O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fez bem em manter a decisão do ministro Alexandre de Moraes que determinou a prisão em flagrante do deputado federal Daniel Silveira (PSL-RJ). É preciso estômago para assistir ao vídeo postado pelo parlamentar em suas redes sociais, em que há bárbara incitação à violência contra os ministros e apologia explícita à ruptura da ordem democrática. E foram importantes a rapidez e a unanimidade do julgamento: mostraram o tribunal vigilante e unido em defesa da democracia, no cenário de erosão democrática que o país vivencia.

Não tenho dúvida sobre o caráter criminoso do ato do deputado bolsonarista – conhecido, aliás, pelos atentados que perpetra contra a democracia, desde a odiosa quebra da placa que homenageava Marielle Franco.

Tampouco me impressiona o argumento da imunidade material do deputado (art. 53, CF/88). Afinal, se a imunidade existe para possibilitar a liberdade de atuação parlamentar, e com isso proteger a democracia, ela não deve proteger manifestações de teor gravemente antidemocrático. Do contrário, a imunidade seria empregada contra os fins que a justificam.

A Constituição de 88 adota uma compreensão militante da democracia: é preciso lutar para defendê-la, impedindo que as liberdades democráticas sejam usadas pelos seus adversários para destruí-la.[i] Essa chave interpretativa deve ser utilizada também na compreensão das imunidades parlamentares, de modo a excluir do seu âmbito manifestações que claramente ameacem a democracia.

Apesar disso, dois pontos da fundamentação da corajosa decisão do ministro Alexandre de Moraes me preocupam: (a) a caracterização do flagrante pelo fato do vídeo ter sido postado e permanecer na internet; e (b) o emprego de alguns tipos penais da Lei de Segurança Nacional claramente incompatíveis com a Constituição de 88 e com a própria democracia. Vejamos.

O flagrante de crime permanente e a alternativa do art. 302, II, do CPP

Em sua decisão, disse o ministro Alexandre de Moraes: “verifica-se que o parlamentar DANIEL SILVEIRA, ao postar e permitir a divulgação do referido vídeo, que, repiso, permanece disponível nas redes sociais, encontra-se em infração permanente e consequentemente em flagrante delito, o que permite a consumação da prisão”. Pelo raciocínio empregado, o delito do deputado seria permanente pelo fato do vídeo criminoso permanecer disponível em redes sociais. Como o crime é permanente, a flagrância se estende no tempo, permitindo a prisão, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal.

Esse racional, porém, é extremamente perigoso para a liberdade de expressão, neste momento em que a imensa maioria das manifestações chega à internet e às redes sociais, em que tende a permanecer indefinidamente. Por essa lógica, manifestações feitas há vários anos poderiam ser enquadradas como crimes permanentes, se não tiverem sido apagadas do mundo digital.

Com o grave risco adicional de que a prisão em flagrante não depende de ordem judicial (art.5º, LXI, CF/88). Assim, adotado esse entendimento, não é difícil imaginar a prisão sem mandado judicial, por autoridades policiais, de blogueiros, jornalistas e ativistas, por postagens em redes sociais criticando, por exemplo, abusos e violações de direitos humanos cometidas pela própria polícia.

No caso do vídeo infame, era desnecessário o recurso a esse expediente perigoso. Afinal, o deputado postou o vídeo poucas horas antes da prisão, e continuou insistindo nos atentados à democracia em suas redes sociais nos momentos posteriores. De acordo com o art. 302, II, considera-se em flagrante delito quem acaba de cometer o crime. Essa seria uma base legal muito mais segura para a prisão. Aliás, em sua rápida manifestação durante o julgamento, o ministro Roberto Barroso pareceu endossar essa fundamentação alternativa para a prisão em flagrante do deputado.

O uso de tipos penais da LSN que não foram recepcionados

A decisão que determinou a prisão enquadrou a conduta do deputado em diversos crimes tipificados na Lei de Segurança Nacional (LSN).

A LSN, como se sabe, foi editada no governo militar, com base na chamada “doutrina da segurança nacional”, concepção vigente no Brasil no período militar, que associava a segurança ao combate à “subversão” representada por adversários do regime, identificados sobretudo com o “comunismo” – compreendido em sentido amplíssimo. A LSN compõe nosso entulho autoritário, e contém tipos penais claramente incompatíveis com a Constituição.[ii]

Temos visto, aliás, o crescimento exponencial do uso da LSN no governo Bolsonaro.[iii] A lei está sendo empregada com frequência cada vez maior contra críticos do governo, opositores e jornalistas, como instrumento do legalismo autoritário contra delitos de opinião.

