A validade do ato administrativo tem dentre seus pressupostos, o motivo^[1]. Trata-se do conjunto dos pressupostos de fato e de direito que autorizara ou obriga a expedição desse ato jurídico^[2].

Os pressupostos de fato compreendem os eventos ou condutas que demandam a ação do Estado-administração ou permitem sua atuação. Esses fatos precisam ser contextualizados e dimensionados pela autoridade administrativa à luz do ordenamento jurídico vigente.

Já os pressupostos de direito se consubstanciam nas normas jurídicas que a autoridade administrativa entende pertinentes aos pressupostos de fato. Noutro giro: quais foram as normas jurídicas que incidiram^[3] no caso que foi levado à apreciação do Estado-administração ou que despertou o seu interesse.

Não se deve perder de vista que o ato administrativo é manifestação da aplicação^[4] de norma jurídica vigente na realidade, partindo-se da premissa de que ela incidiu no caso em apreciação pelo Estado-administração.

Se a norma jurídica que se encontra no motivo do ato administrativo é inconstitucional, a validade do ato jurídico em apreço fica decisivamente comprometida. Sem sombra de dúvida, estar-se-á nesse caso diante de ato inválido, modalidade nulo.

Registre-se que a validade do ato administrativo compreende a compatibilidade deste com o ordenamento jurídico. Não se confunde com a sua existência – reconhecimento da exteriorização de vontade como ato jurídico – ou sua eficácia – os efeitos jurídicos produzidos pelo ato jurídico.

Nessa situação, o Estado-administração tem o poder de invalidar o ato administrativo fundado em norma jurídica inconstitucional, observado as garantias do devido processo legal, com especial destaque para o contraditório, a ampla defesa e a motivação^[5]. Não se olvide que a invalidação do ato administrativo também está submetida aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade^[6].

Anote-se que o ato administrativo nulo pode gerar efeitos jurídicos caso isso seja imperativo à luz dos princípios da razoabilidade e da segurança jurídica. Tem-se aqui a eficácia putativa desse ato inválido.

A norma jurídica permanece no sistema do Direito Positivo até que outra norma jurídica a retire do ordenamento jurídico. A validade da norma jurídica é a relação de pertinência desta ao ordenamento jurídico; já a vigência, a sua aptidão para incidir e de ser aplicada.

Observe-se, por conseguinte, que a validade do ato administrativa não se confunde com a validade da norma jurídica. A invalidade da norma jurídica compromete a validade do ato administrativo que naquela se amparou.

Na hipótese da inconstitucionalidade, a norma jurídica se mostra incompatível com norma jurídica constitucional, e ela é retirada do ordenamento jurídico por decisão definitiva do Estado-jurisdição quando no exercício da jurisdição constitucional^[7]. Mas, até que a norma jurídica seja reconhecida definitivamente inconstitucional pelo órgão jurisdicional competente, ela fica no ordenamento jurídico, podendo incidir e ser aplicada pelo Estado-administração.

A retirada da norma jurídica por inconstitucionalidade não se confunde com a revogação, uma vez que os efeitos jurídicos decorrentes da sua incidência ou aplicação precisam ser ignorados ou desconstituídos. Por sua vez, na revogação, a norma jurídica revogada não deixou de incidir nos fatos ocorridos durante a sua vigência, compete ao Estado-administração aplicá-la a esses eventos ou condutas – porque ela gerou direito adquirido^[8] – e respeitar os atos administrativos que a aplicaram – em razão da garantia do ato jurídico perfeito^[9].

Portanto, em regra, não há direito adquirido nem ato jurídico perfeito com fundamento em norma jurídica inconstitucional.

