Bem-vindos e bem-vindas ao Jurisprudência em Debate. Hoje a gente vai mergulhar numa das decisões mais estruturantes e, sem dúvida, polêmicas do direito administrativo brasileiro, o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 1923 pelo Supremo Tribunal Federal, que analisou a Lei das Organizações Sociais, a Lei 9.637, de 1998. Pois é. E a questão central que essa decisão coloca para a gente é profunda e continua absolutamente atual. O modelo das organizações sociais, as famosas OS, representa uma modernização bem-vinda da gestão pública, permitindo parcerias mais eficientes em áreas cruciais como saúde e educação?

Ou, na verdade, a gente está diante de um mecanismo que, assim, fragiliza os controles republicanos para, na prática, privatizar responsabilidades que são inerentes ao Estado? Exatamente. E olha, depois de um longo período de debates, o STF, por maioria, considerou a lei constitucional. Mas, e este é o ponto-chave, o fez por meio de uma interpretação conforme a Constituição. Isso significa que o tribunal não alterou o texto da lei, mas definiu qual a única leitura válida que se alinha aos princípios constitucionais. basicamente condicionando a aplicação da lei a regras bem rígidas de controle e transparência.

Minha posição hoje será a de defender essa visão majoritária que validou o modelo como um instrumento legítimo de fomento público. Certo. Já eu vou seguir por um caminho um pouco distinto. A minha argumentação vai ser fundamentada na visão mais crítica e nos votos vencidos, como o do relator original, o ministro Ayres Brito. Eles enxergavam nesse modelo uma renúncia inconstitucional do Estado às suas funções essenciais, sabe?

Uma forma de terceirização ampla de deveres que, pela sua própria natureza, não poderiam ser delegados a entidades privadas, mesmo que sem fins lucrativos. Pois bem, começo então apresentando a minha perspectiva, que reflete muito o voto do ministro Luiz Fux, o redator do Acórdão Vencedor. O ponto de partida é que a lei das OS's não fere a Constituição porque ela foi desenhada para atuar em áreas como saúde, educação, ciência. Áreas onde a própria Carta Magna, lá nos artigos 199 e 209, permite expressamente a atuação complementar da iniciativa privada. A gente não está falando de serviços públicos de titularidade exclusiva do Estado, como os previstos no artigo 175.

Por isso, o modelo não é de delegação, mas de fomento. O Estado não transfere a sua responsabilidade. Ele incentiva e colabora com o setor privado por meio de um contrato de gestão para atingir metas de interesse público com mais agilidade. E a natureza jurídica desse contrato é de convênio, um acordo de cooperação onde os interesses são convergentes e não um contrato administrativo tradicional onde Estado e contratado têm interesses, digamos, opostos. É por essa lógica que a exigência de licitação formal, nos moldes da antiga Lei 8.666, não se encaixa.

O STF foi prudente. Em vez de anular uma política pública em curso há anos, preferiu exigir que todos os processos da qualificação da entidade, a seleção de pessoal, sigam os princípios da impessoalidade, publicidade e eficiência. por meio de procedimentos públicos e objetivos. Eu compreendo a lógica do seu argumento, de verdade, mas ele ignora um ponto que, para mim, é fundamental. O modelo não representa uma simples parceria, mas uma verdadeira privatização de funções estatais. A lei permite a substituição do Estado pelo setor privado e não uma atuação meramente complementar, que é o que a Constituição autoriza.

A prova mais contundente disso, a meu ver, está lá nos artigos 18 a 22 da lei, que autorizam a extinção de órgãos e entidades públicas e a absorção de suas atividades pelas OS's. Isso não é fomentar, é transferir. É uma renúncia clara do Estado a deveres que são seus. e a dispensa de licitação e de concurso público é uma afronta direta ao artigo 37 da Constituição. Com todo o respeito, o argumento de que chamar o contrato de gestão de convênio resolve a questão... não me convence. Para mim, soa como um artifício semântico para fugir de controles republicanos essenciais criados justamente para garantir isonomia e combater o clientelismo.

