Bem-vindos a mais um Diálogos de Direito Administrativo. Hoje a gente vai discutir uma coisa que parece muito básica. A gente parte do princípio de que se uma empresa quebra uma regra, o governo vai lá e multa. Parece óbvio, certo? Mas e se essa solução, na prática, não estivesse funcionando?

E se eu dissesse que existe um buraco de mais de 23 bilhões de reais em multas não pagas só no nível federal? Hoje vamos mergulhar numa questão que abala as estruturas do direito administrativo. O modelo de punição que a gente usa está falido? E se estiver, qual é a alternativa? Essa é uma pergunta fundamental.

E para guiar a nossa análise, vamos usar as ideias de um roteiro de aula excelente do Daniel Pereira e da Isabelle Calil. O nome do roteiro já é a provocação. A aplicação de multas é realmente a melhor alternativa? A proposta deles nos força a olhar para além do óbvio, para um modelo que, sei lá, troca o porrete da multa por uma conversa mais estratégica. Mas como a gente vai ver, essa conversa também tem lá os seus perigos.

Certo. Vamos começar pelo começo. Esse modelo tradicional, que parece tão intuitivo, ele tem um nome, né? Comando e controle. O que isso significa na prática?

Exatamente o que o nome sugere. O Estado emite um comando, ou seja, uma lei, uma regra, um padrão que tem que ser seguido. Depois ele controla, fiscaliza e pune quem desobedece, quase sempre com uma multa. A lógica é a da dissuasão pelo castigo, né? O grande problema é que essa abordagem é uma espécie de tamanho único.

Ela trata uma multinacional que polui um rio de propósito da mesma forma que uma pequena empresa que cometeu um erro de formulário por falta de orientação. Não tem nuance. E essa falta de nuância tem consequências. Você mencionou um número no começo que, olha, me deixou chocado. 23 bilhões de reais. Isso não é um sistema com algumas rachaduras.

Isso soa como um sistema fundamentalmente quebrado. Os dados são do poder 360 e são estarrecedores. 23 bilhões de reais em multas aplicadas por agências reguladoras federais que estão simplesmente no limbo, pendentes de recebimento. E quando a gente olha de perto, a situação fica pior. A ANS, que regula os planos de saúde, tem 7,6 bilhões para receber. A ANP, do petróleo, 5,5 bilhões, é um dinheiro que existe no papel, sabe?

Em planilhas do governo, mas que não se traduz em caixa. E o mais importante, não se traduziu em obediência à regra. Mostra que o poder de multa perdeu a força. Ok, então o velho jeito não está funcionando. É caro, é ineficiente e, pelo visto, não assusta mais ninguém.

Isso nos leva à busca por uma filosofia totalmente diferente. Existe uma? Existe. E ela se chama regulação responsiva. É uma teoria desenvolvida por dois pensadores, o Ian Ayres e o John Braithwaite, que basicamente vira toda a lógica do comando e controle de cabeça para baixo.

Em vez de começar com a punição, eles propõem algo que parece um diagrama de uma pirâmide. Gosto de analogias visuais. Como é que funciona essa pirâmide? Imagina assim. Na base da pirâmide, que é a parte mais larga, está a primeira e principal ferramenta do regulador, o diálogo, a persuasão, a ideia conversar, orientar, incentivar a empresa a se corrigir por conta própria.

A teoria aposta que a maioria dos agentes econômicos quer de fato cumprir as regras e que muitos problemas podem ser resolvidos com uma boa conversa. Mas e se a conversa não funcionar? E se a empresa for, digamos, um pouco mais teimosa? Aí o regulador começa a subir os degraus da pirâmide. A resposta fica mais dura.

Pode ser uma autorregulação imposta com metas obrigatórias ou uma fiscalização mais intensa. E assim por diante. A intervenção vai se tornando cada vez mais severa até chegar lá no topo. E o que tem lá no topo? A bomba atômica da regulação.

Exatamente. No topo da pirâmide está o bom e velho comando e controle, a multa pesada, a sanção inflexível, a intervenção drástica. O truque psicológico da teoria é este. A simples existência da ameaça do topo da pirâmide é o que faz as empresas cooperarem lá na base. O objetivo não é usar o porrete o tempo todo, mas garantir que todo mundo saiba que ele existe e que o Estado não vai hesitar em usá-lo se o diálogo falhar.

