A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), entidade federal competente para regular os serviços de transporte e as concessões rodoviárias e ferroviárias federais, recentemente iniciou processo de construção das regras sobre sandbox regulatório na órbita de sua atuação. Este breve texto pretende explicar o instituto do sandbox, o processo administrativo normativo (rulemaking) que está sendo conduzido para sua implantação na ANTT e as diretrizes que vêm sendo adotadas pela agência.

A regulação econômica constitui qualquer tipo de ação normativa estatal que, através da criação, aplicação e fiscalização de normas, visa possibilitar ou pautar o comportamento de agentes econômicos. As normas, portanto, tentam alterar, modificar, induzir posturas que, em tese, não seriam adotadas caso a norma não existisse. Estas ações normativas podem ser normas constitucionais, legais ou infralegais e podem ser criadas e aplicadas pelo processo legislativo ou, especialmente, pela administração pública.

Neste último caso, muito além de “complementar” e “dar fiel execução à lei”, a atividade normativa-regulatória realizada pela administração pública catalisa e filtra expectativas sociais e “interesses públicos” difusos, alinha incentivos, viabiliza investimentos, restringe, amplia ou cria posições jurídicas, estrutura a implementação de políticas públicas.

É de se destacar que, embora a dimensão normativa da atividade regulatória seja reconhecidamente necessária, a opção por criar, modificar, extinguir, manter e reinterpretar normas de regulação pública da economia sempre carrega consigo riscos de causar prejuízos. Sempre há um tradeoff na normatização regulatória. Isso significa que a regulação pode implodir expectativas sociais e “interesses públicos” difusos, desalinhar incentivos, impossibilitar investimentos ou desestruturar o atingimento de finalidades públicas.

A calibragem normativa equivocada, excessiva ou mesmo abusiva pode comprometer os fins que se pretende alcançar com a regulação pública. Ou seja, a estruturação inadequada de normas pode criar incentivos comportamentais que não levarão à finalidade desejada ou, mesmo, acarretarão o seu oposto. Atrelado a isto, normas mal calibradas podem desestimular ou limitar o surgimento de novos e variados arranjos aptos a atender expectativas sociais legítimas e fundamentais. Neste cenário, o oferecimento de novos produtos e serviços fica inviabilizado pelos arranjos normativos bloqueadores de alternativas formas de negócios.

Desta forma, é possível que uma dada moldura regulatória impeça, dificulte ou torne excessivamente oneroso o surgimento de novos modelos de negócio, especialmente – mas não exclusivamente – quando criados a partir de inovações tecnológicas. Assim, em razão das estruturas normativas postas, não é viável inovar e, por isso, deixa de ser possível satisfazer os mais variados interesses.

É evidente que existirão situações em que a vedação é deliberada: a regulação tem que impedir aquele modelo de negócio ou aquela tecnologia pois são danosas para a coletividade. Contudo, é igualmente evidente que existirão outras situações que a regulação impede/dificulta/inviabiliza a inovação porque simplesmente não foi possível ao regulador antecipar o surgimento daquela tecnologia ou forma de prestação de serviços. Dada a velocidade e o caráter dinâmico e disruptivo dos mais variados setores econômicos, estas últimas situações serão cada vez mais frequentes.

O que fazer nesses casos?

É possível que o agente econômico entenda que, na verdade, o seu modelo de negócio não é categoricamente proibido, mas se encontra em uma zona cinzenta ainda não regulada, o que afastaria a necessidade de atos públicos de liberação, por exemplo. Contudo, ainda que se possa defender uma primazia da livre iniciativa quando não há vedação expressa, é bastante possível que o agente econômico se veja alvo de fiscalizações, processos sancionadores e banimentos, especialmente quando explora atividade sujeita a regulação por agência.

Outra alternativa é a construção de regulação específica nova. Seja por iniciativa da própria entidade reguladora, seja por algum tipo de provocação do agente econômico, instaura-se um processo normativo (rulemaking process) destinado a avaliar a inovação e construir uma nova moldura regulatória para o novo modelo de negócio.

Nesta situação, a agência realizará estudos internos, promoverá Análise de Impacto Regulatório (AIR), conduzirá consultas e audiências públicas, dentre outras exigências. Concluído o processo administrativo normativo e publicada a nova regulação, todo e qualquer agente que cumpra as exigências de conformidade poderia adotar o novo modelo de negócio, ofertando-o para a generalidade dos consumidores/usuários.

Uma alternativa intermediária a estes polos é a instituição de um sandbox regulatório.

