1º No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa
brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo. §2º O licitante vencedor fica obrigado a promover,
antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido
no inciso I deste artigo”.
16 Esse, aliás, é o entendimento da OCDE: “Uma vez que as propostas conjuntas (ou em consórcio) podem ser
uma forma de partilhar lucros entre concorrentes em conluio, é necessário prestar atenção especial às propostas
conjuntas apresentadas por empresas que já foram condenadas ou multadas pelas autoridades da concorrência
por conluio. A prudência é necessária mesmo se o conluio ocorrer noutros mercados ou se as empresas
envolvidas não tiverem capacidade para apresentar propostas separadas” (OCDE. Diretrizes para combater o
conluio entre concorrentes em contratações públicas).
No mesmo sentido, confirase o entendimento do Tribunal de Contas da União: “Ao nosso ver, a formação de
consórcio tanto pode se prestar a fomentar a concorrência (consórcio de empresas menores que, de outra
forma, não participaram do certame), quanto cerceála” (TCU. Acórdão nº 2813/2004 – Primeira Câmara).
17 Nesse sentido, Horácio Augusto Mendes de Souza: “Assim, as pretensões de formação de consórcio que se
enquadrem nas hipóteses do dispositivo em comento da Lei Antitruste brasileira devem ser submetidas
previamente ao CADE, sob pena de ulterior declaração de ineficácia da concentração empresarial consorcial e
manifesto prejuízo para o consórcio e à própria Administração Pública” (SOUZA, Horácio Mendes de. Aspectos
jurídicos do controle exercido pelo CADE dos atos e contratos decorrentes de concentração empresarial para fins
de participação em licitações. In: MARSHALL, Carla C.; GOMES, José Maria Machado (Coord.).Direito
empresarial público II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 365).
18 Sobre esta modalidade de cartelização nas licitações, confiramse as condutas apontadas pela Organização
para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que representam a apresentação de propostasRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
fictícias: “Propostas Fictícias ou de Cobertura. As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como
complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos
esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas
que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma
proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta
que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma
proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As
propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes”
(Disponível em: <http://www.comprasnet.gov.br/banner/seguro/DiretrizesOCDE.pdf>. Acesso em: 18 out.
2010).
19 Informações obtidas na Cartilha de Combate a Cartéis em licitações. Guia prático para pregoeiros e membros
de comissões de licitação. Elaborado pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da JustiçaSDE/MJ
(Disponível em: <http://www.governoeletronico.gov.br/anexos/cartilhadecombateacarteis/view>. Acesso
em: 18 out. 2010).
20 Tanto é verdade que já estão sendo realizados seminários pela própria Ordem dos Advogados do Brasil,
visando a combater as possíveis infrações à ordem econômica que poderão ser praticadas durante as licitações
referentes a esses eventos desportivos. Confirase, por oportuno, a seguinte notícia: “17/09/2010 – O direito da
concorrência e os eventos esportivos internacionais foi o tema da palestra promovida pela Comissão de
Comércio Internacional da OAB/RJ, nesta sextafeira, dia 17. Integrante da Secretaria de Direito Econômico do
Ministério da Justiça, Mariana Tavares de Araújo, comentou as ações que vem [sic] sendo desenvolvidas pelo
órgão para coibir as infrações de ordem econômica, como, por exemplo, a formação de cartéis, no período em
que estão sendo abertas as licitações para as obras referentes à Copa do Mundo e os [sic] Jogos Olímpicos, que
serão realizadas no Brasil, em 2014 e 2016, respectivamente. ‘O volume de contratações é muito grande e elas
vão acontecer rapidamente. Nós todos vamos perder se não houver concorrência’, defendeu ela. De acordo com
a advogada, é preciso disseminar no país a cultura da concorrência e, por isso, a secretaria promoveu iniciativas
como a capacitação de profissionais que vão fiscalizar esses processos de licitação e o programa Jogando Limpo,
anunciado pelo MJ em junho deste ano, e cujo objetivo é a prevenção e o combate aos cartéis. Participante do
debate, o promotor Leandro Navega, que coordena a Divisão Anticartel e de Defesa da Ordem Econômica do
Ministério Público (Dacar), relembrou o exemplo dos Jogos Panamericanos de 2007 como o parâmetro a ser
evitado durante as licitações para os próximos eventos esportivos. ‘O Panamericano é um exemplo clássico, que
rendeu diversas ações do Ministério Público. E todas com pouca possibilidade de êxito, já que, em casos de obras
públicas, passado o período correto de fiscalização, fica muito mais difícil investigar’. De acordo com ele, o MP
agora procura se empenhar no acompanhamento dessas obras ainda em sua fase licitatória para, assim, poder
agir previamente em casos de suspeita de fraude. Também estiveram presentes ao evento a presidente e a vice
p r e s i d e n t e d a C o m i s s ã o d a S e c c i o n a l , A n d r é a W e i s s B l a s s i a n o e C a r o l i n a M o n t e i r o d e C a r v a l h o ,
respectivamente; o diretor do Instituto Brasileiro de Estudos da Concorrência, Consumo e Comércio Exterior
(Ibrac); e o advogado Alberto Sogayar” (Disponível em: <http://pub.oabrj.org.br/index.jsp?conteudo=13389>.
Acesso em: 18 out. 2010).
21 Esse é o entendimento de SOUTO, Marcos Juruena Villela. Concorrência desleal nas licitações.Interesse
Público – IP, Belo Horizonte, ano 8, n. 35, p. 63, jan. 2006.
22 Juan Carlos Cassagne aborda exatamente esse ponto: “A diferencia de lo que acontece en el proceso judicial
donde el juez circunscribe su función jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo
ellas el único fundamento de la sentencia, en el procedimiento administrativo, el órgano que lo dirige e impulsa
ha de ajustar su actuación a la verdad objetiva o material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por
el administrado. De esta manera, el acto administrativo resulta independiente de la voluntad de las partes, a la
inversa de lo que acontece en el proceso judicial, donde el acuerdo de los litigantes obliga aI juez . El principio
de la verdad material u objetiva ha sido introducido en la ley de procedimientos administrativos vigente en elRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos
esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas
que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma
proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta
que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma
proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As
propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes”
(Disponível em: <http://www.comprasnet.gov.br/banner/seguro/DiretrizesOCDE.pdf>. Acesso em: 18 out.
2010).
19 Informações obtidas na Cartilha de Combate a Cartéis em licitações. Guia prático para pregoeiros e membros
de comissões de licitação. Elaborado pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da JustiçaSDE/MJ
(Disponível em: <http://www.governoeletronico.gov.br/anexos/cartilhadecombateacarteis/view>. Acesso
em: 18 out. 2010).