A sanção vira a última "ratio", o último recurso. Entendi. Então, a ameaça da grande punição é o que faz a conversa amigável funcionar. Isso parece brilhante na teoria, mas me soa como algo saído de um livro de universidade americana. Isso funciona no mundo real?

No Brasil? Surpreendentemente, sim! E temos exemplos muito concretos. Um dos casos mais emblemáticos é o da ANEEL, a agência que regula o setor de energia elétrica. Há alguns anos, a situação lá era o retrato do fracasso do comando e controle.

Um acórdão do TCU de 2016 pintou um cenário desolador. A agência não tinha gente suficiente para fiscalizar. Empresas passavam anos sem uma única inspeção. E a abordagem era totalmente reativa. Só agiam depois que o apagão já tinha acontecido.

Era um cão de guarda sem dentes, basicamente. O TCU basicamente disse, olha, vocês não estão fazendo o trabalho de vocês. Como se começa a consertar um problema desse tamanho? Eles fizeram uma reforma completa. Em 2019, uma nova norma, a resolução 846, basicamente jogou o manual antigo no lixo.

Em vez de simplesmente aparecer para aplicar multas, a ANEEL introduziu os planos de resultado. A agência senta com a concessionária e negocia um plano, com metas claras, prazos, para resolver um problema de desempenho. A fiscalização tradicional ou a punitiva só entra em campo se a empresa se recusa a negociar ou se descumpre o plano que foi combinado. E o TCU, que antes batia, agora aplaude. Exatamente.

Um novo acórdão, de 2020, elogiou a mudança. O tribunal reconheceu que o modelo novo permitiu que a ANEEL focasse sua energia, seus recursos limitados, nos piores casos, nos problemas mais graves, em vez de desperdiçar tempo com questões menores, que poderiam ser resolvidas com diálogo. Foi uma virada de chave. O caso da ANEEL é fascinante. Mostra uma mudança real da punição para a colaboração.

Alguma outra agência grande tentou replicar esse sucesso? Eu imagino que o setor de telecomunicações, com aquela montanha de reclamações de consumidores, seria um candidato perfeito. Você acertou em cheio. A Anatel viu o que a ANEEL estava fazendo e seguiu um caminho muito parecido. Em 2021, eles editaram um novo regulamento de fiscalização que adota expressamente a atuação de forma responsiva.

A prioridade agora é orientar, prevenir e incentivar que a própria empresa repare o erro voluntariamente. Eles criaram até um sistema de incentivos, quase como se fosse um jogo de bônus e penalidades? É a pirâmide em ação. O modelo do Anatel é muito claro. Se a empresa colabora, admite a falha e corrige rapidamente, ela pode ganhar descontos na multa que vão de 15% a impressionantes 90%.

É um estímulo financeiro óbvio para a cooperação. Por outro lado, para a empresa reincidente, aquela que ignora as advertências, a mão do Estado pesa cada vez mais. É uma forma de separar o joio do trigo. Tudo isso soa muito inteligente, quase bom demais para ser verdade. Essa flexibilidade toda, essa negociação.

Quais são os riscos? Quais são as críticas? E elas existem, e são muito sérias. A primeira, apontada por juristas como José Roberto Pimenta Oliveira e o Luiz Paulo Ferreira Segundo, é sobre a nossa própria estrutura jurídica. Essa teoria nasceu em países de Common law, como os Estados Unidos, o Reino Unido, onde juízes e administradores têm historicamente mais margem para interpretar e flexibilizar as regras.

E aqui no Brasil é o oposto, certo? Exato. A nossa tradição é a do Civil law, que é bem mais rígida. A regra para o gestor público é, você só pode fazer o que a lei expressamente permite. Não há muito espaço para improviso.

