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Aspectos básicos do moderno direito das fundações de previdência supleme
Publicado originalmente em Revista de Direito Administrativo (RDA)
Fonte original: Revista de Direito Administrativo (RDA)
Como citar (ABNT)
FERREIRA, Sérgio de Andréa. Aspectos básicos do moderno direito das fundações de previdência supleme. Revista de Direito Administrativo (RDA), Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/index. Acesso em: 08 nov. 2026.
TemasConstitucionalPrincípiosDireito AdquiridoProporcionalidadeAdministração PúblicaSupremo Tribunal FederalPoder de PolíciaGarantias ConstitucionaisNormas GeraisEmenda ConstitucionalDireito PrevidenciárioPrevidência Complementar
Citação acadêmica
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ABNT
FERREIRA, Sérgio de Andréa. Aspectos básicos do moderno direito das fundações de previdência supleme. author_upload, 2026. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/index. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/sergio-de-andrea-ferreira/aspectos-basicos-do-moderno-direito-das-fundacoes-de-previdencia-supleme. Acesso em: 8 nov. 2026.
APA
Ferreira, S. D. A. (2026). Aspectos básicos do moderno direito das fundações de previdência supleme. *author_upload*. https://periodicos.fgv.br/rda/index
Chicago
FERREIRA, Sérgio de Andréa. 2026. “Aspectos básicos do moderno direito das fundações de previdência supleme.” *author_upload*. https://periodicos.fgv.br/rda/index
BibTeX
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}ASPECfOS BÁSICOS DO MODERNO DIREITO
DAS FUNDAÇÕES DE PREVIDÊNCIA SUPLEMENfAR
Sergio de Andréa Ferreira*
1. Há 10 anos deu-se o início da vigência da legislação específica sobre pre-
vidência privada.
A referida legislação compôs-se da Lei n~ 6.435, que é de 15 de julho de 1977,
mas que entrou em vigor em 1~ de janeiro de 1978, por força de alteração introdu-
zida. pela Lei n~ 6.462, de 9 de novembro de 1977, a qual estabeleceu outras mo-
dificações - inclusive na parte que interessa ao presente trabalho -, tudo antes de
começar a viger aquele primeiro diploma legal.
Esse, no concernente à previdência suplementar fechada (integrada pelas enti-
dades acessíveis exclusivamente aos empregados - participantes - de uma só em-
presa ou de um grupo de empresas, denominadas patrocinadoras: Art. 4~, I, a, da
Lei n~ 6.435n7), veio a ser regulamentado pelo Decreto n~ 81.240, de 20 de ja-
neiro de 1978, que, ulteriormente, experimentou alterações prescritas pelos Decre-
tos n~s 82.325, de 27 de setembro de 1978; 83.617, de 25 de junho de 1979;
85.237, de 7 de outubro de 1980; 86.492, de 22 de outubro de 1980; 87.091, de
12 de abril de 1982; 87.478, de 16 de agosto de 1982; 87.532, de 30 de agosto de
1982; e Decreto n~ 93.293, de 8 de setembro de 1986.
2. As então chamadas fundações de seguridade social, quer instituídas por em-
presas particulares, quer por empresas governamentais e autarquias, eram, no re-
gime anterior ao da Lei n9 6.435, de 15 de julho de 1977, entidades civis, particu-
lares, submetidas às norma~ comuns às demais entidades fundacionais instituídas
por pessoas físicas e jurídicas particulares.
Tais normas eram as do Código Civil (arts. 24 a 30) e do Código de Processo
Civil (arts. 652 a 654 de 1939, e 1.199 a 1.204 do vigente), a par de eventuais
disposições regulamentares expedidas pelos ministérios públicos locais, organis-
mos que as fiscalizavam nos temI0S daquela mesma legislação geral sobre fun-
dações.
* Professor titular de duelto administrativo no Rio de Janeiro.
R.Dir.adm., Rio de Janeiro,
BIBLIOTECA MARIO HENRIQUE SIMON~
FUNDACÃO GETULIO VARGAS
172:20-36 abr.ljun. 1988
DAS FUNDAÇÕES DE PREVIDÊNCIA SUPLEMENfAR
Sergio de Andréa Ferreira*
1. Há 10 anos deu-se o início da vigência da legislação específica sobre pre-
vidência privada.
A referida legislação compôs-se da Lei n~ 6.435, que é de 15 de julho de 1977,
mas que entrou em vigor em 1~ de janeiro de 1978, por força de alteração introdu-
zida. pela Lei n~ 6.462, de 9 de novembro de 1977, a qual estabeleceu outras mo-
dificações - inclusive na parte que interessa ao presente trabalho -, tudo antes de
começar a viger aquele primeiro diploma legal.
Esse, no concernente à previdência suplementar fechada (integrada pelas enti-
dades acessíveis exclusivamente aos empregados - participantes - de uma só em-
presa ou de um grupo de empresas, denominadas patrocinadoras: Art. 4~, I, a, da
Lei n~ 6.435n7), veio a ser regulamentado pelo Decreto n~ 81.240, de 20 de ja-
neiro de 1978, que, ulteriormente, experimentou alterações prescritas pelos Decre-
tos n~s 82.325, de 27 de setembro de 1978; 83.617, de 25 de junho de 1979;
85.237, de 7 de outubro de 1980; 86.492, de 22 de outubro de 1980; 87.091, de
12 de abril de 1982; 87.478, de 16 de agosto de 1982; 87.532, de 30 de agosto de
1982; e Decreto n~ 93.293, de 8 de setembro de 1986.
2. As então chamadas fundações de seguridade social, quer instituídas por em-
presas particulares, quer por empresas governamentais e autarquias, eram, no re-
gime anterior ao da Lei n9 6.435, de 15 de julho de 1977, entidades civis, particu-
lares, submetidas às norma~ comuns às demais entidades fundacionais instituídas
por pessoas físicas e jurídicas particulares.
Tais normas eram as do Código Civil (arts. 24 a 30) e do Código de Processo
Civil (arts. 652 a 654 de 1939, e 1.199 a 1.204 do vigente), a par de eventuais
disposições regulamentares expedidas pelos ministérios públicos locais, organis-
mos que as fiscalizavam nos temI0S daquela mesma legislação geral sobre fun-
dações.
* Professor titular de duelto administrativo no Rio de Janeiro.
R.Dir.adm., Rio de Janeiro,
BIBLIOTECA MARIO HENRIQUE SIMON~
FUNDACÃO GETULIO VARGAS
172:20-36 abr.ljun. 1988
COIOO a maior parte das fundações de seguridade social tinha sua sede na cida-
de do Rio de Janeiro, o ministério público do respectivo estado é que aprovava os
seus atos de instituição e por elas velava, chegando a constar da Portaria n 2 3, de
7 de fevereiro de 1975, do procurador-geral da Justiça do antigo estado da Gua-
nabara - acerca da provedoria sobre fundações - dispositivos específicos tratando
das entidades fundacionais da espécie (cf. itens 3.2 e 5, h).
Inexistiam regras legais específicas sobre tais instituições de seguridade, e os
órgãos púbacos das áreas fmanceira e previdenciária não exerciam controle sobre
as mesmas.
Houve, no entanto, desde cedo, manifestações de interesse, do Governo fede-
ral, pela criação dessas entidades particulares de seguridade social, tanto assim
que suas empresas foram as pioneiras no setor. Por outro lado, incentivou sua ins-
tituição mercê da redução do imposto de renda em favor das empresas que as
criassem (Portaria n2 41, de 11 de fevereiro de 1974, do Ministério da Fazenda,
DOU de 15 de fevereiro de 1974, p. 1.787). O ato regulamentar em apreço consi-
derou como despesas operacionais os gastos pertinentes.
3. A mencionada Lei n 2 6.435n7, com suas ulteriores alterações e regulamen-
tação, sem transmudar a natureza das entidades da espécie, quer as já existentes,
quer aquelas que se criassem dali por diante, todas entes particulares, de direito
civil, de direito privado, posicionou-as em nova situação em relação ao poder pú-
blico.
Com efeito, os diplomas em apreço assinalaram o caráter complementar, ou su-
plementar, em relação aos benefícios da previdência social, oficial, dos pecúlios,
rendas e outras vantagens asseguradas pelas entidades de previdência privada (art.
12 da Lei n2 6.435n7 e do Decreto n2 81.240nS), estabelecendo, expressamente,
que as fechadas são consideradas "complementares do sistema oficial de pre-
"lidência e assistência social, enquadrando-se suas atividades na área de com-
petência do Ministério da Previdência e Assistência Social" (arts. 34 da Lei n2
6.43"n7 e 32 do Decreto n2 81.240n8).
Em verdade, dispondo que as patrocinadoras supervisionarão as atividades das
entidades fechadas (arts. 34, § 12, da Lei n2 6.435n7, e 52 do Decreto n2
81.240n8), a posição do poder público (agora federal, dada a derrogação, pelo
art. 86 da Lei n2 6.435n7, dos arts. 26 a 30 do CC e 1.199 a 1.204 do CPC), em
relação a elas, alterou-se substancialmente.
Aos instrumentos de provedoria (traduzidos pelo emprego do verbo velar pelo
art. 86 da Lei n2 6.435n7), que passaram do Ministério Puôlico para o Ministério
da Previdência e Assistência Social, se somam, no novo regime, poderes de regu-
lamentação, de controle e fiscalização e de ingerência e intromissão que fazem
com que as fundações em questão se caracterizem, atualmente, como entes de co-
laboração da administração pú~lica, dentro do processo de descentralização admi-
nistrativa que os autores chamam, exatamente, de descentralização por colabo-
ração, pelo qual.o poder puôlico, delegando, autorizando ou chancelando, apro-
21
de do Rio de Janeiro, o ministério público do respectivo estado é que aprovava os
seus atos de instituição e por elas velava, chegando a constar da Portaria n 2 3, de
7 de fevereiro de 1975, do procurador-geral da Justiça do antigo estado da Gua-
nabara - acerca da provedoria sobre fundações - dispositivos específicos tratando
das entidades fundacionais da espécie (cf. itens 3.2 e 5, h).
Inexistiam regras legais específicas sobre tais instituições de seguridade, e os
órgãos púbacos das áreas fmanceira e previdenciária não exerciam controle sobre
as mesmas.
Houve, no entanto, desde cedo, manifestações de interesse, do Governo fede-
ral, pela criação dessas entidades particulares de seguridade social, tanto assim
que suas empresas foram as pioneiras no setor. Por outro lado, incentivou sua ins-
tituição mercê da redução do imposto de renda em favor das empresas que as
criassem (Portaria n2 41, de 11 de fevereiro de 1974, do Ministério da Fazenda,
DOU de 15 de fevereiro de 1974, p. 1.787). O ato regulamentar em apreço consi-
derou como despesas operacionais os gastos pertinentes.
3. A mencionada Lei n 2 6.435n7, com suas ulteriores alterações e regulamen-
tação, sem transmudar a natureza das entidades da espécie, quer as já existentes,
quer aquelas que se criassem dali por diante, todas entes particulares, de direito
civil, de direito privado, posicionou-as em nova situação em relação ao poder pú-
blico.
Com efeito, os diplomas em apreço assinalaram o caráter complementar, ou su-
plementar, em relação aos benefícios da previdência social, oficial, dos pecúlios,
rendas e outras vantagens asseguradas pelas entidades de previdência privada (art.