20 Tanto é verdade que já estão sendo realizados seminários pela própria Ordem dos Advogados do Brasil,
visando a combater as possíveis infrações à ordem econômica que poderão ser praticadas durante as licitações
referentes a esses eventos desportivos. Confirase, por oportuno, a seguinte notícia: “17/09/2010 – O direito da
concorrência e os eventos esportivos internacionais foi o tema da palestra promovida pela Comissão de
Comércio Internacional da OAB/RJ, nesta sextafeira, dia 17. Integrante da Secretaria de Direito Econômico do
Ministério da Justiça, Mariana Tavares de Araújo, comentou as ações que vem [sic] sendo desenvolvidas pelo
órgão para coibir as infrações de ordem econômica, como, por exemplo, a formação de cartéis, no período em
que estão sendo abertas as licitações para as obras referentes à Copa do Mundo e os [sic] Jogos Olímpicos, que
serão realizadas no Brasil, em 2014 e 2016, respectivamente. ‘O volume de contratações é muito grande e elas
vão acontecer rapidamente. Nós todos vamos perder se não houver concorrência’, defendeu ela. De acordo com
a advogada, é preciso disseminar no país a cultura da concorrência e, por isso, a secretaria promoveu iniciativas
como a capacitação de profissionais que vão fiscalizar esses processos de licitação e o programa Jogando Limpo,
anunciado pelo MJ em junho deste ano, e cujo objetivo é a prevenção e o combate aos cartéis. Participante do
debate, o promotor Leandro Navega, que coordena a Divisão Anticartel e de Defesa da Ordem Econômica do
Ministério Público (Dacar), relembrou o exemplo dos Jogos Panamericanos de 2007 como o parâmetro a ser
evitado durante as licitações para os próximos eventos esportivos. ‘O Panamericano é um exemplo clássico, que
rendeu diversas ações do Ministério Público. E todas com pouca possibilidade de êxito, já que, em casos de obras
públicas, passado o período correto de fiscalização, fica muito mais difícil investigar’. De acordo com ele, o MP
agora procura se empenhar no acompanhamento dessas obras ainda em sua fase licitatória para, assim, poder
agir previamente em casos de suspeita de fraude. Também estiveram presentes ao evento a presidente e a vice
p r e s i d e n t e d a C o m i s s ã o d a S e c c i o n a l , A n d r é a W e i s s B l a s s i a n o e C a r o l i n a M o n t e i r o d e C a r v a l h o ,
respectivamente; o diretor do Instituto Brasileiro de Estudos da Concorrência, Consumo e Comércio Exterior
(Ibrac); e o advogado Alberto Sogayar” (Disponível em: <http://pub.oabrj.org.br/index.jsp?conteudo=13389>.
Acesso em: 18 out. 2010).
21 Esse é o entendimento de SOUTO, Marcos Juruena Villela. Concorrência desleal nas licitações.Interesse
Público – IP, Belo Horizonte, ano 8, n. 35, p. 63, jan. 2006.
22 Juan Carlos Cassagne aborda exatamente esse ponto: “A diferencia de lo que acontece en el proceso judicial
donde el juez circunscribe su función jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo
ellas el único fundamento de la sentencia, en el procedimiento administrativo, el órgano que lo dirige e impulsa
ha de ajustar su actuación a la verdad objetiva o material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por
el administrado. De esta manera, el acto administrativo resulta independiente de la voluntad de las partes, a la
inversa de lo que acontece en el proceso judicial, donde el acuerdo de los litigantes obliga aI juez . El principio
de la verdad material u objetiva ha sido introducido en la ley de procedimientos administrativos vigente en elRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
orden nacional y aparece reconocido en algunas leyes provinciales” (CASSAGNE, Juan Carlos.Derecho
administrativo II. Edicioan actualizada. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2002. p. 321).
23 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 204.
24 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV
– livre concorrência;
25 Nesse sentido, confiramse os ensinamentos de Calixto Salomão Filho: “Assim entendida, a regra
institucional da due process clause em matéria econômica fundamenta princípios redistributivos explícitos em
matéria regulatória, como, por exemplo, a universalização dos serviços. Para que o princípio seja realmente
efetivo é preciso incluir uma multidão de cidadãos alijados do processo econômico. Com a própria
processualística vem define, a regra do devido processo legal exige e implica como requisito lógico e
fundamental ampla no processo. Essa idéia pode e deve ser estendida ao procedimentalismo em matéria de
relações econômicas” (SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. São Paulo: Malheiros, 2003.
p. 4748).
26 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 291
292.
No mesmo sentido, Flávio Amaral Garcia exemplifica as facetas dessa função regulatória das contratações
públicas: “A Lei Complementar nº 123/06 traz, nos arts. 42 a 49, algumas disposições específicas que alteram
profundamente a sistemática das Licitações Públicas no Direito brasileiro. É possível identificar que, a rigor, a
licitação é utilizada com uma função regulatória. Isso, na verdade, não é uma novidade no Direito brasileiro.
Existem diversas outras situações em que a licitação vem sendo utilizada com essa finalidade, notandose que
alguns autores falam mesmo em função social do contrato administrativo. Como exemplo, citese a licitação
para evitar dominação de mercado. Quando o mercado já se encontra absolutamente cartelizado, dominado, a
licitação passa a ser um instrumento não do Direito Administrativo, mas um instrumento do Direito Econômico.
Por meio da divisão do objeto em diversos lotes, buscase evitar um monopólio, que é sempre indesejável para
a eficiência dos contratos. Outro exemplo, também no campo do Direito Econômico, é a licitação para os
monopólios naturais (aqueles serviços públicos que não comportam uma exploração em regime concorrencial).
Basicamente se regula isso no momento da licitação, quando se definem os parâmetros de eficiência que se
deseja daquele agente monopolista. Isso também já é, de há muito, conhecido no Direito Administrativo e
Econômico brasileiro. Ainda existem outras situações em que a licitação também tem essa função regulatória
ou, como queiram, função social. Os casos de fomento às contratações de instituições voltadas aos presos e a
questão das organizações sociais, por exemplo, previstos na própria Lei nº 8.666/93, são espécies que, em certa
medida, não maximizam o valor da competitividade (a busca única e exclusiva pelo menor preço). Em tais
casos, a licitação se torna um instrumento para o atendimento de outros valores previstos na Constituição
Federal” (GARCIA, Flavio Amaral.Licitações e contratos administrativos: (casos e polêmicas). Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 73).
27 Citese, como exemplo de falha no mercado, a existência da externalidade negativa dos monopólios, que
geram malefícios diretos para a economia, como observado por Richard Posner: “Although the injury that
competitors suffer bears no necessary relation to the social costs of predation (which are the social costs of
monopoly in the postpredation period, discounted to the present value), there is an argument for allowing
competitor to base their damages that injury. In the immediate victims of predation, competitors, are made
whole for the injury that predation causes them, the predator will not to be able to intimidate them by the
threat of predatory pricing. And we have said that predatory pricing is likely to be effective only when the
predator can get his way, most of the time at least, by the threat rather than actually of predatory pricing”
(POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. 3rd ed. Boston: Little, Brown and Co., 1986. p. 296).Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
administrativo II. Edicioan actualizada. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2002. p. 321).