Mais famoso pela sua presença nos setores financeiros e mais intensamente sensíveis a inovações tecnológicas, o sandbox regulatório pode ser considerado um “espaço” especial de exploração de atividades econômicas criado pelo regulador através do afastamento temporário da incidência de normas que inviabilizariam aquele modelo de negócio.

Ao afastar a incidência de determinadas normas sobre participantes selecionados, o regulador possibilita o “teste” de um modelo de negócio ou o uso de uma nova tecnologia até então vedada ou impossibilitada pelas normas existentes. Como o agente econômico poderá ofertar seus produtos e serviços a consumidores e usuários, ainda que de forma restrita, normas especiais e temporárias precisarão ser criadas. Daí ser comum se referir ao sandbox como um ambiente regulatório experimental.

Ao longo do período de operação do sandbox, o regulador poderá entender melhor o modelo de negócio ou a tecnologia inovadora, seu impacto social e econômico, seus riscos, seus benefícios etc. Ao mesmo tempo, o agente econômico também poderá entender melhor “na prática” o modelo de negócio que desenvolveu e que pretende escalar. Este período também será rico em interação entre o regulador e o regulado em um ambiente de risco controlado.

A observação pelo regulador e seu contato com o regulado e com os consumidores e usuários permitirá que se colha elementos e informações para, na sequência, desenvolver uma política regulatória específica e adequada para a inovação ou, reversamente, vedá-la completamente.

O sandbox regulatório, portanto, é um instrumento à disposição de reguladores para lidar de forma mais responsiva e participativa com as inovações que surgem ou podem surgir nos setores regulados.

Ocorre que, exatamente por se tratar de mecanismo que afasta a incidência de normas regulatórias, a possibilidade de utilização deste instituto depende ele mesmo de alguma previsão normativa.

Atualmente o sistema jurídico brasileiro possui ao menos dois normativos gerais que permitem a instituição de sandboxes pela administração pública, especialmente entidades reguladoras.

O primeiro deles é o art. 3º, VI da Lei nº 13.874/19, a Lei da Liberdade Econômica. O dispositivo prevê que é direito de qualquer pessoa desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, nos termos estabelecidos em regulamento, que disciplinará os requisitos para aferição da situação concreta, os procedimentos, o momento e as condições dos efeitos. Apesar de importante previsão legal, o dispositivo não é claro quanto à sua operacionalização e nunca foi especificamente regulamentado.

Mais recentemente, a Lei Complementar nº 182/2021, o Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador, positivou expressamente o sandbox. O seu art. 2º, II, estabelece que o instituto consiste no conjunto de condições especiais simplificadas para que as pessoas jurídicas participantes possam receber autorização temporária dos órgãos ou das entidades com competência de regulamentação setorial para desenvolver modelos de negócios inovadores e testar técnicas e tecnologias experimentais, mediante o cumprimento de critérios e de limites previamente estabelecidos pelo órgão ou entidade reguladora e por meio de procedimento facilitado. Por sua vez, o art. 11 estipula normas gerais de operacionalização do sandbox.

Fundada nas potencialidades do instituto e nos citados permissivos legais, a ANTT deu início a processo administrativo normativo voltado a regulamentar a criação de sandboxes regulatórios na sua órbita de ação. O primeiro passo adotado foi a previsão na sua Agenda Regulatória[1] 2021/2022 da meta de criar “procedimentos para o funcionamento de um sandbox regulatório (ambiente regulatório experimental), em que o regulador pode ousar, errar, testar, rejeitar e reformular hipóteses, ajustar propostas e chegar mais rapidamente a soluções efetivas para os problemas regulatórios”[2]. Ato contínuo, previu no seu Plano de Gestão Anual[3] o objetivo de “realizar estudos técnicos sobre sandbox regulatório com levantamento bibliográfico até 31 de agosto de 2021”[4].

Ao longo deste ano, a Coordenação de Estudos Regulatórios e Projetos Especiais da agência realizou o citado levantamento, o que culminou na elaboração da Nota Técnica Nº 4804/2021/COEPE/GERAP/SUART/DIR[5]. O documento situa o instituto no sistema jurídico brasileiro, explora a delimitação teórica e prática da regulação experimental, analisa as experiências estrangeiras na utilização do sandbox e encerra com uma perquirição sobre o uso do instituto por outras entidades reguladoras brasileiras, notadamente o Banco Central, a CVM, a Susep, a ANEEL e a ANP.