A suposta flexibilidade do regime privado, quando financiada com dinheiro público para executar funções públicas, abre um precedente perigosíssimo que fragiliza a fiscalização e o controle social sobre os recursos da sociedade. Você levanta uma questão central, que é o nosso primeiro ponto de discórdia. Fomento público versus abdicação do Estado. Mas a minha interpretação dos fatos é um pouco diferente. A modernização do Estado exige novas ferramentas.

O contrato de gestão, focado em metas e resultados, permite um controle que pode ser até mais eficaz do que a simples manutenção de estruturas públicas que, a gente sabe, por vezes são ineficientes e engessadas pela burocracia. A decisão de extinguir um órgão para afirmar parceria com uma OS que demonstre ser mais ágil e capaz de entregar melhores resultados não é necessariamente uma abdicação. pode ser uma decisão de gestão estratégica, uma escolha política legítima feita por governantes eleitos. O objetivo final é o mesmo, né? Servir melhor ao cidadão. Não é renúncia, é otimização de recursos públicos.

Mas essa eficiência pode vir a um custo muito alto, o custo de garantias fundamentais. Vamos pensar num hospital público que é integralmente convertido em OS. Na teoria, ele pode comprar insumos mais rápido, contratar especialistas sem a demora de um concurso, mas na prática isso pode significar que um procedimento cirúrgico menos lucrativo, mas que é essencial para uma minoria da população, seja descontinuado em nome da otimização de recursos. É nesse ponto que a lógica gerencial colide com o direito universal à saúde, que não pode ser medido só por planilhas de custo-benefício. A extinção de entidades estatais é um caminho meio sem volta que, a longo prazo, precariza a prestação de serviços universais e enfraquece o papel do Estado como garantidor de direitos sociais.

Sua preocupação é legítima e o exemplo do hospital é forte. Contudo, a premissa de que a gestão por OS leva necessariamente à supressão de serviços não é uma verdade absoluta. Um contrato de gestão bem amarrado, com metas claras de universalidade e qualidade, fiscalizado de perto pelo poder público, pode justamente garantir que esses serviços essenciais não só sejam mantidos, mas aprimorados. O problema talvez não esteja no modelo em si, mas na sua má aplicação e na fiscalização deficiente, e isso nos leva ao nosso segundo ponto de contenção, a ausência de licitação e concurso público. O STF, na minha visão, foi equilibrada.

Não se trata de uma liberação geral. A interpretação conforme exigiu um procedimento seletivo público e objetivo para a escolha da OES. Isso cumpre a finalidade dos princípios constitucionais isonomia, impessoalidade, busca pela melhor proposta, sem engessar a parceria com a burocracia da lei de licitações, que, vamos ser sinceros, não foi desenhada para acordos de cooperação e fomento. Para a contratação de pessoal, a lógica é a mesma. O STF determinou a necessidade de um processo seletivo, impessoal, com critérios objetivos, mas não um concurso público formal, que é um requisito para o ingresso em cargos públicos, algo que não se aplica a uma entidade de direito privado.

O Supremo buscou o espírito da norma, não apenas a sua letra fria. Entende? A minha preocupação é com a aplicação prática disso. Esse procedimento objetivo me parece vago demais. A licitação e o concurso público são instrumentos concretos testados com regras claras que evoluíram ao longo de décadas para combater o desvio e o favoretismo.

São conquistas republicanas. A decisão do STF, ao validar uma alternativa mais fluida, na prática, cria uma zona cinzenta que dificulta a fiscalização, o que impede, de fato, que os critérios objetivos de um chamamento público sejam desenhados para favorecer uma entidade específica ligada a um grupo político. Sem as amarras formais e o rito processual da lei de licitações, a margem para a arbitrariedade e para o direcionamento aumenta exponencialmente. Mas quando você fala em zona cinzenta, você não está subestimando a capacidade dos tribunais de contas e do Ministério Público? E este é o nosso terceiro ponto de debate.

O controle. A decisão do STF foi explícita e, olha, categórica ao vedar qualquer interpretação da lei que restringe a fiscalização. O acórdão diz, com todas as letras, que o controle sobre o uso de verbas públicas é pleno e inafastável. Além disso, o próprio contrato de gestão, por sua natureza, prevê uma fiscalização por resultados. O modelo não é uma caixa preta.

Pelo contrário, o foco no resultado pode permitir um controle até mais efetivo sobre a finalidade do gasto público. Em vez de só checar se um processo de compra seguiu as formalidades, o fiscalizador vai avaliar se o hospital atendeu mais pacientes, se a mortalidade infantil diminuiu, se as metas foram cumpridas. É um controle mais inteligente. Na teoria, o controle parece robusto, mas a realidade da administração pública é outra, né? Fiscalizar dezenas ou centenas de entidades privadas pulverizadas, cada uma com seu regulamento próprio de compras e contratações, é imensamente mais complexo e menos transparente do que auditar um órgão público unificado sujeito a regras de contabilidade e de processo administrativo bem definidas e conhecidas por todos.

O risco de mau uso de verbas e de desvios aumenta porque a fiscalização se torna reativa e não preventiva. A gente está trocando um controle preventivo baseado em procedimentos rígidos que visam evitar o problema por um controle a posteriori focado em resultados que, em áreas sociais como cultura ou assistência social, nem sempre são fáceis de mensurar objetivamente. A responsabilização também se torna mais difusa. Quando um problema acontece, a culpa é da OAS, do gestor público que a contratou, do fiscal do contrato. Essa pulverização dificulta a punição dos responsáveis.

Chegando à nossa conclusão, então, eu sintetizo minha posição afirmando que o STF, na ADI 1923, validou um importante instrumento de modernização administrativa, alinhado a uma visão de Estado que atua mais por incentivos e fomento do que por execução direta. O Tribunal conseguiu, a meu ver, equilibrar a necessidade de flexibilidade gerencial com a submissão aos princípios constitucionais, estabelecendo um marco para o futuro do direito administrativo e das parcerias entre o poder público e o terceiro setor, claro, desde que as condicionantes impostas sejam rigorosamente cumpridas. Eu reitelo meu ponto de vista. Concluo que, apesar das importantes salvaguardas impostas pelo Tribunal, a decisão acabou por legitimar um modelo que, a longo prazo, corre o risco de fragilizar o setor público e a universalidade dos serviços sociais. A fronteira entre parceria eficiente e privatização disfarçada tornou-se perigosamente tênue.

O debate sobre o papel do Estado, sobre o que ele deve fazer diretamente e o que ele pode fomentar, continua, por isso, mais atual e necessário do que nunca, especialmente quando a gente vê os desafios práticos na fiscalização desses contratos. Concordamos, então, que a ADI 1923 é um dos julgamentos mais importantes do direito administrativo brasileiro contemporâneo, e essa tensão entre a busca por eficiência gerencial e a necessidade de um controle público rigoroso e transparente continuará a ser um tema central para a nossa sociedade. Para quem nos ouve, fica a conclusão do acórdão. A lei foi considerada constitucional, mas sua aplicação deve seguir rigorosamente os princípios da administração pública, como a impessoalidade e a publicidade em todos os seus atos, da seleção da entidade ao gasto de cada centavo. Exato!

E a importância dessas conclusões, tanto da maioria quanto dos votos vencidos do relator original, é inegável para o futuro, pois elas moldam a forma como o Estado brasileiro se relaciona e colabora com o terceiro setor. É um debate que está longe de terminar e cujas consequências a gente sente no nosso dia a dia, na qualidade do hospital, da escola e do museu que frequentamos. Para continuar acompanhando nossas análises, clique no sininho, deixe sua opinião nos comentários, divulgue este episódio nas suas redes sociais e, claro, assine o canal do Jurisprudência em Debate.