23 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 204.
24 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV
– livre concorrência;
25 Nesse sentido, confiramse os ensinamentos de Calixto Salomão Filho: “Assim entendida, a regra
institucional da due process clause em matéria econômica fundamenta princípios redistributivos explícitos em
matéria regulatória, como, por exemplo, a universalização dos serviços. Para que o princípio seja realmente
efetivo é preciso incluir uma multidão de cidadãos alijados do processo econômico. Com a própria
processualística vem define, a regra do devido processo legal exige e implica como requisito lógico e
fundamental ampla no processo. Essa idéia pode e deve ser estendida ao procedimentalismo em matéria de
relações econômicas” (SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. São Paulo: Malheiros, 2003.
p. 4748).
26 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 291
292.
No mesmo sentido, Flávio Amaral Garcia exemplifica as facetas dessa função regulatória das contratações
públicas: “A Lei Complementar nº 123/06 traz, nos arts. 42 a 49, algumas disposições específicas que alteram
profundamente a sistemática das Licitações Públicas no Direito brasileiro. É possível identificar que, a rigor, a
licitação é utilizada com uma função regulatória. Isso, na verdade, não é uma novidade no Direito brasileiro.
Existem diversas outras situações em que a licitação vem sendo utilizada com essa finalidade, notandose que
alguns autores falam mesmo em função social do contrato administrativo. Como exemplo, citese a licitação
para evitar dominação de mercado. Quando o mercado já se encontra absolutamente cartelizado, dominado, a
licitação passa a ser um instrumento não do Direito Administrativo, mas um instrumento do Direito Econômico.
Por meio da divisão do objeto em diversos lotes, buscase evitar um monopólio, que é sempre indesejável para
a eficiência dos contratos. Outro exemplo, também no campo do Direito Econômico, é a licitação para os
monopólios naturais (aqueles serviços públicos que não comportam uma exploração em regime concorrencial).
Basicamente se regula isso no momento da licitação, quando se definem os parâmetros de eficiência que se
deseja daquele agente monopolista. Isso também já é, de há muito, conhecido no Direito Administrativo e
Econômico brasileiro. Ainda existem outras situações em que a licitação também tem essa função regulatória
ou, como queiram, função social. Os casos de fomento às contratações de instituições voltadas aos presos e a
questão das organizações sociais, por exemplo, previstos na própria Lei nº 8.666/93, são espécies que, em certa
medida, não maximizam o valor da competitividade (a busca única e exclusiva pelo menor preço). Em tais
casos, a licitação se torna um instrumento para o atendimento de outros valores previstos na Constituição
Federal” (GARCIA, Flavio Amaral.Licitações e contratos administrativos: (casos e polêmicas). Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 73).
27 Citese, como exemplo de falha no mercado, a existência da externalidade negativa dos monopólios, que
geram malefícios diretos para a economia, como observado por Richard Posner: “Although the injury that
competitors suffer bears no necessary relation to the social costs of predation (which are the social costs of
monopoly in the postpredation period, discounted to the present value), there is an argument for allowing
competitor to base their damages that injury. In the immediate victims of predation, competitors, are made
whole for the injury that predation causes them, the predator will not to be able to intimidate them by the
threat of predatory pricing. And we have said that predatory pricing is likely to be effective only when the
predator can get his way, most of the time at least, by the threat rather than actually of predatory pricing”
(POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. 3rd ed. Boston: Little, Brown and Co., 1986. p. 296).Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
28 Por isso Marcos Juruena Villela Souto sustenta a importância da intervenção estatal nesta seara: “A proteção
da livre concorrência entre empresas é fundamental para que se obtenha a melhoria de qualidade nos produtos,
o desenvolvimento tecnológico na fabricação e melhores opções ao consumidor ou usuário final. Se a
concorrência não é protegida e o mercado passa a ser dominado por poucos, sem que haja fiscalização
governamental, a tendência é o aumento dos preços dos bens e serviços, a queda da qualidade dos produtos, a
redução de alternativas de compra, a estagnação tecnológica, pois não existe a competitividade que obriga ao
aperfeiçoamento dos processos de fabricação, por meio de pesquisas e da adoção de métodos produtivos e
administrativos mais eficazes” (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das parcerias. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 1011).
29 Nesse sentido, Calixto Salomão Filho leciona que: “O sistema de proteção contra a concorrência desleal não
se esgota, no entanto, nos casos previstos na Lei n. 8.884. Grande parte, se não a maioria das práticas de
concorrência desleal, vem prevista como crime de concorrência desleal (art. 195 da Lei n. 9.279, de 14 de maio
de 1996 – Novo Código da Propriedade Industrial). O fundamento da previsão de tal tipo de ilícitos é a proteção
ao sistema concorrencial ou, dito de outra forma, a proteção da existência da competição. É necessário garantir
o respeito a padrões mínimos de conduta ética, sem os quais a concorrência necessariamente desencadearia um
processo antropofágico de disputa do mercado que, em última instância, levaria à formação daquelas posições
de poder tão temidas pelo direito concorrencial” (SALOMÃO FILHO, Calixto.Direito concorrencial: as estruturas.
São Paulo: Malheiros, 1999. p. 7071).
30 Sobre a importância da função regulatória das licitações no âmbito da União Europeia, explicita Roberto
Dromi: “La normativa comunitaria busca, entonces, atenuar los efectos que sobre el mercado común puedan
producir las regulaciones de los Estados miembros en tanto contengan restricciones en favor de los contratistas
nacionales. De esta suerte, a partir de 1992 la contratación pública es considerada uno de los instrumentos
necesarios para la realización del mercado interior único, que es el objetivo prioritario de la Comunidad. La
regulación de la contratación pública, por su importancia para la economía de la Comunidad Europea, tiene
como objetivo la liberalización para lograr la libre concurrencia, es decir, la remoción de toda clase de
obstáculos que, como prácticas administrativas y normas legales y reglamentarias, favorezcan aios nacionales
por sobre los demás interesados de los otros Estados miembros. Considerada la importancia de la contratación
pública, se verificó que sólo las cláusulas de no discriminación previstas en los Tratados constitutivos de la
Unión Europea, eran insuficientes para garantizar un mercado abierto” (DROMI, Roberto. Licitación publica. 2.
ed. actual. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995. p. 222).
31 BAUNGARTNER, Roberto. Bom uso das compras do governo.Gazeta Mercantil, São Paulo, p. A3, 17 jan.
2005.
32 Tal dispositivo, como é cediço, tem aplicação às licitações na modalidade Pregão, segundo o disposto no artigo
9º da Lei nº 10.250/2002: “Art. 9º Aplicamse subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.