12 da Lei n2 6.435n7 e do Decreto n2 81.240nS), estabelecendo, expressamente,
que as fechadas são consideradas "complementares do sistema oficial de pre-
"lidência e assistência social, enquadrando-se suas atividades na área de com-
petência do Ministério da Previdência e Assistência Social" (arts. 34 da Lei n2
6.43"n7 e 32 do Decreto n2 81.240n8).
Em verdade, dispondo que as patrocinadoras supervisionarão as atividades das
entidades fechadas (arts. 34, § 12, da Lei n2 6.435n7, e 52 do Decreto n2
81.240n8), a posição do poder público (agora federal, dada a derrogação, pelo
art. 86 da Lei n2 6.435n7, dos arts. 26 a 30 do CC e 1.199 a 1.204 do CPC), em
relação a elas, alterou-se substancialmente.
Aos instrumentos de provedoria (traduzidos pelo emprego do verbo velar pelo
art. 86 da Lei n2 6.435n7), que passaram do Ministério Puôlico para o Ministério
da Previdência e Assistência Social, se somam, no novo regime, poderes de regu-
lamentação, de controle e fiscalização e de ingerência e intromissão que fazem
com que as fundações em questão se caracterizem, atualmente, como entes de co-
laboração da administração pú~lica, dentro do processo de descentralização admi-
nistrativa que os autores chamam, exatamente, de descentralização por colabo-
ração, pelo qual.o poder puôlico, delegando, autorizando ou chancelando, apro-
21
veita a atuação de terceiros para complementar ou suplementar a atividade da ad-
ministração direta e indireta.
Os arts. 3~, 34, e §§, e 35, e §§, da Lei n~ 6.435n7 apresentam-nos o espectro
amplo da teleologia e da instrumentação da ação do poder público no caso, identi-
ficando-se o poder de polícia e a participação social do Estado.
Mas essa mudança de posicionamento - repetimos - não atingiu ·ontológica e
essencialmente, as entidades de seguridade.
Segundo essa ótica é que as fundações de previdência privada têm de encarar
seu relacionamento com o poder público federal, com seus participantes e sua pa-
trocinadora, e posicionar-se, inclusive na análise da disciplina legal e da regula-
mentação a que agora estão submetidas.
Quanto à última, como parcela de uma atividade administrativa instrumental,
tem os limites pertinentes à atividade-fim a que corresponde. Passou-se, in casu,
de uma quase-ausência de legislação e regulamentação para um minucioso e
abrangente conjunto de disposições normativas.
Cabe, por isso, desde logo, assinalar que, se é certo que a nova situação jurídi-
ca das entidades de seguridade privada enseja uma regulamentação mais compre-
ensiva e profunda do que anteriormente, nem por isso é de se esquecerem os limi-
tes inerentes ao poder regulamentar (devendo ser lembrados os princípios da hi~
rarquia das fontes normativas e da reserva legal), que não pode, com relação a en-
tidades particulares, ainda que de colaboração, ter a mesma abrangência e profun-
didade daquele que disciplina as pessoas integrantes da administração pública.
.Por outro lado, é de serem lembrados, neste passo, nessas múltiplas facetas re-
lacionais, os direitos e garantias constitucionais (art. 153 da CF), como os da iso-
. nomia (§ 1~, da reserva legal (§ 2~, da irretroatividade normativa (§ 3~, e do di-
reito de propriedade (garantia anticonfISCat6ria, § 22).
Pela primeira (isonomia), o tratamento jurídico das entidades fechadas, como
pessoas jurídicas de direito privado, civis, tem de ser, essencialmente, idêntico ao
das demais do mesmo gênero - salvo diferenças tópicas, não substanciais, como
quanto a que órgão vela pelas fundações dessa ou daquela espécie, eis que a dif~
renciação está, in casu, no posicionamento frente ao poder público, na medida em
que essas entidades têm uma atuação específica, aproveitada pelo Governo para
complementar ou suplementar a sua própria. Por isso, se diz que a descentrali-
zação por colaboração é objetiva, eis que atinge a atividade, e não o agente.
Em razão da segunda (reserva legal), só a lei - e, assim mesmo, com respeito às
limitações em seguida referidas - pode dispor sobre determinadas matérias.
Pela terceira (irretroatividade), são, como analisaremos, preservados o ato jurí-
dico perfeito e o direito adquirido em face das mutações normativas, garantia essa
que se entrosa com a última (garantia de propriedade), que couesponde à proteção
de nosso patrimônio, como conjunto de direitos economicamente relevantes, con-
tra as mudanças legislativas e dos atos da administração pública.
4. Em resumo, podemos afirmar que as fundações de seguridade são fundações
22
ministração direta e indireta.
Os arts. 3~, 34, e §§, e 35, e §§, da Lei n~ 6.435n7 apresentam-nos o espectro
amplo da teleologia e da instrumentação da ação do poder público no caso, identi-
ficando-se o poder de polícia e a participação social do Estado.
Mas essa mudança de posicionamento - repetimos - não atingiu ·ontológica e
essencialmente, as entidades de seguridade.
Segundo essa ótica é que as fundações de previdência privada têm de encarar
seu relacionamento com o poder público federal, com seus participantes e sua pa-
trocinadora, e posicionar-se, inclusive na análise da disciplina legal e da regula-
mentação a que agora estão submetidas.
Quanto à última, como parcela de uma atividade administrativa instrumental,
tem os limites pertinentes à atividade-fim a que corresponde. Passou-se, in casu,
de uma quase-ausência de legislação e regulamentação para um minucioso e
abrangente conjunto de disposições normativas.
Cabe, por isso, desde logo, assinalar que, se é certo que a nova situação jurídi-
ca das entidades de seguridade privada enseja uma regulamentação mais compre-
ensiva e profunda do que anteriormente, nem por isso é de se esquecerem os limi-
tes inerentes ao poder regulamentar (devendo ser lembrados os princípios da hi~
rarquia das fontes normativas e da reserva legal), que não pode, com relação a en-
tidades particulares, ainda que de colaboração, ter a mesma abrangência e profun-
didade daquele que disciplina as pessoas integrantes da administração pública.
.Por outro lado, é de serem lembrados, neste passo, nessas múltiplas facetas re-
lacionais, os direitos e garantias constitucionais (art. 153 da CF), como os da iso-
. nomia (§ 1~, da reserva legal (§ 2~, da irretroatividade normativa (§ 3~, e do di-
reito de propriedade (garantia anticonfISCat6ria, § 22).
Pela primeira (isonomia), o tratamento jurídico das entidades fechadas, como
pessoas jurídicas de direito privado, civis, tem de ser, essencialmente, idêntico ao
das demais do mesmo gênero - salvo diferenças tópicas, não substanciais, como
quanto a que órgão vela pelas fundações dessa ou daquela espécie, eis que a dif~
renciação está, in casu, no posicionamento frente ao poder público, na medida em
que essas entidades têm uma atuação específica, aproveitada pelo Governo para
complementar ou suplementar a sua própria. Por isso, se diz que a descentrali-
zação por colaboração é objetiva, eis que atinge a atividade, e não o agente.
Em razão da segunda (reserva legal), só a lei - e, assim mesmo, com respeito às
limitações em seguida referidas - pode dispor sobre determinadas matérias.
Pela terceira (irretroatividade), são, como analisaremos, preservados o ato jurí-
dico perfeito e o direito adquirido em face das mutações normativas, garantia essa
que se entrosa com a última (garantia de propriedade), que couesponde à proteção
de nosso patrimônio, como conjunto de direitos economicamente relevantes, con-
tra as mudanças legislativas e dos atos da administração pública.
4. Em resumo, podemos afirmar que as fundações de seguridade são fundações
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de direito privado, de direito civil, particulares: a) antes da legislação específica
sobre elas, do Código Civil, inteiramente submetidas a esse e ao Código de ~
cesso Civil, sob o velamento do Ministério Público; administradas, sujeitas, tão-
somente, à provedoria daquela instituição e ao poder de polícia ordinário; b) após
o advento da Lei n 2 6.435n7, as entidades fundacionais fechadas de previdência
complementar passaram a colaboradoras do poder público, mas sempre de direito
privado, de direito civil, particulares, apenas com derrogação da incidência das
disposições do Código Civil e do CPC, quando houver conflito daquelas leis ~om
tais regras, tendo o respectivo velamento sido transferido para a responsabilidade
do MPAS. nos tennos do estatuído pelo art. 86 do citado diploma legal.
Mas, em sua essência, permaneceram as mesmas.
5. Segundo o regime do direito brasileiro (Código Civil, arts. 24 a 30; e Código
de Processo Civil, arts. 1.199 a 1.204), a fundação é uma pessoa jurídica cujo
substrato personalizado é um patrimônio afetado a um fim, em oposição às pessoas
jurídicas corporativas, societárias e associativas, em cuja base fático-social perso-
nificada figura a reunião, a conjugação de pessoas, seus membros.
A fundação civil é a fundação-patrimônio, tanto que a insuficiência ou defi-
ciência de bens dotados conduz ao diferimento ou à inviabilização da ultimação
do processo criativo da entidade infleri (art. 25 do Código Civil).
Podemos dizer que a fundação, nos tennos em que está colocado seu regime no
direito brasileiro, como espécie do gênero das pessoas jurídicas, tem atributos que
a tomam o instrumento ideal para o atendimento de fins sociais.
A fundação não tem me!Dbros, ou seja, nem sócios, nem associados, eis que a
membridade é requisito necessário e próprio das corporações (sociedades e asso-
ciações), que, em conseqüência, ostentam, como órgão máximo e indispensável de
sua estrutura, a assembléia geral, onde atuam os membros da entidade, e que p0-
dem alterá-la - inclusive quanto ao objeto social - e, até mesmo, extingui-la: é
órgão dominante, que expressa a vontade imanente, interna superior, que comanda
o destino corporativo.
A fundação conta, tão-somente, com órgãos de administração, integrados por
gestores, pelos administradores do patrimônio fundacional, seu substrato, base que
é personalizada; órgãos esses servientes, pois que sua atuação está comprometida,
funcionaImente, com o fim fundacional, que não podem modificar, que é imutável,
que já encontram preestabelecido no ato de instituição da entidade, cuja existência
não podem eliminar ad libitum.
Com efeito, flD1 e duração da fundação são elementos que cabem ao instituidor
- aquele que pratica o ato deflagrador do procedimento de criação do ente, com a
dótação patrimonial correspondente - estabelecer, e que, uma vez criada a insti-
tuição, nem ele próprio pode mudar.
Quanto ao aspecto fmalístico da fundação, é relevante gizar que, no direito ci-
vil brasileiro, tem"ele de ser de índole social, não podendo ser de caráter lucrativo,
inclusive pelo excessivo apego à obtenção de resultados econômico-financeiros
23
sobre elas, do Código Civil, inteiramente submetidas a esse e ao Código de ~
cesso Civil, sob o velamento do Ministério Público; administradas, sujeitas, tão-
somente, à provedoria daquela instituição e ao poder de polícia ordinário; b) após
o advento da Lei n 2 6.435n7, as entidades fundacionais fechadas de previdência
complementar passaram a colaboradoras do poder público, mas sempre de direito
privado, de direito civil, particulares, apenas com derrogação da incidência das
disposições do Código Civil e do CPC, quando houver conflito daquelas leis ~om
tais regras, tendo o respectivo velamento sido transferido para a responsabilidade
do MPAS. nos tennos do estatuído pelo art. 86 do citado diploma legal.