Entretanto, o ordenamento jurídico permite que o Estado-jurisdição module os efeitos jurídicos da inconstitucionalidade da norma jurídica^[10], admitindo-se, em termos práticos, direito adquirido e ato jurídico perfeito em face do Estado-administração. Recorde-se ainda que a eficácia jurídica produzida pelo ato administrativo inválido pode ser preservada ou gradualmente desconstituída pelo Estado-administração, quando isso se fizer necessário para se preservar a segurança jurídica e a eficiência administrativa^[11].

Não se pode perder de vista que a norma jurídica inconstitucional pode perfeitamente ter servido de base para a expedição de ato administrativo. E, na medida em que o administrado se conduziu em conformidade com ato administrativo normativo, ou que tenha sido beneficiado por ato administrativo em sentido estrito ou negócio jurídico administrativo, a sua confiança na juridicidade de sua situação não pode ser ignorada pelo Estado-administração ou pelo Estado-jurisdição.

Assim, o Estado-administração deve se abster de invalidar atos administrativos em sentido estrito ou negócios jurídicos administrativos que tenham gerado efeitos favoráveis ao administrado sem prévio processo administrativo, no qual sejam respeitadas as garantias do contraditório, da ampla defesa e da motivação. Por mais inconstitucional que seja a norma jurídica que amparou o ato administrativo que favoreceu o administrado.

À luz dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade, os efeitos jurídicos que o ato administrativo produziu no passado devem ser respeitados, ainda que eles devam ser cessados com a invalidação administrativa. Ademais, o administrado também não pode ser punido pelo fato de ter sido beneficiado por um ato jurídico do Estado-administração que, até o pronunciamento do Estado-jurisdição, era considerado compatível com a Constituição Federal ou Estadual.

No que concerne aos atos administrativos normativos, a sua invalidação pode até dispensar as garantias do contraditório e da ampla defesa, mas não pode ser realizada sem prévio processo administrativo. Em se tratando de ato normativo de agência reguladora federal ou que atinja a liberdade econômica dos administrados, a sua invalidação deve ainda: 1) ser devidamente motivada^[12]; 2) ser precedida de análise de impacto regulatório^[13]; e, 3) deve fixar regime de transição^[14].

Em todo e qualquer caso, a invalidação do ato administrativo deve seguir os parâmetros eventualmente fixados pelo Estado-jurisdição ao julgar inconstitucional a norma jurídica que compôs o motivo desse ato jurídico. Se eles não existirem, cabe ao Estado-administração seguir as diretrizes fixadas pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Assevere-se que o princípio da razoabilidade impõe ao Estado-administração que não deixe de levar em consideração o contexto socioeconômico, técnico-científico e político-institucional do ato administrativo inválido, ao dar cumprimento à decisão do Estado-jurisdição em sede de jurisdição constitucional. E, sob a óptica do princípio da proporcionalidade, o Estado-administração deve empregar as medidas adequadas e necessárias para a restauração da juridicidade, sem sobrecarregar a esfera jurídica dos administrados que confiaram na constitucionalidade da norma jurídica que os beneficiou.

Por fim, merece destaque que o Estado-administração tem o prazo decadencial de cinco anos para invalidar os atos administrativos em sentido estrito e negócios jurídicos administrativos que geraram efeitos favoráveis aos administrados^[15], salvo quando se tratar de afronta direta à Constituição Federal. Isso ocorre, por exemplo, em se tratando da violação da obrigatoriedade de concurso público para o provimento em cargo efetivo^[16].

^[1] Vide o artigo 2º, “d”, parágrafo único, “d”, da Lei Federal nº 4.717, de 29 de junho de 1965 (“Regula a ação popular”).

