A Lei 14.273/21 (Novo Marco Legal das Ferrovias – NNMLF) instituiu a autorização como uma nova forma de outorga de exploração indireta da infraestrutura e dos serviços ferroviários, ao lado da outorga via concessão. Esta última segue submetida ao regime público, enquanto a primeira estará submetida ao regime privado (artigo 8º, I e II).

Durante a vigência da MP 1.065/21, a regulamentação do requerimento de autorização foi feita pela Portaria MInfra nº 131/2021. Contudo, com a não conversão da MP em lei e a publicação da Lei Federal nº 14.273/21, fruto do PLS nº 261/2018, a competência para receber e avaliar os requerimentos de autorização foi transferida do Ministério da Infraestrutura para a ANTT (artigo 25 do NMLF). Com isso, passou a caber à agência a competência para exercer a regulamentação.

Recentemente a ANTT publicou aviso comunicando que realizará audiência pública sobre o tema em 22 de junho e receberá contribuições para o aprimoramento da regulamentação até 19 de julho. Ao mesmo tempo, tornou público o Relatório de Análise de Impacto Regulatório, a Minuta da Resolução em discussão e uma nota técnica que avaliou ambas[1]. Esse texto pretende refletir sobre esses elementos.

O Relatório da AIR e a nota técnica deixam claro que a diretriz da agência foi dar continuidade à normatização realizada pelo Ministério da Infraestrutura, adotando, inclusive, a redação da Portaria como base para sua minuta de resolução. A agência entendeu que esta postura contribuiria para “não quebrar paradigmas” e “garantir segurança jurídica”.

Essa diretriz merece ao menos duas reflexões. Em primeiro lugar, parece seguro dizer que o abalo à segurança jurídica seria extremamente reduzido quando se considera o pouquíssimo tempo de vigência da Portaria nº 131/2021 e a perspectiva de longo prazo que normas editadas por agências reguladoras devem ter.

Ainda que se arguisse que várias autorizações ferroviárias já foram expedidas e seus contratos de adesão assinados, a agência poderia tomar o caminho de estruturar regimes de transição e/ou adaptação.

Ademais, não ficou claro se a ANTT apurou as razões técnicas, econômicas e jurídicas que motivaram a edição da citada Portaria. Parece-nos, contudo, que essa seria uma etapa fundamental, inclusive para avaliar a pertinência de se adotar a Portaria como referência. Não é papel da agência garantir “continuidade pela continuidade”, mas, certificar-se da consistência das razões que levaram a uma determinada normatização.

Na mesma linha, não se identificou aprofundamento da agência a respeito da análise da compatibilidade dos requerimentos de autorização com a política pública do setor ferroviário, avaliação que o NMLF atribuiu à ANTT[2]. O relatório da AIR não dedicou espaço ao tema e a minuta da resolução disponibilizada ao público não avançou muito ao já disposto na Lei, cingindo-se a estabelecer que “ANTT poderá solicitar apoio ao Ministério da Infraestrutura para dirimir dúvidas acerca da política pública do setor ferroviário, de modo a subsidiar a deliberação sobre a outorga de autorização”.

Como a agência avaliará essa aderência? Quais elementos serão considerados? A agência poderá, por exemplo, avaliar os impactos negativos, inclusive econômico-financeiros, que a ferrovia requerida terá sobre ferrovias já outorgadas ou implantadas, sejam elas outorgadas por autorização ou concessão?

Ligado a esta última questão, chama atenção que a ANTT não considerou as concessionárias de ferrovias, existentes ou futuras, como atores econômicos afetados pela regulação. É certo que quando se estrutura um regime de assimetria regulatória é esperado (e desejado, até) que impactos recíprocos sejam criados. Contudo, parece-nos que ao menos a ponderação do conflito poderia ter feito parte da AIR.

Outro tema central que está em processo de construção é o regramento da análise de viabilidade locacional do trecho requerido. Os §§4º e 5º do artigo 25 do NMLF estabelecem que cabe à ANTT avaliar a viabilidade locacional do requerimento com as demais ferrovias implantadas ou outorgadas.

Uma primeira reflexão sobre este ponto diz respeito ao âmbito de incidência do dispositivo. Pela leitura do relatório da AIR e da minuta de resolução, a agência parece ter considerado que esse tipo de incompatibilidade locacional só ocorrerá entre atores econômicos que requereram outorga via autorização. Afirma-se isso pois não se identificou nem no relatório nem na minuta qualquer referência ao que deve ser feito se um requerimento de autorização entrar em conflito com uma ferrovia concedida.

Diretamente ligado às anteriores, uma questão digna de nota é o regramento criado até o momento para solucionar a concomitância de requerimentos de autorização sobre uma mesma área em que não seja possível a implantação por todos os requerentes.

No relatório da AIR, a ANTT indicou que considerou três cenários para lidar com o tema: não regulamentar, estabelecer que caberia à agência a decisão sobre qual requerimento será deferido ou realizar chamamento público. As opções principais, portanto, eram entre o uso da discricionariedade técnica da agência e a utilização de um processo competitivo.

Na minuta de resolução, a ANTT estruturou um procedimento em que os requerentes devem apresentar soluções e, em não sendo a convivência possível, será de competência da agência a decisão. Para decidir, a ANTT se guiará pelos “artigos 4º e 5º, da Lei nº 14.273, de 2021, podendo, para subsidiar sua análise, solicitar informações complementares”[3].