Mas, em sua essência, permaneceram as mesmas.
5. Segundo o regime do direito brasileiro (Código Civil, arts. 24 a 30; e Código
de Processo Civil, arts. 1.199 a 1.204), a fundação é uma pessoa jurídica cujo
substrato personalizado é um patrimônio afetado a um fim, em oposição às pessoas
jurídicas corporativas, societárias e associativas, em cuja base fático-social perso-
nificada figura a reunião, a conjugação de pessoas, seus membros.
A fundação civil é a fundação-patrimônio, tanto que a insuficiência ou defi-
ciência de bens dotados conduz ao diferimento ou à inviabilização da ultimação
do processo criativo da entidade infleri (art. 25 do Código Civil).
Podemos dizer que a fundação, nos tennos em que está colocado seu regime no
direito brasileiro, como espécie do gênero das pessoas jurídicas, tem atributos que
a tomam o instrumento ideal para o atendimento de fins sociais.
A fundação não tem me!Dbros, ou seja, nem sócios, nem associados, eis que a
membridade é requisito necessário e próprio das corporações (sociedades e asso-
ciações), que, em conseqüência, ostentam, como órgão máximo e indispensável de
sua estrutura, a assembléia geral, onde atuam os membros da entidade, e que p0-
dem alterá-la - inclusive quanto ao objeto social - e, até mesmo, extingui-la: é
órgão dominante, que expressa a vontade imanente, interna superior, que comanda
o destino corporativo.
A fundação conta, tão-somente, com órgãos de administração, integrados por
gestores, pelos administradores do patrimônio fundacional, seu substrato, base que
é personalizada; órgãos esses servientes, pois que sua atuação está comprometida,
funcionaImente, com o fim fundacional, que não podem modificar, que é imutável,
que já encontram preestabelecido no ato de instituição da entidade, cuja existência
não podem eliminar ad libitum.
Com efeito, flD1 e duração da fundação são elementos que cabem ao instituidor
- aquele que pratica o ato deflagrador do procedimento de criação do ente, com a
dótação patrimonial correspondente - estabelecer, e que, uma vez criada a insti-
tuição, nem ele próprio pode mudar.
Quanto ao aspecto fmalístico da fundação, é relevante gizar que, no direito ci-
vil brasileiro, tem"ele de ser de índole social, não podendo ser de caráter lucrativo,
inclusive pelo excessivo apego à obtenção de resultados econômico-financeiros
23
positivos, em detrimento dos fins altruísticos. humanitários, cuja consecução tem
de ser sua pennanente meta.
5.1 Sendo a vida social - e, assim, a vida jurídica - eminentemente relacional,
é claro que a criação da fundação; a dotação do patrimônio, que recebe o selo
jurídico da personalização; sua estruturação orgânica e respectiva titularização; a
gestão pelos administradores; e a fixação de fins altruísticos a serem alcançados,
todo esse conjunto tem de ter como objetivo último o benefício de seres humanos,
que são os destinatários da fundação, e que podem constituir um conjunto com
maior ou menor número de elementos, toda uma comunidade, um segmento, uma
classe dessa.
5.2 As fundações de seguridade são colaboradoras do poder público, e são fun-
dações de auxílio e fomento à patrocinadora e respectivos empregados e depen-
dentes.
A posição de instituição de auxílio e fomento à entidade criadora não desnatura
a fundação-criatura, na medida em que essa colaboração tem por objetivo a em-
presa, a sociedade, associação ou fundação criadora, como instituição social, en-
quanto comunidade, visando o bem-estar e a proteção do futuro das pessoas físi-
cas, dos empregados, sob os aspectos previdenciário e assistencial (assistência so-
cial, médica, financeira). Daí, nítido o sentido social (presente esse objetivo na
própria expressão seguridade social) das entidades fundacionais criadas.
Os empregados são destinatários da fundação, e que passam a ser por elas as-
sistidos.
E empregados assistidos trabalham melhor, produzem mais, e, com a perspecti-
va de uma complementação estipendial, animam-se a aposentar-se, o que gera a
renovação dos quadros e da empresa e novos empregos para o mercado de traba-
lho.
Daí a ostensividade do sentido social, da função de auxílio e fomento, dentro,
inclusive. do comprometimento finalístico da função social da empresa.
6. Os participantes de uma fundação de seguridade social podem, em resumo,
ser assim caracterizados:
a) sob o aspecto estritamente fundacional, são destinatários seus;
b) interterem, direta ou indiretamente, de modo mais ou menos intenso, na admi-
nistração fundacional;
c) aderem a planos de benefícios seus, com o que se identificam como segurados
lato sensu.
6.1 Posicionemos os participantes das fundações de previdência complementar
como seus destinatários.
Confonne já se salientou, elemento básico da existência fundacional são seus
24
de ser sua pennanente meta.
5.1 Sendo a vida social - e, assim, a vida jurídica - eminentemente relacional,
é claro que a criação da fundação; a dotação do patrimônio, que recebe o selo
jurídico da personalização; sua estruturação orgânica e respectiva titularização; a
gestão pelos administradores; e a fixação de fins altruísticos a serem alcançados,
todo esse conjunto tem de ter como objetivo último o benefício de seres humanos,
que são os destinatários da fundação, e que podem constituir um conjunto com
maior ou menor número de elementos, toda uma comunidade, um segmento, uma
classe dessa.
5.2 As fundações de seguridade são colaboradoras do poder público, e são fun-
dações de auxílio e fomento à patrocinadora e respectivos empregados e depen-
dentes.
A posição de instituição de auxílio e fomento à entidade criadora não desnatura
a fundação-criatura, na medida em que essa colaboração tem por objetivo a em-
presa, a sociedade, associação ou fundação criadora, como instituição social, en-
quanto comunidade, visando o bem-estar e a proteção do futuro das pessoas físi-
cas, dos empregados, sob os aspectos previdenciário e assistencial (assistência so-
cial, médica, financeira). Daí, nítido o sentido social (presente esse objetivo na
própria expressão seguridade social) das entidades fundacionais criadas.
Os empregados são destinatários da fundação, e que passam a ser por elas as-
sistidos.
E empregados assistidos trabalham melhor, produzem mais, e, com a perspecti-
va de uma complementação estipendial, animam-se a aposentar-se, o que gera a
renovação dos quadros e da empresa e novos empregos para o mercado de traba-
lho.
Daí a ostensividade do sentido social, da função de auxílio e fomento, dentro,
inclusive. do comprometimento finalístico da função social da empresa.
6. Os participantes de uma fundação de seguridade social podem, em resumo,
ser assim caracterizados:
a) sob o aspecto estritamente fundacional, são destinatários seus;
b) interterem, direta ou indiretamente, de modo mais ou menos intenso, na admi-
nistração fundacional;
c) aderem a planos de benefícios seus, com o que se identificam como segurados
lato sensu.
6.1 Posicionemos os participantes das fundações de previdência complementar
como seus destinatários.
Confonne já se salientou, elemento básico da existência fundacional são seus
24
destinatários, isto é, aqueles beneficiários da realização de seu fim.
Dominam o conceito de fundação, confonne sabemos, as noções de afetação,
de destinação a um fim social; de administração serviente à consecução desse de-
siderato comunitário.
Mas esse não vale por si mesmo, e, sim, na medida em que se traduz no benefí-
cio de membros da comunidade em que atua a pessoa jurídica fundacional.
Surge, nesse tópico, a figura - que é a razão de ser da fundação - que são seus
beneficiários ou destinatários.
É pela satisfação dos interesses deles, mercê da adequada gestão dos recursos
fundacionais, que vela o poder público.
A legislação brasileira reconhece no destinatário a figura do interessado (CPC,
arts. 1.200, 1.201, § I~, e 1.204), que tem legitimação ativa para a propositura de
ações e o requerimento de medidas ligadas à organização, fiscalização e extinção
das fundações. É o que proclama Pontes de Miranda, em seus Comentários ao
C6digo de Processo Civil. 1
Aliás, no caso de ação de extinção da entidade, os destinatários têm de ser cita-
dos. 2
Cumpre sublinhar que os destinatários fundacionais, em qualquer de suas espé-
cies, podem juridicamente situar-se em posição subjetiva, inclusive contratual; ou
objetiva, estatutária regulamentar; e recebem benefícios gratuitos ou onerosos.
7. A previdência social, a seguridade oficial é necessariamente limitada, já que
não garante, em caso de aposentadoria, por exemplo, a integralidade da renda do
trabalhador. Nasceu. em conseqüência. a "idéia universal de seguridade total: a
garantia do rendimento familiar nos casos de perda involuntária da capacidade la-
bordtiva dos trabalhadores", e a chamada seguridade complementar e supletiva, a
cargo da iniciativa privada.
Estudo comparado traz-nos a figura dos fundos de pensão (pensionfunds). Em
nosso País, atendidas suas peculiaridades, evoluiu-se para as fundações de seguri-
dade, com personalidade jurídica e de caráter eminentemente supletivo da pre-
vidência oficial. O fundo, neste caso, integra o patrimônio fundacional.
Esse é o objetivo da chamada previdência suplementar, e de suas fundações, e
que se realiza mediante a instituição de planos privados de concessão de pecúlios
ou de rendas, de benefícios complementares aos da previdência social (art. I!? da
Lei n~ 6.435177).
No exercício da Curadoria de Fundações, tivemos ensejo de intervir no proces-
so de criação das primeiras fundações de seguridade social, e, com referência a
todas elas, esse desideratwn esteve presente.
I Pontes de ~liranda. CO/ill:lltú,ios ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense,
1977. v. 16. p. 429-3~.
2 Id. ibid. p. 439-40.
25
Dominam o conceito de fundação, confonne sabemos, as noções de afetação,
de destinação a um fim social; de administração serviente à consecução desse de-
siderato comunitário.
Mas esse não vale por si mesmo, e, sim, na medida em que se traduz no benefí-
cio de membros da comunidade em que atua a pessoa jurídica fundacional.
Surge, nesse tópico, a figura - que é a razão de ser da fundação - que são seus
beneficiários ou destinatários.
É pela satisfação dos interesses deles, mercê da adequada gestão dos recursos
fundacionais, que vela o poder público.
A legislação brasileira reconhece no destinatário a figura do interessado (CPC,
arts. 1.200, 1.201, § I~, e 1.204), que tem legitimação ativa para a propositura de
ações e o requerimento de medidas ligadas à organização, fiscalização e extinção
das fundações. É o que proclama Pontes de Miranda, em seus Comentários ao
C6digo de Processo Civil. 1
Aliás, no caso de ação de extinção da entidade, os destinatários têm de ser cita-
dos. 2
Cumpre sublinhar que os destinatários fundacionais, em qualquer de suas espé-
cies, podem juridicamente situar-se em posição subjetiva, inclusive contratual; ou
objetiva, estatutária regulamentar; e recebem benefícios gratuitos ou onerosos.
7. A previdência social, a seguridade oficial é necessariamente limitada, já que
não garante, em caso de aposentadoria, por exemplo, a integralidade da renda do
trabalhador. Nasceu. em conseqüência. a "idéia universal de seguridade total: a
garantia do rendimento familiar nos casos de perda involuntária da capacidade la-
bordtiva dos trabalhadores", e a chamada seguridade complementar e supletiva, a
cargo da iniciativa privada.