Além disso, a ANTT elaborou um conjunto preliminar de diretrizes e propostas para o funcionamento do sandbox na sua órbita de ação[6]. É possível dizer que este é o documento central desta fase de construção das regras para experimentação regulatória.

As diretrizes e propostas apontam para o que a ANTT entende, por ora, ser o sandbox, como deve ser implementado e operacionalizado no setor regulado pela agência e quais são os seus objetivos. Ademais, o documento traça as balizas gerais do que se espera encontrar na futura minuta de resolução que regulamentará o sandbox da agência.

Neste sentido, as diretrizes apresentam um conjunto de conceitos estruturantes para o funcionamento do instituto (autorização temporária; serviço ou produto inovador; participante; comissão de sandbox etc.). Além disso, deixam claro que a estruturação do sandbox tem por finalidade fomentar a inovação no setor de transportes, diminuir os custos e o tempo de maturação dos produtos e serviços inovadores, aumentar a visibilidade dos novos modelos de negócio, aprimorar o arcabouço regulatório da ANTT e aumentar a competição no setor de transportes.

Em relação à admissão de participantes no ambiente regulatório experimental, as diretrizes da ANTT apontam para a convocação dos interessados por meio de edital ou outra espécie de instrumento normativo. A convocação deverá conter uma série de elementos, dentre eles o cronograma de inscrições, os critérios de elegibilidade, a quantidade máxima de participantes, os limites operacionais do sandbox e, especialmente, quais os segmentos estarão envolvidos e quais regras regulatórias serão temporariamente afastadas.

O conteúdo do chamamento também é destrinchado nas diretrizes, indicando-se (i) quais critérios de admissibilidade dos participantes poderão ser escolhidos pela ANTT; (ii) que devem ser definidos o segmento de atuação, as regras que serão afastadas, a definição do mercado a ser atendido, o prazo de seis meses a três anos de funcionamento, os benefícios esperados, as métricas de avaliação, a quantidade de agentes econômicos que poderão participar e as condições, limites e salvaguardas que devem ser impostas aos participantes considerando o risco da atividade experimental; (iii) as obrigações mínimas a serem assumidas pelos participantes selecionados.

O documento ainda cria espaço para o manejo do poder discricionário no tocante à escolha de critérios de seleção e priorização para aceite de participantes, devendo a agência se guiar por alguns parâmetros: magnitude do benefício esperado para clientes e demais partes interessadas; potencial impacto ou contribuição para o desenvolvimento do mercado de transportes; potencial de ampliação do acesso do público ou a melhoria na qualidade do uso do produto, serviço ou política pública; avaliação da qualidade do serviço prestado pela participante por meio da Pesquisa de Satisfação do Usuário – PSU, dentre outros.

Por fim, as diretrizes (i) apontam para a necessidade de supervisão permanente dos atores econômicos e das atividades por eles desenvolvidos em ambiente regulatório experimental, (ii) determinam os participantes devem possuir plano de interrupção da atividade para as situações em que a agência entender pela necessidade de descontinuidade e; (iii) criam as hipóteses gerais em que a autorização para participar do ambiente experimental pode ser suspensa ou cancelada pela ANTT (descumprimento de deveres estabelecidos, existência ou superveniência de falhas operacionais graves conforme apurado ou constatado, constatação de que a atividade desenvolvida gera riscos excessivos ou que não tenham sido previstos anteriormente etc.).

Após a elaboração desses estudos, a ANTT ainda realizou consulta interna com seus próprios membros e realizou diálogos com outras entidades reguladoras, notadamente o Banco Central, a CVM e a Susep. A finalidade foi colher mais elementos e experiências dos reguladores que já adotaram o instituto do sandbox.

Com o fim desta etapa, foram publicizados os elementos, e a ANTT abriu prazo para recebimento de contribuições. Entre 13 e 27 de outubro de 2021, os interessados puderam remeter à agência opiniões, pareceres, manifestações e elementos técnicos a respeito do conteúdo já disponibilizado. Houve a oportunidade, portanto, de contribuir com o aperfeiçoamento das diretrizes responsáveis por guiar a futura elaboração da normativa que instituirá o sandbox.

Além da abertura para contribuições, a ANTT realizou reunião participativa[7] para receber subsídios orais dos membros e representantes dos setores regulados. Foram realizados encontros com o setor de infraestrutura rodoviária[8], com o setor de infraestrutura ferroviária[9], com o setor de transporte rodoviário de cargas[10] e de passageiros[11]. Na oportunidade, inclusive, já foram sinalizados experimentos regulatórios que provavelmente serão feitos pela ANTT após a normatização do sandbox, como o uso do free flow em rodovias em que o contrato de concessão não o previu, mecanismos alternativos de pesagem automática de veículos de carga, dentre outros.