Isso limita bastante o tipo de negociação e de jogo de cintura que a regulação responsiva exige. Nosso sistema legal não foi desenhado para essa flexibilidade toda. Então, sem regras claras, essa flexibilidade pode virar bagunça ou pior. Esse é o ponto levantado por outra autora, Mariana Carnes. Para que o sistema não vire arbitrariedade, as regras do jogo precisam estar muito bem definidas antes de a partida começar.

Como se negocia? Como se monitora o acordo? O que fazer com a empresa que sempre promete, mas nunca cumpre? Quais os critérios objetivos para dizer, ok, a conversa acabou, agora vamos para a multa? Sem isso, o risco de dois casos idênticos receberem tratamentos completamente diferentes é enorme, o que gera uma insegurança jurídica terrível.

Imagino que exista uma crítica ainda mais profunda, mais cultural. Existe, e é a mais devastadora. Vendo Luiz Afonso dos Santos Sena, ele tem uma frase que é um soco no estômago. Ele chama a regulação responsiva de uma versão erudita do jeitinho brasileiro. Chamar isso de um jeitinho sofisticado é uma acusação gigantesca.

Isso ataca uma ansiedade cultural muito profunda que a gente tem sobre corrupção e o costume de dar um jeitinho nas regras. Ele está basicamente dizendo que todo esse sistema flexível é uma porta aberta para acordos de compadrio, não é? O argumento dele é esse. Ele diz que os contratos, especialmente os de concessão, já têm metas e já têm multas. Eles foram assinados e devem ser cumpridos.

Ponto final. Quando o Estado abre a porta para negociar o que já está no contrato, ele está, na visão do Sena, enfraquecendo a própria autoridade e a previsibilidade das regras. ele chega a citar Rui Barbosa. "Não há outro meio de atalhar o arbítrio, senão dar contornos definidos e inequívocos à condição, que o limita". Ou seja, para ele, a melhor vacina contra a arbitrariedade é a regra clara e inflexível. Certo, vamos fazer um balanço. De um lado, temos o Comando e Controle, um modelo que os 23 bilhões de reais em multas não pagas provam que é caro, lento e ineficiente.

Do outro, temos a regulação responsiva, uma alternativa que parece mais estratégica, mais inteligente, mas que carrega o risco real de virar arbitrariedade, o tal jeitinho, e que exige uma máquina pública extremamente competente para funcionar direito. É exatamente essa a tensão. A regulação responsiva não é uma pílula mágica. Ela depende de agências reguladoras maduras, com técnicos muito qualificados e, acima de tudo, com uma transparência radical. A sociedade precisa ter como fiscalizar se a flexibilidade do regulador não está se transformando em complacência com o erro.

É um modelo de alta complexidade. Então, no fim das contas, qual o veredito? É um avanço ou é um risco grande demais? Olha, apesar dos perigos, me parece um avanço necessário. Modelo de comando e controle puro simplesmente não dá mais conta da complexidade da nossa economia.

O segredo não é abandonar as multas, mas usá-las como a ferramenta mais poderosa de um arsenal muito maior, que inclui o diálogo e os incentivos. O desafio é implementar essa flexibilidade dentro de um sistema de regras robustas e transparentes que impeçam o arbítrio. É um caminho mais difícil, sem dúvida, mas com um potencial de eficácia muito maior. Perfeito. E para terminar, fica uma provocação.

Nós focamos muito nas agências reguladoras, como a ANEEL e a ANATEL, mas seria possível aplicar os princípios da regulação responsiva, o diálogo, a escalada de sanções, o foco na cooperação em outras áreas do governo? Pense na fiscalização de impostos, na fiscalização ambiental de desmatamento ou até na fiscalização de obras irregulares nas cidades. Quais seriam os benefícios e os perigos de expandir essa lógica? É algo para se pensar. Uma ótima reflexão para fechar nossa análise.

Chegamos ao fim de mais uma análise aprofundada aqui no Diálogos de Direito Administrativo. Um agradecimento especial aos autores do material que guiou a nossa conversa, Daniel Pereira e Isabelle Calil, pelo excelente trabalho. E obrigado a quem nos acompanhou até aqui. Se gostou do debate, clique no sininho, comente e divulgue o episódio nas redes sociais. E não se esqueça de assinar o canal do podcast Diálogos de Direito Administrativo.

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