Estudo comparado traz-nos a figura dos fundos de pensão (pensionfunds). Em
nosso País, atendidas suas peculiaridades, evoluiu-se para as fundações de seguri-
dade, com personalidade jurídica e de caráter eminentemente supletivo da pre-
vidência oficial. O fundo, neste caso, integra o patrimônio fundacional.
Esse é o objetivo da chamada previdência suplementar, e de suas fundações, e
que se realiza mediante a instituição de planos privados de concessão de pecúlios
ou de rendas, de benefícios complementares aos da previdência social (art. I!? da
Lei n~ 6.435177).
No exercício da Curadoria de Fundações, tivemos ensejo de intervir no proces-
so de criação das primeiras fundações de seguridade social, e, com referência a
todas elas, esse desideratwn esteve presente.
I Pontes de ~liranda. CO/ill:lltú,ios ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense,
1977. v. 16. p. 429-3~.
2 Id. ibid. p. 439-40.
25
7.1 Destarte, o sentido do seguro, na previdência complementar, é o de, no res-
guardo contra a álea correspondente, assegurar mo detenninado padrão de vida:
mais exatamente, o mesmo padrão de vida do participante ao ingressar na inativi-
dade.
7.2 Esse é o aspecto básico do elemento fundamental das fundações: a reali-
zação de seu fim em benefício de seus destinatários.
A manutenção do padrão de vida do participante é traduzida em termos de valor
pecuniário, na aproximação, a maior possível, com referência à última remune-
ração na atividade, da chamada renda global inicial (RGI), que é o somatório do
quantum do primeiro benefício do INPS com o da suplementação originária da
fundação.
Todas as demais metas dessa; toda a sua normatividade; toda a sua atividade,
inclusive econômi~financeira, têm de traduzir-se nessa realidade numérica, que
há de refletir, adequadamente, esse comprometimento finalístico, essa função, en-
fIm, das fundações da espécie.
8. As fundações - assim como as associações, as sociedades anônimas - têm
estatutos, regulamentos, regimentos internos.
O próprio conceito de estatuto e a formação etimológica dos vocábulos regula-
mento e regimento (cognatos entre si, derivados de reg, que provém de rer, e com
regra, do latim regula, de regere, reger, regular) evidenciam que estamos diante
de atos jurídicos que contêm regras de direito, de atos-regra, portanto.
Mas distinção fundamental é aquela entre regras jurídicas estatais, normas jurí-
dicas veiculadas pelas fontes formais do direito positivo, integrantes da normativi-
dade, do regramento, do ordenamento jurídico, do direito estatal; e as demais re-
gras, que são negociais. 3
Essas últimas são as que estão em contratos normativos, em convênios, em esta-
tutos, em regulamentos e regimentos de entidades privadas: em atos-regra particu-
lares, negociais.
Se uma instituição privada edita regras, vincula-se a observá-las, através de
negócio jurídico unilateral.
8.1 Os atos de instituição, os estatutos e os respectivos atos complementares de
regulamentação são autovinculativos para a entidade fundacional.
Essa nota vinculativa se reforça, no tocante às fundações de segwidade, porque
estamos no campo do direito das obrigações.
Há oferta, proposta de contrato, nos termos do direito privado: o art. 42 da Lei
n!? 6.43Sm fala de "propostas de imcrição".
3 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. 3 ed. 2 reimpr. São Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 1984, v. 47, p. 354.
26
guardo contra a álea correspondente, assegurar mo detenninado padrão de vida:
mais exatamente, o mesmo padrão de vida do participante ao ingressar na inativi-
dade.
7.2 Esse é o aspecto básico do elemento fundamental das fundações: a reali-
zação de seu fim em benefício de seus destinatários.
A manutenção do padrão de vida do participante é traduzida em termos de valor
pecuniário, na aproximação, a maior possível, com referência à última remune-
ração na atividade, da chamada renda global inicial (RGI), que é o somatório do
quantum do primeiro benefício do INPS com o da suplementação originária da
fundação.
Todas as demais metas dessa; toda a sua normatividade; toda a sua atividade,
inclusive econômi~financeira, têm de traduzir-se nessa realidade numérica, que
há de refletir, adequadamente, esse comprometimento finalístico, essa função, en-
fIm, das fundações da espécie.
8. As fundações - assim como as associações, as sociedades anônimas - têm
estatutos, regulamentos, regimentos internos.
O próprio conceito de estatuto e a formação etimológica dos vocábulos regula-
mento e regimento (cognatos entre si, derivados de reg, que provém de rer, e com
regra, do latim regula, de regere, reger, regular) evidenciam que estamos diante
de atos jurídicos que contêm regras de direito, de atos-regra, portanto.
Mas distinção fundamental é aquela entre regras jurídicas estatais, normas jurí-
dicas veiculadas pelas fontes formais do direito positivo, integrantes da normativi-
dade, do regramento, do ordenamento jurídico, do direito estatal; e as demais re-
gras, que são negociais. 3
Essas últimas são as que estão em contratos normativos, em convênios, em esta-
tutos, em regulamentos e regimentos de entidades privadas: em atos-regra particu-
lares, negociais.
Se uma instituição privada edita regras, vincula-se a observá-las, através de
negócio jurídico unilateral.
8.1 Os atos de instituição, os estatutos e os respectivos atos complementares de
regulamentação são autovinculativos para a entidade fundacional.
Essa nota vinculativa se reforça, no tocante às fundações de segwidade, porque
estamos no campo do direito das obrigações.
Há oferta, proposta de contrato, nos termos do direito privado: o art. 42 da Lei
n!? 6.43Sm fala de "propostas de imcrição".
3 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. 3 ed. 2 reimpr. São Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 1984, v. 47, p. 354.
26
É espécie do gênero oferta.ao púb&o, a um grupo social, ao conjunto, no caso
fechado, de empregados de uma empresa ou grupo empresarial.
O requerimento, do interessado, de admissão, de inscrição traduz a aceitação,
selando o contrato, subjetivando a situação jurídica como participante.
Há sucessividade nas duas expressões de vontade, como, aliás, é comum, e a
segunda bilateraliza o que, até então, era unilateral.
Está-se na área dos contratos de adesão, que supõem oferta a um conjunto de
pessoas, cada uma delas aceitando, em cada caso, o que foi oferta a todos, ou,
mais exatamente, a cada um. 4
Pontes de Miranda s é incisivo em caracterizar o seguro como contrato, cuja na-
tureza "é uma s6 para todas as espécies", inclusive o social, sendo sempre a mes-
ma sua finalidade: "dar a alguém a tutela contra o sinistro, acontecimento futuro e
incerto, que, por vezes, s6 tem de incerto <> momento".·
Contrato, em princípio, de direito privado, salvo o inteiramente estatal, quando,
publicizada a entidade estatal seguradora, também foi expressamente publicizada,
pela legislação, a relação jurídica de seguro.
Mesmo no seguro estatal, compulsório, "é raro ocorrer que a figura do contrato
não se componha".
8.2 Para a patrocinadora, seus compromissos unilaterais, fonnalizados no ato de
instituição e em instrumentos ulteriores, são pennanentes, s6 podendo mudar para
beneficiar os destinatários, conforme salientaremos. Em nada importa que sejam
os instrumentos citados os estatutos ou atos regulamentares, eis que, nesse contex-
to, o compromisso assumido tem sua identidade própria, fato gerador de obri-
gações: serão sempre negócios jurídicos unilaterais.
O negócio institutivo de fundação é típico negócio jurídico unilateral, bem as-
sim o é o ato de dotação, a qual pode constituir, ter por objeto, promessas unilate-
rais (de pagamento, de dar, de fazer), como ensina Pontes de Miranda. 7
8.3 Em suma, quer no relacionamento patrocinadora-fundação, quer no dessa
com seus participantes, estamos no campo do direito das obrigações, das relações
jurídicas fechadas de crédito e de débito.
Obrigação em sentido estrito, ou seja, a relação jurídica de que decorre a uma
pessoa, ao debitor, ser exigida pela outra, creditor, a prestação.
Cada um dos relacionamentos citados tem, como salientado, causa diversa, eis
que o primeiro decorre do negócio jurídico fundacional e de compromissos ulte-
4 Id. ibid. v. 38, p:34.
5 Id. ibid. p. 271 e 283.
• Id. ibid. p. 271 e 283.
7 Pontes de Miranda. Tratado ••. op. cit. v. 31, p. 12.
27
fechado, de empregados de uma empresa ou grupo empresarial.
O requerimento, do interessado, de admissão, de inscrição traduz a aceitação,
selando o contrato, subjetivando a situação jurídica como participante.
Há sucessividade nas duas expressões de vontade, como, aliás, é comum, e a
segunda bilateraliza o que, até então, era unilateral.
Está-se na área dos contratos de adesão, que supõem oferta a um conjunto de
pessoas, cada uma delas aceitando, em cada caso, o que foi oferta a todos, ou,
mais exatamente, a cada um. 4
Pontes de Miranda s é incisivo em caracterizar o seguro como contrato, cuja na-
tureza "é uma s6 para todas as espécies", inclusive o social, sendo sempre a mes-
ma sua finalidade: "dar a alguém a tutela contra o sinistro, acontecimento futuro e
incerto, que, por vezes, s6 tem de incerto <> momento".·
Contrato, em princípio, de direito privado, salvo o inteiramente estatal, quando,
publicizada a entidade estatal seguradora, também foi expressamente publicizada,
pela legislação, a relação jurídica de seguro.
Mesmo no seguro estatal, compulsório, "é raro ocorrer que a figura do contrato
não se componha".
8.2 Para a patrocinadora, seus compromissos unilaterais, fonnalizados no ato de
instituição e em instrumentos ulteriores, são pennanentes, s6 podendo mudar para
beneficiar os destinatários, conforme salientaremos. Em nada importa que sejam
os instrumentos citados os estatutos ou atos regulamentares, eis que, nesse contex-
to, o compromisso assumido tem sua identidade própria, fato gerador de obri-
gações: serão sempre negócios jurídicos unilaterais.
O negócio institutivo de fundação é típico negócio jurídico unilateral, bem as-
sim o é o ato de dotação, a qual pode constituir, ter por objeto, promessas unilate-
rais (de pagamento, de dar, de fazer), como ensina Pontes de Miranda. 7
8.3 Em suma, quer no relacionamento patrocinadora-fundação, quer no dessa
com seus participantes, estamos no campo do direito das obrigações, das relações
jurídicas fechadas de crédito e de débito.
Obrigação em sentido estrito, ou seja, a relação jurídica de que decorre a uma
pessoa, ao debitor, ser exigida pela outra, creditor, a prestação.
Cada um dos relacionamentos citados tem, como salientado, causa diversa, eis
que o primeiro decorre do negócio jurídico fundacional e de compromissos ulte-
4 Id. ibid. v. 38, p:34.
5 Id. ibid. p. 271 e 283.
• Id. ibid. p. 271 e 283.
7 Pontes de Miranda. Tratado ••. op. cit. v. 31, p. 12.
27
rior"es da instituidora, mantenedora, patrocinadora, por atos, inclusive unilaterais,
constantes dos estatutos e dos atos regulamentares, que, aprovados internamente,
lhe são apresentados e por ela chancelados; enquanto o segundo relacionamento é
contratual, bilateral.
Mas, em ambos, há direitos subjetivos e deveres jurídicos; pretensões, ações e
obrigações.
8.4 No concernente às fundações de seguridade privada, o contraente é sempre
o segurado, o participante, que é também o segurante, ainda que a patrocinadora
pague uma parte ou tudo, nos termos do disposto no art. 12, in fine, da Lei n 2
6.435n7.
É que, como a designação indica, a patrocinadora paga - inclusive, sobre a fo-
lha de salários dos seus empregados, participantes ou não -, em razão de sua pró-
pria condição de patrocinadora-instituidora (originária) ou de patrocinadora-man-
tenedora (aderente, ulterior), que assumiu o compromisso, a obrigação de pagar a
sua contribuição.
9. Identificado o contrato de seguridade social, caracterizadas as situações sub-
jetivas em jogo, inclusive a da patrocinadora, fica fácil tirar as ilações conseqüen-
tes.
Com a conclusão (ultimação, aperfeiçoamento) do negócio jurídico bilateral,
mercê do consenso, e com o advento da vinculação, traduzida na irrevogabilidade,
dá-se o surgimento da eficácia do contrato de seguridade social, que é aspecto que
nos interessa no presente trabalho.
A vinculação é logo o primeiro efeito do negócio jurídico que se concluiu, o
que se dá através da ocorrência do consenso, in casu pelo requerimento de ad-
missão como participante.
Já há, em conseqüência, o nascimento do direito subjetivo e do dever jurídico.
Tanto já existe o direito, que, se o segurador paga o seguro de vida aos beneficiá-
rios, por ter acreditado, erradamente, que o segurado morrera, não pode repetir o
que foi pago: o direito existia (é certo que o segurado terá de continuar pagando o
prêmio até morrer).
Com efeito, esse decorre automaticamente da vinculação. Em conseqüência,
nasce o dever, co-respectivo do direito, cujos sujeitos virão a ser titulares da pre-
tensão e da ação de direito material, respectivamente exigibilidade e possibilidade,
em caso de inadimplência, de levar a cabo a exigência (através de ação proces-
sual) da prestação.
Aqui, o uso da distinção entre direito, de um lado, e pretensão e ação, de outro,
é fundamental.
É - se titular do primeiro, a que corresponde o dever do sujeito que está no pó-
lo passivo da relação jurídica. Mas ainda não há a obrigação em sentido estritíssi-
mo, que é o reverso da medalha cujo anverso é a pretensão, isto é, o poder de exi-
gir o cumprimento; nem a ação, que opera, quando, formulada a exigência (inclu-
28
constantes dos estatutos e dos atos regulamentares, que, aprovados internamente,
lhe são apresentados e por ela chancelados; enquanto o segundo relacionamento é
contratual, bilateral.
Mas, em ambos, há direitos subjetivos e deveres jurídicos; pretensões, ações e
obrigações.
8.4 No concernente às fundações de seguridade privada, o contraente é sempre
o segurado, o participante, que é também o segurante, ainda que a patrocinadora
pague uma parte ou tudo, nos termos do disposto no art. 12, in fine, da Lei n 2
6.435n7.
É que, como a designação indica, a patrocinadora paga - inclusive, sobre a fo-
lha de salários dos seus empregados, participantes ou não -, em razão de sua pró-
pria condição de patrocinadora-instituidora (originária) ou de patrocinadora-man-
tenedora (aderente, ulterior), que assumiu o compromisso, a obrigação de pagar a
sua contribuição.
9. Identificado o contrato de seguridade social, caracterizadas as situações sub-
jetivas em jogo, inclusive a da patrocinadora, fica fácil tirar as ilações conseqüen-
tes.
Com a conclusão (ultimação, aperfeiçoamento) do negócio jurídico bilateral,
mercê do consenso, e com o advento da vinculação, traduzida na irrevogabilidade,
dá-se o surgimento da eficácia do contrato de seguridade social, que é aspecto que
nos interessa no presente trabalho.
A vinculação é logo o primeiro efeito do negócio jurídico que se concluiu, o
que se dá através da ocorrência do consenso, in casu pelo requerimento de ad-
missão como participante.
Já há, em conseqüência, o nascimento do direito subjetivo e do dever jurídico.
Tanto já existe o direito, que, se o segurador paga o seguro de vida aos beneficiá-
rios, por ter acreditado, erradamente, que o segurado morrera, não pode repetir o
que foi pago: o direito existia (é certo que o segurado terá de continuar pagando o
prêmio até morrer).
Com efeito, esse decorre automaticamente da vinculação. Em conseqüência,
nasce o dever, co-respectivo do direito, cujos sujeitos virão a ser titulares da pre-
tensão e da ação de direito material, respectivamente exigibilidade e possibilidade,
em caso de inadimplência, de levar a cabo a exigência (através de ação proces-
sual) da prestação.
Aqui, o uso da distinção entre direito, de um lado, e pretensão e ação, de outro,
é fundamental.
É - se titular do primeiro, a que corresponde o dever do sujeito que está no pó-
lo passivo da relação jurídica. Mas ainda não há a obrigação em sentido estritíssi-
mo, que é o reverso da medalha cujo anverso é a pretensão, isto é, o poder de exi-
gir o cumprimento; nem a ação, que opera, quando, formulada a exigência (inclu-
28
sive, se for o caso, pela aplicação do princípio dies interpellat pro homine), se der
o desc1llq)rimento da prestação, ação que se traduz pela tomada das medidas ~
cessuais cabíveis.
O direito previdenciário utiliza a expressão é devido para o benefício (cf. art.
33 da CLPS) já objeto de pretensão e ação.
O § 10 do art. 42 da Lei n~ 6.43Sm, acrescentado pela Lei nl? 6.462fT7, el&
prega a conhecida cláusula gozo do benefício.
A expressão é pertinente, porquanto já o Supremo Tribunal Federal (STF) dis-
tinguiu entre aquisição e exercício do direito.
Pontes de Miranda' é expresso: "exercício = pretensão e ação", concernentes
a 1DD direito já adquirido.
9.1 Em se tratando de situação jurídica contratual, a aquisição do direito e a as-
sunção do dever jÚrídico têm lugar com a conclusão do contrato pelo consenso,
com a vinculação, salvo se pender condição suspensiva.
Não é o caso, eis que a incerteza, inerente ao contrato de seguro, é próprio da
álea, conforme já salientado.
Há, é claro, possibilidade de contrato de seguro sob condição suspensiva, mas é
categoria diversa, como quando se segura o que eventualmente se vai comprar.
Mas isso - insistimos - é algo bem diverso da álea ínsita ao seguro, seu elemento
essencial, ao passo que a condição é elemento acidental.
No neg6cio condicional, a incerteza é quanto à eficácia (efeito final núcleo)
respectiva: a álea diz respeito ao efeito correspondente à pretensão e à ação do di-
reito à indenização, do benefício.
Os contratos de seguro são aleat6rios típicos, em que a álea é elemento essen-
cial do contrato, e não espécie de álea como cláusula acidentalmente inserta.
Pontes de Miranda' é incisivo em que "há álea nos contratos de que resultam
as pensões vitalícias, quer de direito privado, quer de direito público".
A aleatoriedade existe, mesmo se o evento é inevitável, como a morte: a álea,
aqui, é no tempo, refere-se a quando, e não a se.
9.2 A vinculação dos contratantes tem lugar com a conclusão do contrato.' •
Esse é o momento da eficácia, com o nascimento do direito subjetivo, e do cor-
relato dever jurídico, segundo o princípio da correlação entre direito e dever.
O direito nasce, quando a regra jurídica, incidindo sobre o suporte fático, tem
por suficientes os fatos ou °fato, para a produção daquele.
O direito subjetivo é um dos tipos de efeitos da incidência da regra jurídica s0-
bre o suporte fático.
a Id. ibid. v. 5, p. 189.
, Id. ibid. v. 38, p. 372.
1. Id. ibid. v. 45, p. 323.
29
o desc1llq)rimento da prestação, ação que se traduz pela tomada das medidas ~
cessuais cabíveis.
O direito previdenciário utiliza a expressão é devido para o benefício (cf. art.
33 da CLPS) já objeto de pretensão e ação.
O § 10 do art. 42 da Lei n~ 6.43Sm, acrescentado pela Lei nl? 6.462fT7, el&
prega a conhecida cláusula gozo do benefício.
A expressão é pertinente, porquanto já o Supremo Tribunal Federal (STF) dis-
tinguiu entre aquisição e exercício do direito.
Pontes de Miranda' é expresso: "exercício = pretensão e ação", concernentes
a 1DD direito já adquirido.
9.1 Em se tratando de situação jurídica contratual, a aquisição do direito e a as-
sunção do dever jÚrídico têm lugar com a conclusão do contrato pelo consenso,
com a vinculação, salvo se pender condição suspensiva.
Não é o caso, eis que a incerteza, inerente ao contrato de seguro, é próprio da
álea, conforme já salientado.
Há, é claro, possibilidade de contrato de seguro sob condição suspensiva, mas é
categoria diversa, como quando se segura o que eventualmente se vai comprar.
Mas isso - insistimos - é algo bem diverso da álea ínsita ao seguro, seu elemento
essencial, ao passo que a condição é elemento acidental.
No neg6cio condicional, a incerteza é quanto à eficácia (efeito final núcleo)
respectiva: a álea diz respeito ao efeito correspondente à pretensão e à ação do di-
reito à indenização, do benefício.
Os contratos de seguro são aleat6rios típicos, em que a álea é elemento essen-
cial do contrato, e não espécie de álea como cláusula acidentalmente inserta.
Pontes de Miranda' é incisivo em que "há álea nos contratos de que resultam
as pensões vitalícias, quer de direito privado, quer de direito público".
A aleatoriedade existe, mesmo se o evento é inevitável, como a morte: a álea,
aqui, é no tempo, refere-se a quando, e não a se.
9.2 A vinculação dos contratantes tem lugar com a conclusão do contrato.' •
Esse é o momento da eficácia, com o nascimento do direito subjetivo, e do cor-
relato dever jurídico, segundo o princípio da correlação entre direito e dever.
O direito nasce, quando a regra jurídica, incidindo sobre o suporte fático, tem
por suficientes os fatos ou °fato, para a produção daquele.
O direito subjetivo é um dos tipos de efeitos da incidência da regra jurídica s0-
bre o suporte fático.
a Id. ibid. v. 5, p. 189.
, Id. ibid. v. 38, p. 372.
1. Id. ibid. v. 45, p. 323.
29
Desde que, com a incidência da regra jurídica alguém deve, ou deve e é obri-
gado a prestar a outrem, há, da parte desse, direito, de crédito, ou direito de crédi-
to e pretensão. Ao direito e ao dever chamam-se, respectivamente, crédito e débito
(ou dívida). O poder de exigir a prestação é a pretensão; aquele a quem ela se di-
rige é o obrigado: de compromissos assumidos pela fundação de seguridade com
os participantes fala o art. 34, § I!?, da Lei n!? 6.435n7.
9.3 O segurador promete segurar, com o que se submete à contingência de, en-
quanto se mantiver vinculado, pagar a indenização ou entregar o benefício, ocor-
rendo o sinistro, o fato típico pertinente.
Sua promessa é cumprida, já ocorre a prestação básica, pelo mero fato de segu-
rar: "prestou o seguro, isto é, prestou a suportação do risco. A prestação é o segu-
"A existência da álea perturba os incautos na análise da figura contratual; mais
ainda os dois tempos: o da prestação, que é o seguro, e, se chegou o momento de
indenizar ou de entregar o benefício, esse adimplemento após o adimplemento bá-
sico, que foi a vinculação do seguro. É pelas razões acima expostas que, mesmo
se não se verifica o sinistro, o segurador adimpliu. "
9.4 Pode-se afmnar, portanto, que, no momento da conclusão do contrato de
seguro, surgem direito subjetivo do segurado X dever jurídico do segurador quan-
to à suportação, à cobertma do risco e à indenização ou benefício.
Também exsurge, desde logo, a pretensão do primeiro, a que corresponde a
obrigação do segundo, no que conceme à referida suportação, à cobertura do ris-
co.
No que tange à indenização, aos benefícios, surgem, desde então, igualmente,
direito e dever: a pretensão e a ação ao respectivo adimplemento é que somente
vêm a ser operativos, pela ocorrência do evento.
9.5 A espécie é de suporte fático "suficiente para formação da relação jurídi-
ca": "a suspensão só diz respeito à pretensão ou à ação, não ao direito mesmo",
e, ainda assim, apenas no tocante à indenização ou ao benefício, pois que, quanto
à cobertura, à suportação do risco, a eficácia plena é imediata, e não diferida.
Quem, A, deve a B quantia que há de pagar a 15 de março, já "deve": já está na
relação jurídica A R B. O direito subjetivo já existe; a 15 de março vence-se o
prazo: ,a pretensão nasce; e a ação, se A não pagar.
Diversa é a hipótese de não ser o suporte fático "suficiente para a formação da
relação jurídica", quando "a suspensão diz respeito a essa: a relação jurídica
mesma talvez nunca se produza".
11 Id. ibid. v. 45, p. 297.
30
gado a prestar a outrem, há, da parte desse, direito, de crédito, ou direito de crédi-
to e pretensão. Ao direito e ao dever chamam-se, respectivamente, crédito e débito
(ou dívida). O poder de exigir a prestação é a pretensão; aquele a quem ela se di-
rige é o obrigado: de compromissos assumidos pela fundação de seguridade com
os participantes fala o art. 34, § I!?, da Lei n!? 6.435n7.
9.3 O segurador promete segurar, com o que se submete à contingência de, en-
quanto se mantiver vinculado, pagar a indenização ou entregar o benefício, ocor-
rendo o sinistro, o fato típico pertinente.
Sua promessa é cumprida, já ocorre a prestação básica, pelo mero fato de segu-
rar: "prestou o seguro, isto é, prestou a suportação do risco. A prestação é o segu-
"A existência da álea perturba os incautos na análise da figura contratual; mais
ainda os dois tempos: o da prestação, que é o seguro, e, se chegou o momento de
indenizar ou de entregar o benefício, esse adimplemento após o adimplemento bá-
sico, que foi a vinculação do seguro. É pelas razões acima expostas que, mesmo
se não se verifica o sinistro, o segurador adimpliu. "
9.4 Pode-se afmnar, portanto, que, no momento da conclusão do contrato de
seguro, surgem direito subjetivo do segurado X dever jurídico do segurador quan-
to à suportação, à cobertma do risco e à indenização ou benefício.
Também exsurge, desde logo, a pretensão do primeiro, a que corresponde a
obrigação do segundo, no que conceme à referida suportação, à cobertura do ris-
co.
No que tange à indenização, aos benefícios, surgem, desde então, igualmente,
direito e dever: a pretensão e a ação ao respectivo adimplemento é que somente
vêm a ser operativos, pela ocorrência do evento.
9.5 A espécie é de suporte fático "suficiente para formação da relação jurídi-
ca": "a suspensão só diz respeito à pretensão ou à ação, não ao direito mesmo",
e, ainda assim, apenas no tocante à indenização ou ao benefício, pois que, quanto
à cobertura, à suportação do risco, a eficácia plena é imediata, e não diferida.
Quem, A, deve a B quantia que há de pagar a 15 de março, já "deve": já está na
relação jurídica A R B. O direito subjetivo já existe; a 15 de março vence-se o
prazo: ,a pretensão nasce; e a ação, se A não pagar.
Diversa é a hipótese de não ser o suporte fático "suficiente para a formação da
relação jurídica", quando "a suspensão diz respeito a essa: a relação jurídica
mesma talvez nunca se produza".
11 Id. ibid. v. 45, p. 297.
30
9.6 Na hipótese em estudo, a pretensão e a ação, quanto à indenização e aos
benefícios, são efeitos sustidos, e não suspensos, como ocorre na pendência da
condição suspensiva, em que, na linguagem de Pontes de Miranda, há pendulação
(pode ser ou não ser).
Aliás, quando se fala de falta de ação, o que está em mente é propriamente a
ação de prestação, como a condenatória, mas já cabem as ações declaratórias e de
prestação futura.
9.7 Básico é ver-se, nas chamadas "condições" para que o benefício "seja de-
vido" pela fundação de seguridade social (por exemplo, aposentadoria pela pre-
vidência social, idade mínima), pressupostos de exigibilidade e de eventual acio-
namento, e não condições,jacti ou iuris, de aquisição do direito.
Os elementos-pressupostos não dizem respeito ao aperfeiçoamento, à ultimação
da gestação para o nascimento do direito - e do correspondente dever -, mas são
elementos eficaciais, necessários à irradiação da plenitude dos efeitos.
Tais pressupostos não são condições, no sentido de modalidade dos atos jurídi-
cos, de condições-cláusulas, que são accidentalia negotii, elementos não-necessá-
rios do suporte fático, nele postos voluntariamente pelos figurantes no negotium,
já que o ato poderia ser sem qualquer condição.
Fazem tais pressupostos parte do que Pontes de Miranda chama de suporte ló-
gico, dada a natureza aleatória do contrato de seguro.
Incide, em conseqüência, o prescrito pelo art. 117 do Código Civil: "Não se
considera condição a cláusula, que não deriva exclusivamente da vontade das par-
tes, mas decorre necessariamente da natureza do direito, a que acede." Daí, não
incidirem os arts. 114 a 116 e 118 a 122, eis que já se adquirira o direito. A não-
incidência do art. 118 é relevante, porquanto, segundo esse, a pendência de con-
dição suspensiva impede a aquisição do direito.
Tendo os estatutos e os atos regulamentares a natureza de atos-regra, pode-se
identificar, em parte, dies (tenno) ou éondictiones iuris, pressupostos que a regra
jurídica estabeleceu para o nascimento, no caso, da pretensão e da ação.
Fundamental é a diferenciação entre pressupostos, requisitos e elementos do
suporte fático, e elemento fático (fato jurídico strieto sensu), eondictio iuris susci-
tadora da eficácia do negócio ou ato jurídico resultante da juridicização do suporte
fático: "a morte do testador influi como fato que entra no mundo jurídico como fa-
to jurídico strieto sensu; mas, no t~te ao testamento, que já existe como fato
jurídico, apenas lhe faz irradiar eficácia. A morte do testador não é elemento do
suporte fático do testamento: é suporte fático de fato jurídico, que, no plano da
eficácia, suscita a eficácia do testamento: a morte é, aí, condictio iuris, que só diz
respeito à irradiação de efeitos".
9.8 Não se cuida - ao contrário do que parece a muitos - de suportes fáticos li-
neais no plano da -existência: trata-se, efetivamente, de suportes fáticos punctuais.
31
benefícios, são efeitos sustidos, e não suspensos, como ocorre na pendência da
condição suspensiva, em que, na linguagem de Pontes de Miranda, há pendulação
(pode ser ou não ser).
Aliás, quando se fala de falta de ação, o que está em mente é propriamente a
ação de prestação, como a condenatória, mas já cabem as ações declaratórias e de
prestação futura.
9.7 Básico é ver-se, nas chamadas "condições" para que o benefício "seja de-
vido" pela fundação de seguridade social (por exemplo, aposentadoria pela pre-
vidência social, idade mínima), pressupostos de exigibilidade e de eventual acio-
namento, e não condições,jacti ou iuris, de aquisição do direito.
Os elementos-pressupostos não dizem respeito ao aperfeiçoamento, à ultimação
da gestação para o nascimento do direito - e do correspondente dever -, mas são
elementos eficaciais, necessários à irradiação da plenitude dos efeitos.
Tais pressupostos não são condições, no sentido de modalidade dos atos jurídi-
cos, de condições-cláusulas, que são accidentalia negotii, elementos não-necessá-
rios do suporte fático, nele postos voluntariamente pelos figurantes no negotium,
já que o ato poderia ser sem qualquer condição.
Fazem tais pressupostos parte do que Pontes de Miranda chama de suporte ló-
gico, dada a natureza aleatória do contrato de seguro.
Incide, em conseqüência, o prescrito pelo art. 117 do Código Civil: "Não se
considera condição a cláusula, que não deriva exclusivamente da vontade das par-
tes, mas decorre necessariamente da natureza do direito, a que acede." Daí, não
incidirem os arts. 114 a 116 e 118 a 122, eis que já se adquirira o direito. A não-
incidência do art. 118 é relevante, porquanto, segundo esse, a pendência de con-
dição suspensiva impede a aquisição do direito.
Tendo os estatutos e os atos regulamentares a natureza de atos-regra, pode-se
identificar, em parte, dies (tenno) ou éondictiones iuris, pressupostos que a regra
jurídica estabeleceu para o nascimento, no caso, da pretensão e da ação.
Fundamental é a diferenciação entre pressupostos, requisitos e elementos do
suporte fático, e elemento fático (fato jurídico strieto sensu), eondictio iuris susci-
tadora da eficácia do negócio ou ato jurídico resultante da juridicização do suporte
fático: "a morte do testador influi como fato que entra no mundo jurídico como fa-
to jurídico strieto sensu; mas, no t~te ao testamento, que já existe como fato
jurídico, apenas lhe faz irradiar eficácia. A morte do testador não é elemento do
suporte fático do testamento: é suporte fático de fato jurídico, que, no plano da
eficácia, suscita a eficácia do testamento: a morte é, aí, condictio iuris, que só diz
respeito à irradiação de efeitos".
9.8 Não se cuida - ao contrário do que parece a muitos - de suportes fáticos li-
neais no plano da -existência: trata-se, efetivamente, de suportes fáticos punctuais.
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A primeira espécie é, por exemplo, a das linhas que são lapsos de tempo, como
no usucapião, na vitaliciedade.
Em tal hipótese, enquanto a relação jurídica não se estabelece, a lei nova pode
intervir, sendo decisiva a lei do último momento, que é a do último elemento ne-
cessário.
No denominado suporte fático de formação sucessiva, "sobe-se, degrau a de-
grau, até o direito". Quanto maior o número de degraus galgados, mais próximo
de obtermos o direito. Antes, "algo falta para que se adquira o direito".
Hipótese diversa é das relações jurídicas que somente se estabelecem mediante
o concurso de dois fatos sucessivos, mais ou menos distantes um do outro (su-
cessão testamentária = testamento + morte do testador; casamento = celebração
+ publicação; promessa de recompensa = publicação + execução do ato a ser re-
compensado).
A sucessividade dos elementos - sucessividade descontínua, que se diferencia,
por isso mesmo, da continuidade, a que antes aludimos - põe ao vivo que há dois
ou mais momentos decisivos; donde ser de enunciar-se a regra media tempora non
nocent.
