1. CONHECENDO O BÁSICO

Você já se perguntou como são organizados os meios envolvidos nas atividades estatais ou de interesse público? A obtenção, a gestão e o controle desses meios (recursos financeiros, bens, pessoas) cabem a entidades (pessoas jurídicas) e, dentro delas, aos órgãos que as compõem (órgãos são unidades internas, sem personalidade jurídica, que podem se desdobrar em órgãos menores).

Quais são essas entidades e esses órgãos? Quais são suas características básicas? Este capítulo trata disso e permite conhecer conceitos, normas e dilemas relativos aos diferentes tipos de estruturas. Vamos fazê-lo pensando nas razões por trás da existência delas e nas dificuldades para funcionarem bem.

É essencial entender três coisas. Primeira: órgãos e entidades se justificam por suas missões e pela outorga de algum grau de autonomia decisória e operacional (de liberdade para escolher os caminhos para realizar suas missões, estruturar-se, gerir seus recursos e controlar seus agentes). Segunda: a pluralidade de tipos organizacionais se justifica pelos graus diversos de autonomia (além de outras peculiaridades organizacionais) que são necessários para atuarem adequadamente na vida real. Terceiro: normas constitucionais, legais e regulamentares sobre direito administrativo existem justamente para condicionar e limitar as autonomias das organizações e dos agentes públicos; logo, nenhuma organização ou agente público tem – nem pode ter – autonomia absoluta para agir.

União, cada um dos 26 Estados da Federação, Distrito Federal e os mais de 5.500 Municípios do Brasil são pessoas de direito público interno, entes estatais de um tipo ligado à natureza federativa e municipalista de nosso modelo político. A autonomia deles, de base constitucional, é de grau máximo. São chamados de entes político-administrativos.

Eles têm estruturas complexas. Internamente, abrigam os Poderes (Judiciário, Legislativo e Executivo) e outros órgãos constitucionais (Ministérios Públicos e Tribunais de Contas), todos com elevada autonomia decisória (que exercem com independência uns frente aos outros), mas limitada autonomia operacional (pelo peso de leis sobre orçamento, regime de servidores, etc.). Uns e outros realizam atividades administrativas (lidam com licitações e contratos administrativos, p.ex.), embora não exclusivamente (a principal atividade do Judiciário é a jurisdicional, a do Legislativo é a legislativa, etc.).

E o Executivo, que tem o grosso das responsabilidades estatais do dia-a-dia, como se organiza?  

Nele, em primeiro lugar, há a administração pública direta, subdividida em órgãos (como os Ministérios da Fazenda e da Justiça do governo federal; as Secretarias da Casa Civil e de Saúde do governo do Estado do Mato Grosso do Sul; as Secretarias de Meio Ambiente e de Educação da Prefeitura Municipal de Belém). Esses órgãos têm missões próprias e, em geral, limitada autonomia decisória e operacional.

No Executivo há também a administração pública indireta, formada por entidades estatais criadas por decisão legal do ente político-administrativo. Cada entidade com suas missões. A Fundação de Cultura de Caruaru cuida das políticas culturais desse município pernambucano. A Central de Abastecimento de Caruaru é a empresa pública que administra o entreposto local de hortifrutigranjeiros.

A diferença jurídico-formal entre órgãos da administração direta e entidades da administração indireta está em que os órgãos não têm personalidade jurídica, enquanto as entidades têm. Essa diferença formal tem objetivo palpável: conferir às entidades uma autonomia superior à dos órgãos. Exemplo: cabe aos próprios administradores da Petrobras (empresa da administração indireta da União) montar e gerir políticas de preços de combustíveis, de pessoal, de contratações; sua autonomia jurídica é elevada e as autoridades da administração direta não têm poder formal de interferência. Já a Secretaria Nacional do Consumidor, órgão do Ministério da Justiça, tem autonomia menor: recebe instruções e ordens formais do ministro e do chefe do Executivo e sua gestão administrativa está sujeita a muitas limitações legais.

Entidades da administração indireta adotam ou o formato de direito público ou o comum (de direito privado). As diferenças têm a ver com estrutura jurídica e autonomia.

Quanto às entidades estatais de direito público, sua estrutura e autonomia sofrem muita limitação das leis – embora (talvez) menos que os órgãos da administração direta. Exemplo: o quadro de pessoal e o regime dos trabalhadores permanentes dessas entidades é peculiar, todo moldado em lei. Entre essas entidades, há autarquias (como a Superintendência Estadual de Habitação do Amazonas), fundações estatais de direito público (como a Fundação PROCON do Estado de São Paulo) e, com um pouco mais de autonomia, inclusive em matéria de pessoal, consórcios públicos constituídos como associações públicas (como o Consórcio Intermunicipal de Saúde do Sudoeste Goiano).