^[2] No presente artigo, emprega-se ato administrativo no sentido de exteriorização consciente de vontade do Estado-administração, realizada numa posição de autoridade e sujeita ao controle jurisdicional, que visa a produção de efeitos jurídicos lícitos no sistema do Direito Positivo.Os atos administrativos podem ser: (i) atos administrativos normativos, quando inserem normas jurídicas no sistema do Direito Positivo; (ii) atos administrativos em sentido estrito, caso produzam efeitos jurídicos que norma jurídica vigente os delineie de forma exaustiva; e, (iii) negócios jurídicos administrativos, se o emissor do ato puder dispor sobre a extensão ou intensidade da eficácia jurídica, observados os limites fixados pelo ordenamento jurídico.Antes que o leitor faça natural menção às máquinas, programas mecânicos ou de informática pressupõem a consciência de quem designou o programador e a consciência do programador. Afinal, a ação e a vontade do Estado, não é constituída por meio da ação e da vontade de seus agentes?Sobre a matéria, vide FRANÇA, Vladimir da Rocha. O fato jurídico no Direito Administrativo brasileiro. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura. São Paulo: v. 14/2020, pp. 139-164, set. 2020.

^[3] A incidência consiste na conversão do suporte fático em fato jurídico. Isso ocorre quando os aspectos material, pessoal, espacial e temporal do evento ou conduta descrita na hipótese de incidência – o suporte fático - da norma jurídica ocorrem na realidade e são objeto de comunicação por sujeito de direito.Com o surgimento do fato jurídico, o efeito jurídico constante do mandamento da norma jurídica eclode no sistema do Direito Positivo.Em rigor, o sistema do Direito Positivo tem duas dimensões: (i) a dimensão normativa, composta pelas normas jurídicas que têm como fundamento último de validade a Constituição, formando o ordenamento jurídico; e, (ii) a dimensão fática, consubstanciada nos fatos jurídicos e correspondentes efeitos jurídicos.

^[4] A aplicação da norma jurídica está consubstanciada na emissão de ato jurídico, sem o qual não há a geração do efeito jurídico determinado no mandamento daquela unidade do ordenamento jurídico.

^[5] Vide o artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal.Vide o artigo 2º, caput, parágrafo único, VII, VIII e X, o artigo 3º, o artigo 50, VIII, e §§, e o artigo 53, todos da Lei Federal nº 9.784/1999.

^[6] Vide o artigo 2º, caput, e parágrafo único, VI, da Lei Federal nº 9.784/1999.

^[7] Em rigor, toda decisão definitiva do Poder Judiciário em sede de questão constitucional tem natureza normativa, seja no controle concentrado, seja no controle difuso. Isso ocorreu a partir do momento que o Supremo Tribunal Federal passou a solenemente ignorar a competência constitucional do Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso. O esvaziamento desse poder senatorial foi consolidado com as reformas constitucionais e legislativas que ampliaram os poderes jurisdicionais do referido tribunal.Vide o artigo 5º, LXXI, o artigo 52, X, o artigo 97, o artigo 102, caput, I, “a” e “p”, e §§, o artigo 103, o artigo 103-A, e o artigo 125, § 2º, todos da Constituição Federal.Vide a Lei Federal nº 9.898/1999.Vide a Lei Federal nº 9.882/1999.Vide a Lei Federal nº 11.417/2006.Vide o artigo 8º, artigo 525, § 12, o artigo 535, § 5º, os arts. 948 a 950, e os arts. 1.029 a 1.040, todos doCódigo de Processo Civil.Vide a Lei Federal nº 13.300/2016.

^[8] Vide o artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal.Vide o artigo 6º, caput, e § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

^[9] Vide o artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal.Vide o artigo 6º, caput, e § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

^[10] Vide o artigo 27 da Lei Federal nº 9.898/1999.Vide o artigo 11 da Lei Federal nº 9.882/1999.

^[11] Vide osarts. 20 a 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

^[12] Vide o artigo 5º da Lei Federal nº 13.848/2019.

^[13] Vide o artigo 6º da Lei Federal nº 13.848/2019.Vide o artigo 5º da Lei Federal nº 13.874/2019.

^[14]Vide o artigo 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

^[15] Vide o artigo 54 da Lei Federal nº 9.784/1999.

^[16] Vide a Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal.