**Gustavo Binenbojm:** Boa tarde a todas e todos. Satisfação muito grande estar aqui num colóquio de alto nível perante amigos queridos, autoridades e ao lado do meu querido amigo de longuíssima data, professor Paulo Modesto, também nós dois perante Carlos Ari, que é a voz da interpretação autêntica da Lei 13655 de 2018, a nossa nova Lindb, e para discutir um tema dos mais atuais, palpitantes e interessantes, que é a evolução do conceito de erro e, mais especificamente depois da Lindb, o conceito de erro grosseiro no direito administrativo brasileiro.

Então, Paulo, meus cumprimentos. Tenho o Paulo como meu sênior. É uma referência, embora não pareça um pouquinho só mais velho que eu, mas é um querido amigo, uma realmente uma grande referência do direito administrativo brasileiro e consequentemente também minha.

É interessante, ao revisitar esse tema do erro administrativo, primeiro partir de uma constatação: embora o conceito de erro seja um conceito bastante tratado no direito civil e no direito penal brasileiros — e também no direito europeu (Portugal, Espanha, Itália) — é um conceito pouquíssimo tratado pelos nossos administrativistas. Nós tivemos uma espécie de um hiato nesse tema e a sua elaboração teórica coube mais às Cortes de Contas, especialmente ao Tribunal de Contas da União, falando em perspectiva mais histórica até pelo menos 2018, e mesmo depois de 2018 para cá num uma espécie de embate das Cortes de Contas e algumas decisões do Poder Judiciário com o novo texto legal.

O meu professor de processo civil, José Carlos Barbosa Moreira, dizia que há uma espécie de viés dos juristas ao lerem novos textos legais quando estão acostumados a textos antigos. Nós passamos por isso com o Código Civil de 2003 e o CPC de 2015, no que ele chamava de "interpretação retrospectiva", em que há uma espécie de inércia intelectual da parte dos juristas, operadores, controladores e juízes de aplicar o direito novo como se velho fosse. O passado não é o que passou; o passado é o que ficou do que passou.

Isso para dizer que o conceito de erro passou por esse processo de elaboração mais jurisprudencial. Acho que só depois que a Lindb, no seu artigo 28, passou a trazer uma regra mais clara sobre a responsabilização pessoal dos agentes públicos — definindo-a como incidente nas hipóteses de dolo e erro grosseiro — é que houve um despertar. Então essa é a primeira observação: é um tema com um certo déficit teórico que foi sendo ocupado mais recentemente.

O conceito de erro me parece poder trafegar do direito privado para o público com tranquilidade. Defino-o como uma desconformidade não intencional. É fundamental que essa não intencionalidade seja bem assentada, porque senão estaremos no campo do dolo ou da fraude. É uma desconformidade entre a representação mental do agente (o que ele considera serem os fatos e o direito aplicável) e a realidade fática ou jurídica.

Quem vai dizer que a realidade não é a real? Esse problema foi elaborado, antes de 2018, dentro de um conceito de "administrador médio", emulando o "homem médio" do direito civil. O ponto é: se toda vez que o controlador entender que há uma ilegalidade, haveria erro e punição? Aí entra o padrão para avaliar se o administrador tomou todos os deveres de cuidado, se considerou as opiniões técnicas, a jurisprudência, etc. Se tivesse agido em conformidade com isso, não teria havido erro, embora o ato pudesse ser invalidado por razões autônomas.

O problema é que esse conceito de administrador médio gerava insegurança e quatro efeitos deletérios:

1. **Direito Administrativo do Medo:** O gestor prefere adiar ou não decidir por receio de comprometer seu CPF. É o "apagão das canetas". 2. **Conservadorismo Autoprotetivo (Efeito Retranca):** Evita-se a inovação. "Só dorme tranquilo quem tudo indefere". 3. **Subserviência Institucional:** Dificuldade de inovar diante de entendimentos consolidados, mesmo quando situações novas exigem soluções novas. 4. **Seleção Adversa:** Atrai-se para a gestão não quem tem vocação, mas quem está disposto a correr riscos por objetivos nem sempre republicanos, ou quem não tem nada a perder.

A Lindb tentou endereçar isso no Artigo 28. Houve reação na época, mas o Supremo, sob relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, decidiu pela constitucionalidade do erro grosseiro, definindo-o como culpa grave (negligência, imprudência ou imperícia grave). O problema passou a ser a aplicação concreta. O livro do Pedro Dionísio fala do "direito ao erro" — não que exista o direito de errar, mas é preciso uma margem de tolerância para que o aprendizado institucional ocorra. Não há como construir o conceito de erro grosseiro sem análises contextuais (Artigo 22 da Lindb).

Deve-se considerar a alta tecnicidade, a complexidade fática, o tempo da decisão (calor da hora) e a incerteza jurídica. Interpretações controvertidas não configuram erro grosseiro. Invocar lei revogada ou ignorar decisão vinculante sem distinção adequada, sim. É preciso dividir a análise da juridicidade do ato (se ele fica ou cai) da responsabilização pessoal do agente (incentivos corretos). Ninguém quer errar, mas é melhor ser tolerante com o erro administrativo do que criar uma administração de "faz de conta" onde ninguém inova por medo.