33 Esse é o entendimento de: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Concorrência desleal nas licitações.Interesse
Público – IP, Belo Horizonte, ano 8, n. 35, p. 65, jan. 2006.
34 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 358.
35 Na mesma direção, confirase o artigo 43 da Lei nº 5.427/2009, que estabelece normas sobre processo
administrativo no Estado do Rio de Janeiro: “Art. 43 – Em caso de perigo ou risco iminente de lesão ao interesse
público ou à segurança de bens, pessoas e serviços, a Administração Pública poderá, motivadamente, adotar
providências acauteladoras”.
36 Ressaltese, contudo, que o CADE já teve a oportunidade de reconhecer que não lhe compete verificar a
estruturação de procedimentos licitatórios: “Questões de mérito administrativo, em sede de licitação, não são daRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
da livre concorrência entre empresas é fundamental para que se obtenha a melhoria de qualidade nos produtos,
o desenvolvimento tecnológico na fabricação e melhores opções ao consumidor ou usuário final. Se a
concorrência não é protegida e o mercado passa a ser dominado por poucos, sem que haja fiscalização
governamental, a tendência é o aumento dos preços dos bens e serviços, a queda da qualidade dos produtos, a
redução de alternativas de compra, a estagnação tecnológica, pois não existe a competitividade que obriga ao
aperfeiçoamento dos processos de fabricação, por meio de pesquisas e da adoção de métodos produtivos e
administrativos mais eficazes” (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das parcerias. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 1011).
29 Nesse sentido, Calixto Salomão Filho leciona que: “O sistema de proteção contra a concorrência desleal não
se esgota, no entanto, nos casos previstos na Lei n. 8.884. Grande parte, se não a maioria das práticas de
concorrência desleal, vem prevista como crime de concorrência desleal (art. 195 da Lei n. 9.279, de 14 de maio
de 1996 – Novo Código da Propriedade Industrial). O fundamento da previsão de tal tipo de ilícitos é a proteção
ao sistema concorrencial ou, dito de outra forma, a proteção da existência da competição. É necessário garantir
o respeito a padrões mínimos de conduta ética, sem os quais a concorrência necessariamente desencadearia um
processo antropofágico de disputa do mercado que, em última instância, levaria à formação daquelas posições
de poder tão temidas pelo direito concorrencial” (SALOMÃO FILHO, Calixto.Direito concorrencial: as estruturas.
São Paulo: Malheiros, 1999. p. 7071).
30 Sobre a importância da função regulatória das licitações no âmbito da União Europeia, explicita Roberto
Dromi: “La normativa comunitaria busca, entonces, atenuar los efectos que sobre el mercado común puedan
producir las regulaciones de los Estados miembros en tanto contengan restricciones en favor de los contratistas
nacionales. De esta suerte, a partir de 1992 la contratación pública es considerada uno de los instrumentos
necesarios para la realización del mercado interior único, que es el objetivo prioritario de la Comunidad. La
regulación de la contratación pública, por su importancia para la economía de la Comunidad Europea, tiene
como objetivo la liberalización para lograr la libre concurrencia, es decir, la remoción de toda clase de
obstáculos que, como prácticas administrativas y normas legales y reglamentarias, favorezcan aios nacionales
por sobre los demás interesados de los otros Estados miembros. Considerada la importancia de la contratación
pública, se verificó que sólo las cláusulas de no discriminación previstas en los Tratados constitutivos de la
Unión Europea, eran insuficientes para garantizar un mercado abierto” (DROMI, Roberto. Licitación publica. 2.
ed. actual. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995. p. 222).
31 BAUNGARTNER, Roberto. Bom uso das compras do governo.Gazeta Mercantil, São Paulo, p. A3, 17 jan.
2005.
32 Tal dispositivo, como é cediço, tem aplicação às licitações na modalidade Pregão, segundo o disposto no artigo
9º da Lei nº 10.250/2002: “Art. 9º Aplicamse subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.
33 Esse é o entendimento de: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Concorrência desleal nas licitações.Interesse
Público – IP, Belo Horizonte, ano 8, n. 35, p. 65, jan. 2006.
34 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 358.
35 Na mesma direção, confirase o artigo 43 da Lei nº 5.427/2009, que estabelece normas sobre processo
administrativo no Estado do Rio de Janeiro: “Art. 43 – Em caso de perigo ou risco iminente de lesão ao interesse
público ou à segurança de bens, pessoas e serviços, a Administração Pública poderá, motivadamente, adotar
providências acauteladoras”.
36 Ressaltese, contudo, que o CADE já teve a oportunidade de reconhecer que não lhe compete verificar a
estruturação de procedimentos licitatórios: “Questões de mérito administrativo, em sede de licitação, não são daRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
competência dos órgãos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, mas dos órgãos de
controle interno e externo da Administração Pública, em especial dos Tribunais de Contas da União, dos Estados
ou, quando for o caso, dos Municípios” (CADE. Averiguação Preliminar nº 08012.011189/200632).
37 No setor de telecomunicações, a Lei nº 9.472/1997 poderia trazer fundamento para essa providência em seu
artigo 7º.
“Art. 7º As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando
não conflitarem com o disposto nesta Lei §1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no
regime público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive mediante fusão ou
incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de
agrupamento societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas
normas gerais de proteção à ordem econômica. §2º Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos
à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, por meio do órgão regulador. §3º
Praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração de
contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer
forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”.
Já no setor de eletricidade, poderseia extrair fundamento para tal providência nos seguintes dispositivos da Lei
nº 9.427/1996:
“Art. 3º Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei nº
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o
disposto no §1º, compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) (Vide Decreto nº 6.802, de
2009).
VIII – estabelecer, com vistas a propiciar concorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração
econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, restrições, limites ou condições para empresas, grupos
empresariais e acionistas, quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, à
concentração societária e à realização de negócios entre si; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
IX – zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando as práticas
de mercado dos agentes do setor de energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)”.
Citese, ainda, o disposto no artigo da Lei nº 9.478/, que poderia servir, também, para tal desiderato:
“10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar conhecimento de fato que possa configurar indício
de infração da ordem econômica, deverá comunicálo imediatamente ao Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – Cade e à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para que estes adotem as
providências cabíveis, no âmbito da legislação pertinente (Redação dada pela Lei nº 10.202, de 20.2.2001).
Parágrafo único. Independentemente da comunicação prevista no caput deste artigo, o Conselho Administrativo
de Defesa Econômica – Cade notificará a ANP do teor da decisão que aplicar sanção por infração da ordem
econômica cometida por empresas ou pessoas físicas no exercício de atividades relacionadas com o
abastecimento nacional de combustíveis, no prazo máximo de vinte e quatro horas após a publicação do
respectivo acórdão, para que esta adote as providências legais de sua alçada. (Parágrafo único incluído pela Lei
nº 10.202, de 20.2.2001)”.
38 Tal procedimento tem previsão no artigo na Diretiva nº 2004/18/CE da União Europeia, que o define nos
seguintes termos: “Diálogo concorrencial é o procedimento em que qualquer operador econômico pode solicitar
participar e em que a entidade adjudicante conduz um diálogo com os candidatos admitidos nesse procedimento,
tendo em vista desenvolver uma ou várias soluções aptas a responder às suas necessidades e com base na qual,
ou nas quais, os candidatos selecionados serão convidados a apresentar uma proposta”.Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
controle interno e externo da Administração Pública, em especial dos Tribunais de Contas da União, dos Estados
ou, quando for o caso, dos Municípios” (CADE. Averiguação Preliminar nº 08012.011189/200632).
37 No setor de telecomunicações, a Lei nº 9.472/1997 poderia trazer fundamento para essa providência em seu
artigo 7º.
“Art. 7º As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando
não conflitarem com o disposto nesta Lei §1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no
regime público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive mediante fusão ou
incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de
agrupamento societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas
normas gerais de proteção à ordem econômica. §2º Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos
à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, por meio do órgão regulador. §3º
Praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração de
contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer
forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”.
Já no setor de eletricidade, poderseia extrair fundamento para tal providência nos seguintes dispositivos da Lei
nº 9.427/1996:
“Art. 3º Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei nº
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o
disposto no §1º, compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) (Vide Decreto nº 6.802, de
2009).
VIII – estabelecer, com vistas a propiciar concorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração
econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, restrições, limites ou condições para empresas, grupos
empresariais e acionistas, quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, à
concentração societária e à realização de negócios entre si; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
IX – zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando as práticas
de mercado dos agentes do setor de energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)”.
Citese, ainda, o disposto no artigo da Lei nº 9.478/, que poderia servir, também, para tal desiderato:
“10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar conhecimento de fato que possa configurar indício
de infração da ordem econômica, deverá comunicálo imediatamente ao Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – Cade e à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para que estes adotem as
providências cabíveis, no âmbito da legislação pertinente (Redação dada pela Lei nº 10.202, de 20.2.2001).
Parágrafo único. Independentemente da comunicação prevista no caput deste artigo, o Conselho Administrativo
de Defesa Econômica – Cade notificará a ANP do teor da decisão que aplicar sanção por infração da ordem
econômica cometida por empresas ou pessoas físicas no exercício de atividades relacionadas com o
abastecimento nacional de combustíveis, no prazo máximo de vinte e quatro horas após a publicação do
respectivo acórdão, para que esta adote as providências legais de sua alçada. (Parágrafo único incluído pela Lei
nº 10.202, de 20.2.2001)”.
38 Tal procedimento tem previsão no artigo na Diretiva nº 2004/18/CE da União Europeia, que o define nos
seguintes termos: “Diálogo concorrencial é o procedimento em que qualquer operador econômico pode solicitar
participar e em que a entidade adjudicante conduz um diálogo com os candidatos admitidos nesse procedimento,
tendo em vista desenvolver uma ou várias soluções aptas a responder às suas necessidades e com base na qual,
ou nas quais, os candidatos selecionados serão convidados a apresentar uma proposta”.Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
39 BOGOSSIAN, André Martins. O diálogo concorrencial.Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v. 26, n.
4, p. 432, abr. 2010.
40 Essa, aliás, é a recomendação do Tribunal de Contas da União:
“Buscando encontrar possíveis estratégias que dificultem a formação de cartéis, a equipe de auditoria se reuniu
com a CoordenaçãoGeral de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas da SDE (CGCP). Ao ser
informada do modelo de pregões sucessivos utilizado pelo MS, a CGCP afirmou que, ao dividir a compra em
cinco lotes, ficou bastante facilitada a formação de cartel na licitação, já que haviam apenas quatro empresas
concorrendo. Deve ser ressaltada aqui a falta de coordenação entre os órgãos do Poder Executivo Federal. Além
de não ter procurado a SDE para que esta contribuísse para o desenho de um processo licitatório que
dificultasse a formação de cartel, até a reunião entre TCU e CGCP, realizada um mês após os pregões, o MS
ainda não havia comunicado a SDE sobre o ocorrido nos pregões sucessivos. Para a CGCP, uma forma de reduzir
possíveis comportamentos anticoncorrenciais seria permitir que no máximo duas ou três empresas saiam
vencedoras do certame, o que faria com que uma delas ficasse de fora. Portanto, mais uma vez se coloca o
dilema entre permitir que vários laboratórios forneçam simultaneamente ou limitar para que apenas alguns
deles vençam a licitação. E mais uma vez se deve analisar qual a melhor alternativa com base nos problemas
que cada uma delas busca solucionar. Assim como se posicionou o Comitê Técnico de Coagulopatias do MS pela
garantia do abastecimento em detrimento de se evitar o possível desenvolvimento de inibidores, aqui também
se deve optar pela garantia do abastecimento em detrimento do combate ao cartel” (TCU. Acórdão nº 766/2010
– Plenário).
41 D i s p o n í v e l e m :
<http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ34431BE8ITEMID4F5AE714C24F47178996742E1EC1BE94PTBRIE.htm>.
Acesso em: 21 out. 2010.
42 Tratase de expressão utilizada por Leonardo Coelho Ribeiro, em trabalho sobre a Convergência Institucional
das Entidades da Administração, ainda no prelo, gentilmente cedido pelo autor.
43 Expressão utilizada, inicialmente, por Marcos Juruena Villela Souto no I Congresso Estadual de Direito
Administrativo IDAERJ. Princípio da Coerência. 2008.
44 Expressão trazida por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, inicialmente, em: MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Ensaio sobre o resultado como novo paradigma do direito administrativo. Aula inaugural do Curso de
PósGraduação em Direito Administrativo Empresarial na Universidade Candido Mendes, proferida em 23 de
setembro de 2008, gentilmente oferecido pelo autor.
45 Sobre o tema, confirase Rafael Véras de Freitas: “Ora, como se pode perceber, o “Direito à Boa
Administração”, que deve estar presente no plano de governo, se decompõe em prestações estatais, seja por
meio de abstenções (direitos de primeira geração), seja por meio de prestações (direitos de segunda geração),
seja por meio da proteção a direitos difusos (direitos de terceira geração). Dessa forma, observase que, pelo
alto grau de vinculação entre todas essas gerações de direitos ao princípio da dignidade da pessoa humana, o
Direito à Boa Administração corresponde a um direito fundamental subjetivo do administrado, possuindo,
portanto, aplicabilidade imediata, nos termos do artigo 5º, §1º, da Constituição da República” (FREITAS, Rafael
Véras de. O dever de planejamento como corolário ao direito fundamental à boa Administração Pública. In:
SOUTO, Marcos Juruena Villela (Coord.). Direito administrativo: estudos em homenagem a Francisco Mauro
Dias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 245).