É que nesse caso - como no do testamento - não incide a lei nova advinda en-
tre o primeiro momento e o segundo. É que se entende que, nessa hipótese, há
dois elementos de mesmo nível, ambos necessários à constituição de uma relação
jurídica, mas independentes. O primeiro ato não é meramente preparatório. Em se
caracterizando essa independência, a lei do último momento não prepondera, iden-
tificando-se, no entendimento oposto, retroatividade constitucionalmente vedada.
9.9 O fato de que o transcurso do tempo está presente em matéria de seguridade
social leva a que muitos vejam, no caso, semelhanças com fenômenos como o do
usucapião e da prescrição.
No usucapião, na prescrição, "há prazo para a composição do suporte fático
para que algum fato jurídico exsurja". 12
Prazo é trato de tempo, em que esse corre linealmente, para que algum fato se
dê dentro daquele pedaço temporal, em algum de seus momentos, ou expirado seu
último momento.
Tem-se que, se o legislador aumenta o prazo, a prescrição - extintiva ou aquisi-
tiva - é da lei nova: não haveria, aí, efeito retroativo, ou qualquer ofensa ao direi-
to adquirido.
Sustenta Pontes de Miranda'3 que "o cálculo da proporção dos dois prazos se-
ria injusto, sobre ser artificial. O que ocorreu não foi suficiente para os efeitos de-
cisivos, que só se produzem à expiração do tempo marcado pela lei. A exceção de
prescrição somente nasce a partir da terminação do prazo prescricional" .
'2 Id. ibid. v. 5, p. 201
13 Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda. n'! 1, de 1969. 2.
ed. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1971. v. 5, p. 95.
32
no usucapião, na vitaliciedade.
Em tal hipótese, enquanto a relação jurídica não se estabelece, a lei nova pode
intervir, sendo decisiva a lei do último momento, que é a do último elemento ne-
cessário.
No denominado suporte fático de formação sucessiva, "sobe-se, degrau a de-
grau, até o direito". Quanto maior o número de degraus galgados, mais próximo
de obtermos o direito. Antes, "algo falta para que se adquira o direito".
Hipótese diversa é das relações jurídicas que somente se estabelecem mediante
o concurso de dois fatos sucessivos, mais ou menos distantes um do outro (su-
cessão testamentária = testamento + morte do testador; casamento = celebração
+ publicação; promessa de recompensa = publicação + execução do ato a ser re-
compensado).
A sucessividade dos elementos - sucessividade descontínua, que se diferencia,
por isso mesmo, da continuidade, a que antes aludimos - põe ao vivo que há dois
ou mais momentos decisivos; donde ser de enunciar-se a regra media tempora non
nocent.
É que nesse caso - como no do testamento - não incide a lei nova advinda en-
tre o primeiro momento e o segundo. É que se entende que, nessa hipótese, há
dois elementos de mesmo nível, ambos necessários à constituição de uma relação
jurídica, mas independentes. O primeiro ato não é meramente preparatório. Em se
caracterizando essa independência, a lei do último momento não prepondera, iden-
tificando-se, no entendimento oposto, retroatividade constitucionalmente vedada.
9.9 O fato de que o transcurso do tempo está presente em matéria de seguridade
social leva a que muitos vejam, no caso, semelhanças com fenômenos como o do
usucapião e da prescrição.
No usucapião, na prescrição, "há prazo para a composição do suporte fático
para que algum fato jurídico exsurja". 12
Prazo é trato de tempo, em que esse corre linealmente, para que algum fato se
dê dentro daquele pedaço temporal, em algum de seus momentos, ou expirado seu
último momento.
Tem-se que, se o legislador aumenta o prazo, a prescrição - extintiva ou aquisi-
tiva - é da lei nova: não haveria, aí, efeito retroativo, ou qualquer ofensa ao direi-
to adquirido.
Sustenta Pontes de Miranda'3 que "o cálculo da proporção dos dois prazos se-
ria injusto, sobre ser artificial. O que ocorreu não foi suficiente para os efeitos de-
cisivos, que só se produzem à expiração do tempo marcado pela lei. A exceção de
prescrição somente nasce a partir da terminação do prazo prescricional" .
'2 Id. ibid. v. 5, p. 201
13 Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda. n'! 1, de 1969. 2.
ed. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1971. v. 5, p. 95.
32
10. A propósito desse ensinamento, analisemos as disposições contidas nos §§
52 , 62, 10 e 11 do art. 42, da Lei n 2 6~435m, já referidos, e que vieram a estabe-
lecer tetos.
Reproduzamos o texto dos §§ 52, 62, 10 e 11 do art. 42:
"§ 52 Não será admitida a concessão de benefícios sob a fonua de renda vitalí-
cia que, adicionada à aposentadoria concedida pela previdência social, exceda
a média das relmmeraçóes sobre as quais incidirem as contnbuições para a pre-
vidência privada nos 12 meses imediatamente anterio~ à data da concessão, res-
salvadas as hipóteses dos §§ 62 e 72 seguintes.
§ (fl Observada a vedação do parágrafo anterior, é permitida a fixação, a título
complementar, de um percentual, desde que não supere a 25% do valor corres-
pondente ao teto do salário de contribuição para a previdência social, a ser adici~
nado ao benefício concedido.
( ...)
§ 10. Se os planos de benefícios das entidades de previdência privada, vigentes
à data da entrada em vigor desta lei, previrem a concessão de complemento à ap0-
sentadoria da previdência social excedente do limite previsto nos §§ 52 e 62, fIca
assegurada essa complementação aos participantes daqueles planos, nas condições
vigentes, desde que tenham preenchido os requisitos necessários ao gozo do be-
nefício, cujo direito poderá ser exercido a qualquer tempo.
§ 11. Os participantes que ainda não tenham implementado as condições a que
se refere o parágrafo anterior farão jus, quando se aposentarem, àquela comple-
mentação, de acordo com as nonnas do plano a que estejam vinculados, mas pr0-
porcionalmente aos anos completos computados pela entidade de previdência pri-
vada até o início da vigência desta lei."
Essas regras são repetidas nos arts. 23, e § 12, e 24, e parágrafo único, do De-
ereto n 2 81.240n8. .
Mas do antes exposto conclui-se que o critério de proporcionalidade adotado
pelo § 11 do art. 42 da Lei n 2 6.435m, acrescentado pela Lei n 2 6.462n7, é ape-
nas aparentemente legítimo, eis que não haveria prazo em curso, a preparar a
ocorrência de um fato jurídico, mas fato já acontecido, com sustação, tão-sotmnte,
em tennos efIcaciais.
O direito e demais efeitos jurídicos que exsurgem de fatos jurídicos ainda nã~
aperfeiçoados são meras expectativas fáticas: assim, se se extinguiu o instituto do
usucapião, o prazo já transcorrido, mas insufIciente para a ultimação do suporte
fático, fica perdido, não sai do mundo dos fatos, não entra no mundo jurídico.
Nesses casos, o próprio suporte fático é que está em fonnação, sendo, ainda,
expectativa de direito, meras possibilidades, que dizem respeito às próprias re-
lações jurídicas, que ainda não existem, o que nos posiciona ainda no mundo fáti-
co, e não já no mundo jurídico.
33
52 , 62, 10 e 11 do art. 42, da Lei n 2 6~435m, já referidos, e que vieram a estabe-
lecer tetos.
Reproduzamos o texto dos §§ 52, 62, 10 e 11 do art. 42:
"§ 52 Não será admitida a concessão de benefícios sob a fonua de renda vitalí-
cia que, adicionada à aposentadoria concedida pela previdência social, exceda
a média das relmmeraçóes sobre as quais incidirem as contnbuições para a pre-
vidência privada nos 12 meses imediatamente anterio~ à data da concessão, res-
salvadas as hipóteses dos §§ 62 e 72 seguintes.
§ (fl Observada a vedação do parágrafo anterior, é permitida a fixação, a título
complementar, de um percentual, desde que não supere a 25% do valor corres-
pondente ao teto do salário de contribuição para a previdência social, a ser adici~
nado ao benefício concedido.
( ...)
§ 10. Se os planos de benefícios das entidades de previdência privada, vigentes
à data da entrada em vigor desta lei, previrem a concessão de complemento à ap0-
sentadoria da previdência social excedente do limite previsto nos §§ 52 e 62, fIca
assegurada essa complementação aos participantes daqueles planos, nas condições
vigentes, desde que tenham preenchido os requisitos necessários ao gozo do be-
nefício, cujo direito poderá ser exercido a qualquer tempo.
§ 11. Os participantes que ainda não tenham implementado as condições a que
se refere o parágrafo anterior farão jus, quando se aposentarem, àquela comple-
mentação, de acordo com as nonnas do plano a que estejam vinculados, mas pr0-
porcionalmente aos anos completos computados pela entidade de previdência pri-
vada até o início da vigência desta lei."
Essas regras são repetidas nos arts. 23, e § 12, e 24, e parágrafo único, do De-
ereto n 2 81.240n8. .
Mas do antes exposto conclui-se que o critério de proporcionalidade adotado
pelo § 11 do art. 42 da Lei n 2 6.435m, acrescentado pela Lei n 2 6.462n7, é ape-
nas aparentemente legítimo, eis que não haveria prazo em curso, a preparar a
ocorrência de um fato jurídico, mas fato já acontecido, com sustação, tão-sotmnte,
em tennos efIcaciais.
O direito e demais efeitos jurídicos que exsurgem de fatos jurídicos ainda nã~
aperfeiçoados são meras expectativas fáticas: assim, se se extinguiu o instituto do
usucapião, o prazo já transcorrido, mas insufIciente para a ultimação do suporte
fático, fica perdido, não sai do mundo dos fatos, não entra no mundo jurídico.
Nesses casos, o próprio suporte fático é que está em fonnação, sendo, ainda,
expectativa de direito, meras possibilidades, que dizem respeito às próprias re-
lações jurídicas, que ainda não existem, o que nos posiciona ainda no mundo fáti-
co, e não já no mundo jurídico.
33
o critério da proporcionalidade é, no caso, enganoso, pois que já havia, em fa-
vor do participante, direito adquirido. O número de anos para o "gozo do benefí-
cio", ou seja, para o surgimento da pretensão e da ação, não pode influir na aqui-
sição do direito ao benefício, para o fIm ilegftimo de castrar seu suporte fático.
Se o suporte fático fosse, efetivamente, linear, e não-punctual, e ainda não esti-
vesse completo, a proporcionalidade teria sido uma liberalidade do legislador.
É, pois, inconstitucional o disposto no § 11 do art. 42 da Lei n~ 6.435m,
acrescentado pela Lei n~ 6.462n7, por afronta ao art. 153, § 3~, da Constituição
federal.
11. Na lição de Mozart Victor Russomano" "o penodo de carência pode ser
defInido como o prazo mfnimo de filiação do segurado à previdência social para
que se constitua, em seu proveito ou em proveito do dependente, direito ao gozo
de determinada prestação" .
Pontes de Miranda" qualifIca o penodo de carência como objeto de cláusula
de tenno para a efIcácia, "que suspende a efIcácia, donde o penodo de inefIcácia,
chamado penodo de carência, tempo sucessivo à conclusão do contrato para que o
risco fIque coberto" .
Assim, mesmo em tal hipótese, o que se tem é um tenno suspensivo da efIcácia,
que, assim, à semelhança da condição suspensiva, já produz a expectância do di-
reito, e não mera expectativa, o que assegura direito adquirido ao segurado.