As entidades estatais de direito privado têm autonomia maior, inspirada em parte nas entidades do setor privado. Contratam empregados no regime trabalhista (da CLT) e quem decide seu quadro de pessoal são os próprios administradores das entidades; isso garante flexibilidade. Mas têm o dever constitucional de fazer concursos públicos, o que a limita. Entre essas entidades há sociedades de economia mista (como a COPASA – Companhia de Saneamento de Minas Gerais), empresas públicas (como a Caixa Econômica Federal) e fundações estatais de direito privado (como a Fundação Saúde do Estado do Rio de Janeiro).

Nem todas as atividades públicas ou de interesse público estão a cargo de entidades estatais. Parte fica com outras entidades, as quais têm laços jurídicos com o Estado em função de suas missões. São entidades não estatais, com autonomia elevada e, por isso, frequentemente mais eficientes ou eficazes. Seus laços com o Estado são variáveis, de espécies e com graus de estabilidade diferentes. Isso distingue dois tipos: as paraestatais e os entes de colaboração com o Estado.

Paraestatais são pessoas jurídicas de caráter público independentes, não integrantes da administração pública. Paraestatais por decisão legal são as entidades de fiscalização profissional (a OAB, o CREA, etc.), os serviços sociais autônomos (como o SESC – Serviço Social do Comércio) e os consórcios públicos organizados como pessoas de direito privado. Os recursos para mantê-las são viabilizados por normas estatais. Há também paraestatais criadas por particulares, com funções de representação de caráter público previstas constitucionalmente e regime de funcionamento bastante peculiar: entidades sindicais (como a Federação das Indústrias da Bahia, uma entidade sindical patronal; e a Central Única dos Trabalhadores, uma confederação sindical de empregados) e partidos políticos.

A outra categoria de entidades com laços estatais é a dos entes de colaboração com o Estado. Criados no regime civil por particulares, eles estabelecem voluntariamente laços especiais com o Estado e, assim, assumem fins públicos. Em virtude de sua configuração privada, têm autonomia superior a todas as demais estruturas aqui referidas. Há muitos exemplos. Os mais relevantes hoje em dia, por sua atuação na saúde pública e na cultura, são as fundações de apoio (como a FundMed, fundação de apoio ao Hospital das Clínicas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul) e entes do Terceiro Setor como as organizações sociais (como a Fundação OSESP, que mantém a orquestra sinfônica do Estado de São Paulo desde 2005).

Sintetizando. As organizações aqui citadas se ocupam de atividades públicas ou de interesse público. Seus graus de autonomia decisória e operacional variam segundo a vinculação ou não à máquina estatal, a forma de criação, o nível de interferência do Legislativo ou das autoridades externas e, ainda, segundo os regimes financeiro, de pessoal, de contratação e de controle público a que se submetem. Tudo isso sob a direção das normas de direito administrativo.

2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA

Para você ter um primeiro exemplo de como a busca de autonomia – e das flexibilidades que a acompanham – é fator decisivo na criação de organizações, leia um trecho da mensagem que, em 1951, o presidente da República dirigiu ao Congresso Nacional para mudar e ampliar a atuação da União no setor petrolífero.

O quadro abaixo, além de sintetizar parte das informações que você já conhece, acrescenta muitas outras, retiradas da Constituição, da legislação ou da prática. Tudo bem resumido. Elas ajudam você a navegar com facilidade pelas normas constitucionais e legais sobre o regime jurídico básico das diversas entidades estatais. Leia-as com cuidado para facilitar a compreensão das normas da Lei Federal de Processo Administrativo e da Constituição, que virão a seguir.

Uma das principais atividades de profissionais do Direito é a leitura autônoma – isto é, sem o apoio das opiniões alheias – dos textos normativos com que têm de trabalhar. É bem importante você desenvolver sua habilidade para isso. Não há mistério. O segredo é ler com atenção, levantar dúvidas e hipóteses sobre possíveis sentidos e incidências da norma que está examinando e só depois pesquisar para descobrir como isso tem sido discutido pelos interessados, pela jurisprudência e pela literatura. Eis exemplos de perguntas básicas: a que sujeitos ou situações esta norma deve ser aplicada? Qual a extensão dessa aplicação? Que diferenças a norma está querendo estabelecer entre esta e aquela situação? Existe legislação correlata ou prática jurídica a respeito do sentido desta palavra ou expressão?

Para começar, pensemos nos limites da incidência subjetiva de uma das mais importantes leis sobre direito administrativo: a Lei Federal de Processo Administrativo. Ela parece ter sido editada com caráter bem geral (não é uma lei para setor específico) e para influenciar ações administrativas de distintas organizações e agentes (não apenas do Executivo, ou dos órgãos da administração pública direta). Mas quem exatamente tem de observá-la? E como a incidência de suas normas vai se adaptar às ações e características de cada sujeito obrigado?            

Observe que, no art. 1º, a lei busca definir o âmbito subjetivo de sua incidência e, no art. 2º, contém normas com exigências, proibições e atribuição de direitos subjetivos.