Munida dos elementos colhidos internamente, dos diálogos travados com outras entidades reguladoras, das contribuições apresentadas na reunião participativa e por meio de envio de documentos pelos interessados, a ANTT realizará Análise de Impacto Regulatório[12] para, então, elaborar uma minuta preliminar de resolução que instituirá as normas gerais sobre sandbox na órbita da agência. Esta minuta será, por sua vez, submetida a consulta pública[13] e audiência pública[14], oportunidades nas quais os interessados poderão apresentar novas contribuições, agora já considerando um texto normativo preliminar.

A decisão da ANTT merece ser aplaudida tanto pelo seu conteúdo quanto pela sua forma. Por um lado, é fundamental que entidades reguladoras estejam permanentemente atentas aos novos instrumentos à sua disposição para o adequado manejo das competências que lhe foram atribuídas pelo sistema jurídico. A instituição de sandbox regulatório pela agência tem o potencial de aprimorar a regulação do setor de transportes e as concessões rodoviárias e ferroviárias federais, viabilizando o surgimento de inovações tecnológicas e novos modelos de negócio.

Além disso, a ANTT conduz essa institucionalização de forma transparente, dialogada e se abrindo para a participação dos múltiplos afetados pelo seu poder regulatório. Trata-se de postura em plena consonância como o que se espera da formação normativa pela administração pública e possui virtudes múltiplas: democratização do processo, redução de assimetrias informacionais, colheita de elementos não conhecidos, verificação e composição de interesses variados do setor regulado, entre outras.

[1] O art. 21 da Lei nº 13.848/19 determina que todas as agências reguladoras federais devem possuir uma agenda regulatória, “instrumento de planejamento da atividade normativa que conterá o conjunto dos temas prioritários a serem regulamentados pela agência durante sua vigência”.

[2] Disponível em: http://governanca.antt.gov.br/AgendaRegulatoria/Paginas/Detalhamento.aspx?IDD=329

[3] “O plano de gestão anual, alinhado às diretrizes estabelecidas no plano estratégico, será o instrumento do planejamento consolidado da agência reguladora e contemplará ações, resultados e metas relacionados aos processos finalísticos e de gestão” (art. 18, caput, Lei nº 13.848/19).

[4] Disponível em: http://anexosportal.datalegis.net/arquivos/1501571.pdf

[5] Disponível em: https://participantt.antt.gov.br/Site/AudienciaPublica/VisualizarAvisoAudienciaPublica.aspx?CodigoAudiencia=459

[6] Disponível em: https://participantt.antt.gov.br/Site/AudienciaPublica/VisualizarAvisoAudienciaPublica.aspx?CodigoAudiencia=459

[7] A Reunião Participativa é um dos instrumentos que a ANTT se vale para interagir com os agentes afetados pelo exercício regulatório da agência. Está previsto no art. 108 do Regimento Interno da Agência (Resolução nº 5.888/2020) e no art. 12 da Resolução nº 5.624/2017 (dispõe sobre os meios do Processo de Participação e Controle Social no âmbito da ANTT) e consiste em procedimento no qual os interessados podem apresentar contribuições, sugestões, críticas etc. durante a fase de estudos, ou seja, antes da existência de uma minuta de norma regulatória. Ademais, sempre há ao menos um encontro presencial/virtual.

[8] Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=VQNKZVy8eVY

[9] Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DMHFgBsunKk

[10] Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=-NZssHiOrWg

[11] Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=-qF5JDGP-04

[12] O art. 6º da Lei nº 13.848/19 estabelece que “a adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos de regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo”.

[13] “Art. 9º Serão objeto de consulta pública, previamente à tomada de decisão pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada, as minutas e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados. § 1º A consulta pública é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio do qual a sociedade é consultada previamente, por meio do envio de críticas, sugestões e contribuições por quaisquer interessados, sobre proposta de norma regulatória aplicável ao setor de atuação da agência reguladora” (Lei nº 13.848/19).

[14] “Art. 10. A agência reguladora, por decisão colegiada, poderá convocar audiência pública para formação de juízo e tomada de decisão sobre matéria considerada relevante. § 1º A audiência pública é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio do qual é facultada a manifestação oral por quaisquer interessados em sessão pública previamente destinada a debater matéria relevante” (Lei nº 13.848/19).