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**Paulo Modesto:** Bom, primeiro lugar agradecer a presença de todos aqui e também na internet. Agradecer a acolhida do Manuel Andrade e renovar o prazer de encontrar tantos amigos. Gustavo antecipou boa parte do tema, de modo que vou fazer uma fuga parcial da minha fala, usando o princípio da isonomia para ampliar a visão de por que somos tão intolerantes ao erro.

Somos intolerantes porque temos uma concepção irrealista sobre o poder discricionário. Esperamos que o administrador tome sempre a decisão perfeita, com controle pleno de informações. Isso não é real. A racionalidade humana é limitada. O processo decisório se dá com informação incompleta e urgência — um contexto amplamente favorável ao erro. Se o gestor não é um "Hércules", não pode ser cobrado como tal pelos órgãos de controle.

A Constituição (Art. 37, §6º) diferencia a responsabilidade objetiva do Estado da responsabilidade subjetiva (dolo ou culpa) do servidor. Como Gustavo disse, se magistrados e promotores já têm proteção (respondendo apenas por dolo ou fraude), por que os outros gestores não teriam uma dosimetria de culpa? Francisco Gaetani já pedia normas que incentivassem advogados públicos a opinar sem medo. O "efeito teflon" (não decidir para não se queimar) é estudado no mundo inteiro.

O Supremo em 2024 decidiu que o legislador pode sim fazer essa dosimetria. Isso repercute nos acórdãos. Inicialmente, o TCU fez leitura restritiva, mas agora decisões como as do Ministro Bruno Dantas e Jorge Oliveira reconhecem a necessidade de análise rigorosa da culpabilidade em face do contexto (Art. 22 e 28).

Erro médio não existe. Conheço homens reais, com diferentes percepções. O conceito de homem médio é oco e vira um looping argumentativo. Precisamos de critérios identificadores da culpa grave — o que chamo de "sintomas denunciadores". Assim como Cretela Júnior falava de sintomas do desvio de poder (decisões precipitadas, favorecimentos), precisamos de indicadores para o erro: complexidade da matéria, pressão temporal, recursos disponíveis.

Também é preciso diferenciar atividades: uma coisa é rotina padronizada, outra é inovação e experimentação. Meu livro sobre "Direito Administrativo da Experimentação" defende que a administração deve testar e errar até acertar. O sistema de avaliação precisa melhorar. O gestor não pode sentir que está "o tempo todo à espreita" de sete órgãos de controle, virando um "servidor teflon".

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**Conselheiro Nelson Pellegrino:** Bom, eu queria cumprimentar o Dr. Gustavo e o professor Paulo Modesto. Quando pensamos neste seminário, queríamos adentrar nessas lacunas. Os tribunais ainda estão tateando. É importante reunir os "pais e mães fundadores" da lei para atribuir sentidos.

A caracterização do erro grosseiro tem muito a ver com a contextualização. O gestor passa do ponto da "justa medida" aristotélica. Fui secretário de estado três vezes e vi a pressão. Na pandemia, decidimos não parar obras estruturantes como o metrô. Se você contraria pareceres e rotinas sem justificativa, você se aproxima do erro grosseiro. Entre a legalidade e a eficiência, sou a favor da "boa administração". Muitas vezes a inovação requer forçar limites. Estamos encontrando os caminhos.

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**Paulo Modesto:** Só um comentário rápido. Eu não brigo com conceitos. Não sou contra o conceito de homem médio se ele for preenchido por indicadores dogmáticos. Hoje ele é um álibi retórico vazio. Outro problema dramático é o tempo do processo. Um gestor toma uma decisão e fica 15 anos sob incerteza de condenação. Isso castiga o servidor. O sistema multiportas (MP, TCU, Justiça) divergindo entre si cria um desincentivo à decisão corajosa.

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**Gustavo Binenbojm:** Sobre o que o Paulo falou, há estudos de psicologia social sobre como a sociedade em crise precisa encontrar culpados (teoria do bode expiatório). Na pandemia, a MP que reproduzia o Artigo 28 da Lindb foi acusada de querer proteger aliados. Mas como exigir prognóstico preciso no calor de uma crise sanitária global?

Houve discussões sobre compras de cloroquina ou perda de janela para vacinas. É preciso análise contextual para não transformar o gestor em bode expiatório. O Estado deve ser meio para atender a sociedade, não um fim em si mesmo.

E sobre o que o Conselheiro Nelson mencionou: forçar o limite da legalidade é para quem tem coragem, mas é assim que o direito evolui. Na Alemanha, o Tribunal Constitucional criou a "inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade" para evitar um congelamento democrático. O direito evolui conforme a percepção do que a realidade exige. Construir o erro grosseiro como um código útil para gerar bons incentivos é o nosso desafio. Muito obrigado.