Vamos considerar agora outras normas sobre direito administrativo, estas com escopo ainda mais amplo, incluindo a configuração e o funcionamento de órgãos e de entes para exercício de atividades públicas. Abaixo, estão transcritos, total ou parcialmente, dispositivos da Constituição de 1988 que têm algo a ver com a diferenciação das diversas organizações estatais, suas características estruturais, seu relacionamento com outras organizações (e autoridades) estatais, seu regime de pessoal, seu regime orçamentário-financeiro, seu regime de contratações, seu regime de controle, bem como suas possiblidades de colaboração com entidades não estatais. 

A título de indicação do tipo de leitura que você precisa fazer, alguns quadrinhos entre artigos exemplificam com perguntas ou provocações. Faça você mesmo outras indagações que lhe pareçam pertinentes sobre as demais normas.            

Este exercício é importante não só por lhe permitir aprender sobre características jurídicas das organizações administrativas, mas também por mostrar bem concretamente o elevado grau de constitucionalização do direito administrativo no Brasil (e veja que o quadro abaixo contém só uma parte das normas constitucionais vigentes sobre administrações públicas).

Por fim, para ajudar você com uma visão sobre as consequências práticas que decorrem do modo como o direito administrativo vai se configurando em cada época, leia o artigo de opinião abaixo, elaborado por um professor da área, a propósito das discussões sobre reformas administrativas e suas possibilidades.

3. DEBATENDO

1. Considerando as características jurídicas básicas da administração direta, para que tipo de atividades ela parece especialmente vocacionada? Procure conhecer a configuração da administração direta do Município e do Estado em que você mora (veja quais são os órgãos básicos em que elas se dividem e quais são as respectivas atribuições básicas).   

2. Considerando as características jurídicas básicas das autarquias, para que tipo de atividades elas parecem especialmente vocacionadas? Procure exemplos de autarquias do Município e do Estado em que você mora.   

3. Considerando as características jurídicas básicas das empresas estatais, para que tipo de atividades elas parecem especialmente vocacionadas?  Procure exemplos de empresas estatais do Município e do Estado em que você mora.   

4. Considerando as características jurídicas básicas das fundações estatais de direito privado, para que tipo de atividades elas parecem especialmente vocacionadas? Procure exemplos dessas entidades no Município e no Estado em que você mora.   

5. O que justifica a utilização, por decisão de leis ou da administração pública, de entidades paraestatais ou do setor privado para se incumbirem de atividades que são de responsabilidade dos poderes públicos? Isso seria uma forma de fraude ao direito administrativo?

6. Pense em três razões para as estruturas das administrações públicas estarem sempre sendo reformadas.

7. Quais, a seu ver, foram as razões para a edição de normas constitucionais de direito administrativo – isto é, normas próprias para as administrações públicas, diferentes ao menos parcialmente das normas já existentes no direito privado – para regular os aspectos abaixo, relativos à instituição, funcionamento e controle das organizações estatais?  

1. Tipo de atos jurídicos necessários para a instituição da organização e competências para editá-los.
2. Competências para definir a estruturação interna das organizações.
3. Requisitos para admissão de recursos humanos, e proibições a ele aplicáveis, bem como competências e limites para dispor sobre sua remuneração.
4. Formas e competências para obter recursos financeiros e definir a distribuição interna dentro da organização.
5. Formas e competências para limitar as operações financeiras da organização.  
6. Sujeição ou não da organização ao dever de pagar tributos.
7. Relações da organização com outras organizações ou autoridades, e seus limites.
8. Requisitos para a celebração de contratos pela organização.
9. Instrumentos e competências para o controle jurídico dos atos praticados pela organização.
10. Dever de as organizações realizarem avaliação interna de suas ações e dos respectivos resultados. 
11. Extensão da responsabilidade da organização pelos danos que seus agentes causarem a terceiros.
12. Casos e formas de relacionamento entre distintas organizações do setor público, com o efeito de limitar ou afetar sua ação autônoma. 
13. Casos e formas de relacionamento das organizações do setor público com organizações do setor privado. 

8. Procure exemplos de órgãos cuja existência na estrutura da administração pública direta já foi prevista na própria Constituição e procure entender as razões dessas limitações à autonomia do Legislativo e do Chefe do Executivo para definir a melhor organização do Poder Executivo em cada época.

9. Procure pensar em ao menos três inconvenientes que podem ser causados pela rigidez constitucional quanto às administrações públicas, em decorrência das normas que você identificou em resposta às questões 7 e 8.

10. A Lei de Processo Administrativo, que regula o desempenho da “função administrativa” (art. 1º, § 1º), deve ser integralmente aplicada a todas as decisões e atividades das empresas estatais? E das entidades paraestatais? E dos entes de colaboração com o Estado? Essas organizações todas exercem função administrativa? Sempre?