46 Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera com propriedade que: “Costumase dizer que o edital
é a lei da licitação; é preferível dizer que é a lei da licitação e do contrato, pois o que nele se contiver deve ser
rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade; tratase de aplicação do princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, previsto no artigo 3º da Lei nº 8.666/1993” (DI PIETRO, Maria Silvia Zanella.DireitoRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
4, p. 432, abr. 2010.
40 Essa, aliás, é a recomendação do Tribunal de Contas da União:
“Buscando encontrar possíveis estratégias que dificultem a formação de cartéis, a equipe de auditoria se reuniu
com a CoordenaçãoGeral de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas da SDE (CGCP). Ao ser
informada do modelo de pregões sucessivos utilizado pelo MS, a CGCP afirmou que, ao dividir a compra em
cinco lotes, ficou bastante facilitada a formação de cartel na licitação, já que haviam apenas quatro empresas
concorrendo. Deve ser ressaltada aqui a falta de coordenação entre os órgãos do Poder Executivo Federal. Além
de não ter procurado a SDE para que esta contribuísse para o desenho de um processo licitatório que
dificultasse a formação de cartel, até a reunião entre TCU e CGCP, realizada um mês após os pregões, o MS
ainda não havia comunicado a SDE sobre o ocorrido nos pregões sucessivos. Para a CGCP, uma forma de reduzir
possíveis comportamentos anticoncorrenciais seria permitir que no máximo duas ou três empresas saiam
vencedoras do certame, o que faria com que uma delas ficasse de fora. Portanto, mais uma vez se coloca o
dilema entre permitir que vários laboratórios forneçam simultaneamente ou limitar para que apenas alguns
deles vençam a licitação. E mais uma vez se deve analisar qual a melhor alternativa com base nos problemas
que cada uma delas busca solucionar. Assim como se posicionou o Comitê Técnico de Coagulopatias do MS pela
garantia do abastecimento em detrimento de se evitar o possível desenvolvimento de inibidores, aqui também
se deve optar pela garantia do abastecimento em detrimento do combate ao cartel” (TCU. Acórdão nº 766/2010
– Plenário).
41 D i s p o n í v e l e m :
<http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ34431BE8ITEMID4F5AE714C24F47178996742E1EC1BE94PTBRIE.htm>.
Acesso em: 21 out. 2010.
42 Tratase de expressão utilizada por Leonardo Coelho Ribeiro, em trabalho sobre a Convergência Institucional
das Entidades da Administração, ainda no prelo, gentilmente cedido pelo autor.
43 Expressão utilizada, inicialmente, por Marcos Juruena Villela Souto no I Congresso Estadual de Direito
Administrativo IDAERJ. Princípio da Coerência. 2008.
44 Expressão trazida por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, inicialmente, em: MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Ensaio sobre o resultado como novo paradigma do direito administrativo. Aula inaugural do Curso de
PósGraduação em Direito Administrativo Empresarial na Universidade Candido Mendes, proferida em 23 de
setembro de 2008, gentilmente oferecido pelo autor.
45 Sobre o tema, confirase Rafael Véras de Freitas: “Ora, como se pode perceber, o “Direito à Boa
Administração”, que deve estar presente no plano de governo, se decompõe em prestações estatais, seja por
meio de abstenções (direitos de primeira geração), seja por meio de prestações (direitos de segunda geração),
seja por meio da proteção a direitos difusos (direitos de terceira geração). Dessa forma, observase que, pelo
alto grau de vinculação entre todas essas gerações de direitos ao princípio da dignidade da pessoa humana, o
Direito à Boa Administração corresponde a um direito fundamental subjetivo do administrado, possuindo,
portanto, aplicabilidade imediata, nos termos do artigo 5º, §1º, da Constituição da República” (FREITAS, Rafael
Véras de. O dever de planejamento como corolário ao direito fundamental à boa Administração Pública. In:
SOUTO, Marcos Juruena Villela (Coord.). Direito administrativo: estudos em homenagem a Francisco Mauro
Dias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 245).
46 Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera com propriedade que: “Costumase dizer que o edital
é a lei da licitação; é preferível dizer que é a lei da licitação e do contrato, pois o que nele se contiver deve ser
rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade; tratase de aplicação do princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, previsto no artigo 3º da Lei nº 8.666/1993” (DI PIETRO, Maria Silvia Zanella.DireitoRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 287).
47 Tal regramento é expressamente delineado neste dispositivo: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o
número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da
documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o
seguinte:
48 Nesse sentido: Flávio Amaral Garcia: “O procedimento formal não se confunde com formalismo excessivo;
afinal a forma não é um fim em sim mesma, mas apenas um meio de se atingir a finalidade pública almejada. A
jurisprudência pátria tem consagrado a idéia de que os editais e as Comissões de Licitação não podem ser tão
formais a ponto de abandonar ou tornar menos importante o princípio da competitividade” (GARCIA, Flávio
Amaral. Licitações e contratos administrativos: (casos e polêmicas). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 7).
Esse entendimento, aliás, tem encontrado eco na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Processo civil
e administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Carta convite. Exigência editalícia com formalismo
excessivo. Desclassificação. Ausência de plausibilidade. 1. Recurso especial oposto contra acórdão que concedeu
segurança postulada pela empresa recorrida por ter a recorrente desclassificadoa em procedimento de licitação
carta convite, ao entendimento de que a CEF teria feito, em seu edital licitatório, exigência com um formalismo
excessivo, consubstanciado que a licitante apresentasse, junto com sua proposta, catálogos técnicos ou
prospectos do sistema de arcondicionado, que foi objeto do certame. 2. A fim de resguardar o interesse público,
é assegurado à Administração instituir, em procedimentos licitatórios, exigências referentes à capacidade
técnica e econômica dos licitantes. No entanto, é ilegal a desclassificação, na modalidade carta convite, da
proposta mais vantajosa ao argumento de que nesta não foram anexados os manuais dos produtos cotados, cuja
especificação foi realizada pela recorrida” (STJ. REsp nº 657906/CE. T1 – Primeira Turma.DJ, p. 199, 02 maio
2005).
49 Esse é o entendimento disposto no documento elaborado pela Secretaria de Direito Econômico: “A inversão
de fases implementada pelo pregão também diminui os custos de participação no processo. Uma empresa que
queira atuar perante um novo órgão ou em uma nova região, na qual sabe haver um conjunto de fornecedores
já estabelecidos, pode, sob a modalidade de pregão, preparar os documentos de habilitação e submeter uma
oferta agressiva sabendo que, caso ganhe, não terá que despender tempo e dinheiro com a defesa dos recursos
os quais certamente seriam interpostos contra sua habilitação (sem nem mesmo ter sua proposta avaliada) caso
a licitação ocorresse sob o regime da Lei nº 8.666/93. Tais custos, bem como os outros relacionados à
participação, são ainda menores quando se trata de pregão eletrônico. Não sem razão, o uso do pregão
eletrônico tem gerado economias substanciais para o Erário e, com base em tais resultados, ele é hoje a
modalidade preferencial de compras da União” (Documento elaborado pela Secretaria de Direito Econômico.