A opção escolhida pela agência decorreu da ponderação entre os impactos positivos e negativos das alternativas. Ao elencar os impactos negativos do chamamento, a ANTT indicou a possível burocratização do processo, possível baixa aderência à lei e consequente risco de questionamento, dispêndio com valores de outorga pelos requerentes e possível não atendimento do requerente que foi mais célere.

Este elenco de impactos negativos foi pouco convincente. Primeiramente, algum grau de burocratização sempre ocorrerá, seja na escolha pela agência seja pelo processo competitivo. Ademais, embora o NMLF não indique o chamamento como meio de seleção do requerente em caso de incompatibilidade, a lei também não estabelece ser a agência a competente para fazê-lo. Ou seja, o risco de baixa aderência está presente também na outra alternativa.

Mais do que isso, o chamamento foi expressamente previsto em lei como uma opção à disposição do Poder Executivo quando interessados não apresentam requerimentos espontaneamente (artigos 26-27 do NMLF). Ou seja, pode-se dizer que o chamamento para solucionar o problema da incompatibilidade locacional possui mais aderência à lei.

Em terceiro lugar, não conseguimos identificar a razão para a agência ter elencado o possível pagamento de outorga como impacto negativo. Afinal, o pagamento de outorga já está previsto como necessário nos casos de chamamento iniciado pelo Poder Executivo. Por fim, não se identifica razão para que se faça constar no elenco de impactos negativos o possível não atendimento do requerente mais célere.

Em complemento, a ANTT poderia ter aprimorado a AIR através de consulta à ANTAQ a respeito dos benefícios e prejuízos que essa última tem identificado na utilização de processo competitivo como forma de resolver incompatibilidades locacionais no setor portuário.

Mais do que isso, pode-se arguir que a opção pelo chamamento público merecia uma atenção maior da AIR pelo simples fato de os processos competitivos possuírem a virtude de capturar sinais de mercado relevantes e reduzir assimetrias de informação entre o setor regulado e a agência, apesar de poderem ensejar mais custos de transação e alguma demora.

Por fim, merece reflexão o regramento sobre a hipótese de indeferimento da autorização. O artigo 25, §6º do NMLF estabeleceu que, cumpridas as exigências legais, “nenhuma autorização deve ser negada, exceto por incompatibilidade com a política nacional de transporte ferroviário ou por motivo técnico-operacional relevante, devidamente justificado”, redação que exige algum regramento sobre o que pode constituir um motivo técnico e operacional relevante.

Ao enfrentar a questão, a ANTT considerou três cenários: não regulamentar, fixar o detalhamento das exigências e elencar rol exemplificativo dos motivos que ensejariam negativa de autorização ou elencar um rol taxativo.

Após a análise de custo-benefício, a agência entendeu que um rol exemplificativo seria mais adequado, ainda que esta opção enseje algum insegurança para os requerentes. A fixação de um rol taxativo seria inadequada em razão do ainda pouco conhecimento sobre a situações futuras.

O ponto que merece reflexão é o não enfrentamento, pela ANTT, do conteúdo do artigo 46, parágrafo único do NMLF. Estabelece o dispositivo que a regulação de temas técnico-operacionais da operação das ferrovias deve ser reservada à autorregulação, constituindo exceção a interferência do regulador ferroviário.

É verdade que o papel do autorregulador ferroviário[4] ainda merecerá tratamento específico pela ANTT ou mesmo pelo Poder Executivo. Os espaços reservados a essa figura pelo NMLF não são pequenos e a sua interação com as entidades reguladoras estatais é matéria complexa que ainda deverá receber a devida atenção. Afinal, o NMLF criou um desafio significativo: atribuiu à agência o poder de analisar e deferir ou não o requerimento de autorização, devendo considerar elementos técnico-operacionais, mas atribuiu ao autorregulador a prioridade na definição dos elementos técnico-operacionais. Esse nível de entrelaçamento regulatório não terá construção simples.

De fato, essas dificuldades talvez tenham recomendado o não tratamento da matéria em resolução cujo objeto é o regramento das autorizações. Entretanto, o que chama atenção é a total desconsideração do tema pela ANTT. Não se encontra qualquer referência ao autorregulador ou ao artigo 46, parágrafo único no relatório da AIR ou na nota técnica. A agência deveria, ao menos, sinalizar como pretende lidar com a questão no futuro ou indicar que o tema está no seu “radar”.

As autorizações regulatórias são mecanismos legítimos de liberação para a iniciativa privada de atividades econômicas atribuídas ao Estado, já constituindo elemento ordinário do arranjo jurídico-institucional brasileiro. O instituto pode beneficiar a expansão do setor ferroviário, reconhecidamente subutilizado em um país de dimensões continentais como o Brasil. Para isso, contudo, sua estruturação detalhada e sua implementação devem ser feitas de forma atenta e com perspectiva de longo prazo. As reflexões deste texto intentaram contribuir para esse debate.

[1] Disponível em https://bit.ly/3OgsPEM

[2] Art. 25. [...] §3º Conhecido o requerimento de autorização de que trata o caput deste artigo, o regulador ferroviário deve: I - analisar a convergência do objeto do requerimento com a política pública do setor ferroviário.

[3] Os artigos 4º e 5º do MLF elencam os princípios e diretrizes que devem guiar a exploração de ferrovias.

[4] Cf. A Lei Federal nº 14.273/21 e a autorregulação regulada no setor ferroviário (https://bit.ly/3zHjlP5).