Diante da longa exposição feita, podemos concluir, com facilidade, que a si-
tuação jurfdica dos participantes, que é de fodole contratual, tem por conteúdo o
constante dos estatutos e regulamentos vigentes à época de sua inscrição.
Quaisquer alterações ulteriores na órbita legal, estatutária ou regulamentar, in-
clusive com o estabeleciIÍ1ento de tetos de contribuição ou de benefício, não os
atingem. As exceções fIcam por conta, tão-só, da regra benigna amplianda (apli-
cação, quando pertinente, das melhorias ulteriores), com ressalva dos aspectos
que, expressrurente, pelo próprio conteúdo originário, seriam modificáveis, como
os relativos ao sistema de revisão dos valores de contribuições (custeio) e de be-
nefícios, com as limitações cabíveis.
IdentifIcam-se os benefícios como dívidas de valor, de caráter alimentar.
12. Dois tennos que têm estado presentes na área da seguridade social, privada,
entram agora em cena: complementação e suplementação.
O primeiro - e seus cognatos - são empregados pela legislação a partir da Lei
n~ 6.435n7, cujo art. 1~ se refere a "benefícios complementares ou assemelhados
aos da previdência social". O Decreto n~ 81.240, de 20 de janeiro de 1978, criou
.. Russomano, Mozart Victor. Curso de previdência social. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense,
1983. p. 181.
'5 Pontes de Miranda. Tratado •.• op. cito v. 46, p. 14.
34
vor do participante, direito adquirido. O número de anos para o "gozo do benefí-
cio", ou seja, para o surgimento da pretensão e da ação, não pode influir na aqui-
sição do direito ao benefício, para o fIm ilegftimo de castrar seu suporte fático.
Se o suporte fático fosse, efetivamente, linear, e não-punctual, e ainda não esti-
vesse completo, a proporcionalidade teria sido uma liberalidade do legislador.
É, pois, inconstitucional o disposto no § 11 do art. 42 da Lei n~ 6.435m,
acrescentado pela Lei n~ 6.462n7, por afronta ao art. 153, § 3~, da Constituição
federal.
11. Na lição de Mozart Victor Russomano" "o penodo de carência pode ser
defInido como o prazo mfnimo de filiação do segurado à previdência social para
que se constitua, em seu proveito ou em proveito do dependente, direito ao gozo
de determinada prestação" .
Pontes de Miranda" qualifIca o penodo de carência como objeto de cláusula
de tenno para a efIcácia, "que suspende a efIcácia, donde o penodo de inefIcácia,
chamado penodo de carência, tempo sucessivo à conclusão do contrato para que o
risco fIque coberto" .
Assim, mesmo em tal hipótese, o que se tem é um tenno suspensivo da efIcácia,
que, assim, à semelhança da condição suspensiva, já produz a expectância do di-
reito, e não mera expectativa, o que assegura direito adquirido ao segurado.
Diante da longa exposição feita, podemos concluir, com facilidade, que a si-
tuação jurfdica dos participantes, que é de fodole contratual, tem por conteúdo o
constante dos estatutos e regulamentos vigentes à época de sua inscrição.
Quaisquer alterações ulteriores na órbita legal, estatutária ou regulamentar, in-
clusive com o estabeleciIÍ1ento de tetos de contribuição ou de benefício, não os
atingem. As exceções fIcam por conta, tão-só, da regra benigna amplianda (apli-
cação, quando pertinente, das melhorias ulteriores), com ressalva dos aspectos
que, expressrurente, pelo próprio conteúdo originário, seriam modificáveis, como
os relativos ao sistema de revisão dos valores de contribuições (custeio) e de be-
nefícios, com as limitações cabíveis.
IdentifIcam-se os benefícios como dívidas de valor, de caráter alimentar.
12. Dois tennos que têm estado presentes na área da seguridade social, privada,
entram agora em cena: complementação e suplementação.
O primeiro - e seus cognatos - são empregados pela legislação a partir da Lei
n~ 6.435n7, cujo art. 1~ se refere a "benefícios complementares ou assemelhados
aos da previdência social". O Decreto n~ 81.240, de 20 de janeiro de 1978, criou
.. Russomano, Mozart Victor. Curso de previdência social. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense,
1983. p. 181.
'5 Pontes de Miranda. Tratado •.• op. cito v. 46, p. 14.
34
(art. 14) o Conselho de Previdência Complementar e a Secretaria de Previdência
Complementar.
12.10 aspecto semântico é, no caso, de suma relevância.
Complementar é integrar, é tomar íntegro, inteiro, sem vazios, brancos ou lacu-
nas.
Complementar é acrescentar, é aduzir, como o antigo complemento nacional em
relação ao fIlme principal; é a lei complementar à Constituição, com referência a
essa: complementa, mas não a completa, o que somente a emenda constitucional
pode fazer.
Suplementar encerra as duas noções: suprir é complementar, na medida em que
é preencher lacunas, mas também abarca o sentido de complementar, na medida
em que o complementar, que acrescenta sem se confundir com aquilo a que se re-
fere, pode complementar a unidade maior, constituída do referencial e do comple-
mento. Assim, o "fIlme + complemento nacional" formavam a sessão cinemato-
gráfica.
Tratando-se da competência supletiva dos estados, em relação à federal, previs-
ta no parágrafo único do art. 8~ da Constituição federal, comenta Manoel Gonçal-
ves Ferreira Filho: li
"Entretanto, quem supre complementa. A norma que vem suprir um branco
evidentemente complementa o ordenamento nacional. Por outro lado, quem com-
plementa, de certo modo supre, já que fecha um claro ao desdobrar a norma geral."
12.2 O acoplamento, ao benefício pago pelo INPS, da suplementação a cargo
da entidade fechada de previdência privada forma uma unidade maior, a chamada
renda global (RG) , ou benefício global (cf. item 3 do Anexo à Resolução
MPAS/CPC/n~ 3/80, de 15 de maio de 1980), conjunto binário que tem a sua
identidade e que, na realidade, substitui, no ingresso na inatividade, a remwie-
ração do ativo participante fundacional.
Em outras pàIavras, a individualidade do instiruto da renda" global não diz res-
peito, tão-somente, ao momento da aposentação, mas acompanha toda a vida do
aposentado.
E, tendo-se em vista tal instituto, é que se verifica que a obrigação da pre-
vidência privada é suplementar, pois que, apenas 8S$im, é que se mantém, a inte-
gralidade da renda global. .
Como a natureza do benefício é de suplementação, independentemente de regra
expressa, e como piso - garantia em favor do participante - assistido e beneficiá-
rio, cabe à entidade de previdência complementar arcar permanentemente com a
diferença entre a renda global, devidamente atualizada, e o benefício do INPS.
li Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira. 5. ed. São Pau-
lo, Saraiva, 1984.p. 49.
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Complementar.
12.10 aspecto semântico é, no caso, de suma relevância.
Complementar é integrar, é tomar íntegro, inteiro, sem vazios, brancos ou lacu-
nas.
Complementar é acrescentar, é aduzir, como o antigo complemento nacional em
relação ao fIlme principal; é a lei complementar à Constituição, com referência a
essa: complementa, mas não a completa, o que somente a emenda constitucional
pode fazer.
Suplementar encerra as duas noções: suprir é complementar, na medida em que
é preencher lacunas, mas também abarca o sentido de complementar, na medida
em que o complementar, que acrescenta sem se confundir com aquilo a que se re-
fere, pode complementar a unidade maior, constituída do referencial e do comple-
mento. Assim, o "fIlme + complemento nacional" formavam a sessão cinemato-
gráfica.
Tratando-se da competência supletiva dos estados, em relação à federal, previs-
ta no parágrafo único do art. 8~ da Constituição federal, comenta Manoel Gonçal-
ves Ferreira Filho: li
"Entretanto, quem supre complementa. A norma que vem suprir um branco
evidentemente complementa o ordenamento nacional. Por outro lado, quem com-
plementa, de certo modo supre, já que fecha um claro ao desdobrar a norma geral."
12.2 O acoplamento, ao benefício pago pelo INPS, da suplementação a cargo
da entidade fechada de previdência privada forma uma unidade maior, a chamada
renda global (RG) , ou benefício global (cf. item 3 do Anexo à Resolução
MPAS/CPC/n~ 3/80, de 15 de maio de 1980), conjunto binário que tem a sua
identidade e que, na realidade, substitui, no ingresso na inatividade, a remwie-
ração do ativo participante fundacional.
Em outras pàIavras, a individualidade do instiruto da renda" global não diz res-
peito, tão-somente, ao momento da aposentação, mas acompanha toda a vida do
aposentado.
E, tendo-se em vista tal instituto, é que se verifica que a obrigação da pre-
vidência privada é suplementar, pois que, apenas 8S$im, é que se mantém, a inte-
gralidade da renda global. .
Como a natureza do benefício é de suplementação, independentemente de regra
expressa, e como piso - garantia em favor do participante - assistido e beneficiá-
rio, cabe à entidade de previdência complementar arcar permanentemente com a
diferença entre a renda global, devidamente atualizada, e o benefício do INPS.
li Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira. 5. ed. São Pau-
lo, Saraiva, 1984.p. 49.
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A adoção do critério da renda global preserva permanentemente a índole de su-
plementação do benefício previdenciário privado.
A noção de renda global tem, destarte, um sentido externo e um sentido inter-
no, a saber:
a) externamente, um sentido relacional com o salário-real-de-benefício, que deve
ser permanentemente corrigido, tide, assim, como um elemento dinâmico, perene,
e não instantâneo, que exaure sua função no instante da aposentação;
b) internamente, no intra-relacionamento do benefício do INPS com a suplemen-
tação da previdência complementar.
12.3 Se se trata de suplementar, é que há falta, é que há um branco a ser preen-
chido, a fIm de formar um todo, uma individualidade, em conjunto constituído de
dois elementos: o benefício da previdência social e o benefício da previdência pri-
vada.
Se não tivennos delineado, com precisão, o contorno, a fronteira dessa nova
individualidade, não poderemos quantificar a suplementação.
Esse aspecto tem de ser considerado sob duas perspectivas:
a) a suplementação inicial; b) a da atualização da suplementação, em face do cará-
ter endêmico da inflação brasileira, e tendo em vista a relação que tem de ser per-
manentemente mantida entre aquele benefício e seu parâmetro hábil.
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plementação do benefício previdenciário privado.
A noção de renda global tem, destarte, um sentido externo e um sentido inter-
no, a saber:
a) externamente, um sentido relacional com o salário-real-de-benefício, que deve
ser permanentemente corrigido, tide, assim, como um elemento dinâmico, perene,
e não instantâneo, que exaure sua função no instante da aposentação;
b) internamente, no intra-relacionamento do benefício do INPS com a suplemen-
tação da previdência complementar.
12.3 Se se trata de suplementar, é que há falta, é que há um branco a ser preen-
chido, a fIm de formar um todo, uma individualidade, em conjunto constituído de
dois elementos: o benefício da previdência social e o benefício da previdência pri-
vada.
Se não tivennos delineado, com precisão, o contorno, a fronteira dessa nova
individualidade, não poderemos quantificar a suplementação.
Esse aspecto tem de ser considerado sob duas perspectivas:
a) a suplementação inicial; b) a da atualização da suplementação, em face do cará-
ter endêmico da inflação brasileira, e tendo em vista a relação que tem de ser per-
manentemente mantida entre aquele benefício e seu parâmetro hábil.
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