A n á l i s e d o s a s p e c t o s c o n c o r r e n c i a i s d o P L C 3 2 / 2 0 0 7 . D i s p o n í v e l e m :
<portal.mj.gov.br/services/.../FileDownload.EZTSvc.asp?>).
50 Essa declaração possui o seguinte teor: “[identificação completa do representante da licitante], como
representante devidamente constituído de [identificação completa da licitante ou do consórcio] (doravante
denominado [Licitante/Consórcio]), para fins do disposto no item [completar] do Edital [completar com
identificação do edital], declara, sob as penas da lei, em especial o art. 299 do Código Penal Brasileiro, que: (a)
a proposta anexa foi elaborada de maneira independente [pelo Licitante/Consórcio], e que o conteúdo da
proposta anexa não foi, no todo ou em parte, direta ou indiretamente, informado a, discutido com ou recebido
de qualquer outro participante potencial ou de fato da [identificação da licitação], por qualquer meio ou por
qualquer pessoa; (b) a intenção de apresentar a proposta anexa não foi informada a, discutido com ou recebido
de qualquer outro participante potencial ou de fato da [identificação da licitação], por qualquer meio ou por
qualquer pessoa; (c) que não tentou, por qualquer meio ou por qualquer pessoa, influir na decisão de qualquer
outro participante potencial ou de fato da [identificação da licitação] quanto a participar ou não da referidaRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
47 Tal regramento é expressamente delineado neste dispositivo: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o
número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da
documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o
seguinte:
48 Nesse sentido: Flávio Amaral Garcia: “O procedimento formal não se confunde com formalismo excessivo;
afinal a forma não é um fim em sim mesma, mas apenas um meio de se atingir a finalidade pública almejada. A
jurisprudência pátria tem consagrado a idéia de que os editais e as Comissões de Licitação não podem ser tão
formais a ponto de abandonar ou tornar menos importante o princípio da competitividade” (GARCIA, Flávio
Amaral. Licitações e contratos administrativos: (casos e polêmicas). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 7).
Esse entendimento, aliás, tem encontrado eco na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Processo civil
e administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Carta convite. Exigência editalícia com formalismo
excessivo. Desclassificação. Ausência de plausibilidade. 1. Recurso especial oposto contra acórdão que concedeu
segurança postulada pela empresa recorrida por ter a recorrente desclassificadoa em procedimento de licitação
carta convite, ao entendimento de que a CEF teria feito, em seu edital licitatório, exigência com um formalismo
excessivo, consubstanciado que a licitante apresentasse, junto com sua proposta, catálogos técnicos ou
prospectos do sistema de arcondicionado, que foi objeto do certame. 2. A fim de resguardar o interesse público,
é assegurado à Administração instituir, em procedimentos licitatórios, exigências referentes à capacidade
técnica e econômica dos licitantes. No entanto, é ilegal a desclassificação, na modalidade carta convite, da
proposta mais vantajosa ao argumento de que nesta não foram anexados os manuais dos produtos cotados, cuja
especificação foi realizada pela recorrida” (STJ. REsp nº 657906/CE. T1 – Primeira Turma.DJ, p. 199, 02 maio
2005).
49 Esse é o entendimento disposto no documento elaborado pela Secretaria de Direito Econômico: “A inversão
de fases implementada pelo pregão também diminui os custos de participação no processo. Uma empresa que
queira atuar perante um novo órgão ou em uma nova região, na qual sabe haver um conjunto de fornecedores
já estabelecidos, pode, sob a modalidade de pregão, preparar os documentos de habilitação e submeter uma
oferta agressiva sabendo que, caso ganhe, não terá que despender tempo e dinheiro com a defesa dos recursos
os quais certamente seriam interpostos contra sua habilitação (sem nem mesmo ter sua proposta avaliada) caso
a licitação ocorresse sob o regime da Lei nº 8.666/93. Tais custos, bem como os outros relacionados à
participação, são ainda menores quando se trata de pregão eletrônico. Não sem razão, o uso do pregão
eletrônico tem gerado economias substanciais para o Erário e, com base em tais resultados, ele é hoje a
modalidade preferencial de compras da União” (Documento elaborado pela Secretaria de Direito Econômico.
A n á l i s e d o s a s p e c t o s c o n c o r r e n c i a i s d o P L C 3 2 / 2 0 0 7 . D i s p o n í v e l e m :
<portal.mj.gov.br/services/.../FileDownload.EZTSvc.asp?>).
50 Essa declaração possui o seguinte teor: “[identificação completa do representante da licitante], como
representante devidamente constituído de [identificação completa da licitante ou do consórcio] (doravante
denominado [Licitante/Consórcio]), para fins do disposto no item [completar] do Edital [completar com
identificação do edital], declara, sob as penas da lei, em especial o art. 299 do Código Penal Brasileiro, que: (a)
a proposta anexa foi elaborada de maneira independente [pelo Licitante/Consórcio], e que o conteúdo da
proposta anexa não foi, no todo ou em parte, direta ou indiretamente, informado a, discutido com ou recebido
de qualquer outro participante potencial ou de fato da [identificação da licitação], por qualquer meio ou por
qualquer pessoa; (b) a intenção de apresentar a proposta anexa não foi informada a, discutido com ou recebido
de qualquer outro participante potencial ou de fato da [identificação da licitação], por qualquer meio ou por
qualquer pessoa; (c) que não tentou, por qualquer meio ou por qualquer pessoa, influir na decisão de qualquer
outro participante potencial ou de fato da [identificação da licitação] quanto a participar ou não da referidaRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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licitação; (d) que o conteúdo da proposta anexa não será, no todo ou em parte, direta ou indiretamente,
comunicado a ou discutido com qualquer outro participante potencial ou de fato da [identificação da licitação]
antes da adjudicação do objeto da referida licitação; (e) que o conteúdo da proposta anexa não foi, no todo ou
em parte, direta ou indiretamente, informado a, discutido com ou recebido de qualquer integrante de [órgão
licitante] antes da abertura oficial das propostas; e (f) que está plenamente ciente do teor e da extensão desta
d e c l a r a ç ã o e q u e d e t é m p l e n o s p o d e r e s e i n f o r m a ç õ e s p a r a f i r m á l a . _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ , e m _ _ d e
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ d e _ _ _ _ _ _
________________________________________________________________ ([representante legal do
licitante/consórcio no âmbito da licitação, com identificação completa])”.
51 Confirase o dispositivo: “Art. 299 – Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de
prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena – reclusão, de
um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é
particular. Parágrafo único – Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, ou
se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumentase a pena de sexta parte”.
52 Confirase o dispositivo: “Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei nº 8.078, de
11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou
individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o
recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que
não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.”
53 S I L V A , G u s t a v o P a m p l o n a . O s c a r t é i s , a s l i c i t a ç õ e s e a t e o r i a d o s j o g o s . D i s p o n í v e l e m :
<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/1006/OS_CARTEIS_A_LICITACAO_E_A_TEORIA_DOS_JOGOS>.
Acesso em: 21 out. 2010.
54 Hely Lopes Meirelles diferencia os conceitos de anulação e revogação da licitação nos termos que seguem:
“Anulação é a invalidação da licitação ou do julgamento por motivo de ilegalidade; revogação é a invalidação da
licitação por interesse público, embora regular seu procedimento. Anulase o que é ilegítimo; revogase o que é
legítimo, mas inoportuno ou inconveniente ao interesse público” (MEIRELLES, Hely Lopes.Licitação e contrato
administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 175).
55 Confirase, por relevante, o dispositivo: “Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do
procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulála
por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado. §1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de
indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. §2º A nulidade do procedimento
licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei”.
56 Confirase: Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogálos, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
57 O E. Supremo Tribunal Federal, aliás, já se manifestou ressaltando o dever de observância, pela
Administração Pública, do direito ao contraditório e à ampla defesa nos casos de anulação e revogação do
processo licitatório. Confiramse os julgados abaixo:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Anulação de licitação pública. Contratos. Processo
administrativo. Garantia do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. A Administração pode anular seus
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, ou revogálos, por motivo de conveniência ouRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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comunicado a ou discutido com qualquer outro participante potencial ou de fato da [identificação da licitação]
antes da adjudicação do objeto da referida licitação; (e) que o conteúdo da proposta anexa não foi, no todo ou
em parte, direta ou indiretamente, informado a, discutido com ou recebido de qualquer integrante de [órgão
licitante] antes da abertura oficial das propostas; e (f) que está plenamente ciente do teor e da extensão desta
d e c l a r a ç ã o e q u e d e t é m p l e n o s p o d e r e s e i n f o r m a ç õ e s p a r a f i r m á l a . _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ , e m _ _ d e
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ d e _ _ _ _ _ _
________________________________________________________________ ([representante legal do
licitante/consórcio no âmbito da licitação, com identificação completa])”.
51 Confirase o dispositivo: “Art. 299 – Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de
prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena – reclusão, de
um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é
particular. Parágrafo único – Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, ou
se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumentase a pena de sexta parte”.
52 Confirase o dispositivo: “Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei nº 8.078, de
11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou
individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o
recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que
não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.”
53 S I L V A , G u s t a v o P a m p l o n a . O s c a r t é i s , a s l i c i t a ç õ e s e a t e o r i a d o s j o g o s . D i s p o n í v e l e m :
<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/1006/OS_CARTEIS_A_LICITACAO_E_A_TEORIA_DOS_JOGOS>.
Acesso em: 21 out. 2010.
54 Hely Lopes Meirelles diferencia os conceitos de anulação e revogação da licitação nos termos que seguem:
“Anulação é a invalidação da licitação ou do julgamento por motivo de ilegalidade; revogação é a invalidação da
licitação por interesse público, embora regular seu procedimento. Anulase o que é ilegítimo; revogase o que é
legítimo, mas inoportuno ou inconveniente ao interesse público” (MEIRELLES, Hely Lopes.Licitação e contrato
administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 175).
55 Confirase, por relevante, o dispositivo: “Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do
procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulála
por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado. §1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de
indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. §2º A nulidade do procedimento
licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei”.
56 Confirase: Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogálos, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
57 O E. Supremo Tribunal Federal, aliás, já se manifestou ressaltando o dever de observância, pela
Administração Pública, do direito ao contraditório e à ampla defesa nos casos de anulação e revogação do
processo licitatório. Confiramse os julgados abaixo:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Anulação de licitação pública. Contratos. Processo
administrativo. Garantia do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. A Administração pode anular seus
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, ou revogálos, por motivo de conveniência ouRevista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Súmula 473/STF. Processo administrativo e garantia da ampla
defesa. Inobservância. Agravo regimental não provido (RE nº 342.593 AgR/SP. Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª
Turma. Publicado no DJ, p. 51, 14 nov. 2002).
I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e §§1º e 2º). O Tribunal de
Contas da União — embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos — tem
competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do
contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou. II. Tribunal de Contas: processo de representação
fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do
contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a
ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um processo de representação, do
que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com
a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais
elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao
interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de
provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos
comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeterse o desempenho de todas as funções de controle do
Tribunal de Contas, de colorido quasejurisdicional. A incidência imediata das garantias constitucionais referidas
dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os
procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (L.
9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a “ter ciência da tramitação dos processos
administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e
apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente”. A
oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a
admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU,
de que emanou a decisão (MS nº 23.550/DF. Rel. Min. Marco Aurélio. Rel. p/ Acórdão: Min. Sepúlveda Pertence,
Pleno. Publicado no DJ, p. 6, 31 nov. 2001).
58 GARCIA, Flávio Amaral.Licitações e contratos administrativos: (casos e polêmicas). Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 43.
Como citar este conteúdo na versão digital:
Conforme a NBR 6023:2018 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado
em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
FREITAS, Rafael Véras de. O combate aos cartéis nas licitações (visando à Copa do Mundo de 2014 e às
Olimpíadas de 2016). Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan./mar.
2011. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=72136>. Acesso em: 30 set.
2021.Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan. / mar. 2011Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
defesa. Inobservância. Agravo regimental não provido (RE nº 342.593 AgR/SP. Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª
Turma. Publicado no DJ, p. 51, 14 nov. 2002).
I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e §§1º e 2º). O Tribunal de
Contas da União — embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos — tem
competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do
contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou. II. Tribunal de Contas: processo de representação
fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do
contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a
ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um processo de representação, do
que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com
a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais
elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao
interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de
provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos
comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeterse o desempenho de todas as funções de controle do
Tribunal de Contas, de colorido quasejurisdicional. A incidência imediata das garantias constitucionais referidas
dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os
procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (L.
9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a “ter ciência da tramitação dos processos
administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e
apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente”. A
oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a
admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU,
de que emanou a decisão (MS nº 23.550/DF. Rel. Min. Marco Aurélio. Rel. p/ Acórdão: Min. Sepúlveda Pertence,
Pleno. Publicado no DJ, p. 6, 31 nov. 2001).
58 GARCIA, Flávio Amaral.Licitações e contratos administrativos: (casos e polêmicas). Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 43.
Como citar este conteúdo na versão digital:
Conforme a NBR 6023:2018 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado
em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
FREITAS, Rafael Véras de. O combate aos cartéis nas licitações (visando à Copa do Mundo de 2014 e às
Olimpíadas de 2016). Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan./mar.
2011. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=72136>. Acesso em: 30 set.
2021.Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
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