A LSN contém normas penais extremamente vagas, que servem para asfixiar as críticas às autoridades e instituições públicas. Tais normas têm o potencial de disseminar o medo na esfera pública, gerando o que a literatura e jurisprudência designam de “efeito resfriador” (chilling effect) do discurso, o que viola a liberdade de expressão. Sua vagueza é também incompatível com uma dimensão importante do princípio da legalidade penal, que protege a previsibilidade e a segurança jurídica: o chamado princípio da taxatividade penal.

Com normas penais vagas, o jurisdicionado torna-se dependente de visões subjetivas e por vezes idiossincráticas dos operadores do direito, o que é especialmente perigoso em cenário em que já se detecta o aparelhamento de algumas instituições do sistema de justiça.

Não se ignora que a jurisprudência do STF limitou o emprego da LSN, assentando, a partir de interpretação sistemática da lei, a necessidade da presença de condições específicas para a caracterização de crime contra a segurança nacional, ligadas à motivação política do agente e à presença de lesão real ou potencial à segurança nacional.[iv] De todo modo, esses critérios, embora relevantes, também são vagos e subjetivos. Logo, não são suficientes para a garantia plena da liberdade de expressão e da legalidade penal. E eles não têm bastado para impedir o uso cada vez mais frequente da LSN como forma de intimidação daqueles que criticam o governo com mais veemência.

É verdade que nem toda a LSN é incompatível com a Constituição. Apesar da sua inspiração autoritária, a lei contém preceitos que não são inválidos e podem continuar sendo aplicados, desde que relidos sob o filtro dos valores democráticos da nossa Lei Fundamental. Aliás, parece de fato indispensável a existência de instrumentos penais para a proteção da ordem democrática, diante das ameaças mais graves que se voltam contra ela, sobretudo nestes tempos de crise da democracia brasileira. O caso do deputado Daniel Silveira é uma prova disso.

Assim, há tipos penais válidos da LSN, que podem ser empregados para coibir condutas que atentem contra a ordem democrática.  Contudo, não deveriam ser utilizados alguns dos preceitos contidos na LSN, pela sua flagrante incompatibilidade com a Constituição. É o caso das normas que criminalizam a incitação “à subversão da ordem política ou social” ou “à animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituições civis” (arts. 23, I e II), dentre outras. Diante de linguagem excessivamente vaga e ambígua desses dispositivos, qualquer crítica mais dura e incisiva à atuação do governo ou das Forças Armadas, qualquer manifestação mais contundente relativa ao status quo socioeconômico do país, periga ser tachada de crime contra a segurança nacional pelos aplicadores da lei.

Essas normas figuram dentre as invocadas na decisão que decretou a prisão do deputado. Sem qualquer necessidade, porque, como dito, existem outras, na própria LSN e na legislação comum, que podem fundamentar a medida.

O Supremo tem um encontro marcado com a LSN, como já teve com outro entulho autoritário – a Lei da Imprensa do regime militar. Até lá, não deve usar normas antidemocráticas para proteger a democracia.

O Supremo e o guarda da esquina

Na reunião do fatídico 13 de dezembro de 1968, em que se decretou o AI-5, o único a discordar foi o então vice-presidente da República, Pedro Aleixo. Para justificar-se, o civil, que depois seria impedido de assumir a Presidência da República, afirmou: “Presidente, o problema de uma lei assim não é o senhor, nem os que com o senhor governam o país. O problema é o guarda da esquina”.

A adoção pelo plenário do STF de critério tão elástico para caracterização do flagrante delito de crimes decorrentes de manifestações, bem como a legitimação do emprego de normas penais tão vagas da LSN, em plena vigência da Constituição de 88, levantam o mesmo problema: os “guardas da esquina”.

O STF talvez não abuse, e utilize com parcimônia essas possibilidades normativas perigosas. Mas e as polícias? Os militares? A Advocacia-Geral da União (AGU)? Os ministérios públicos e o judiciário das demais instâncias?

Há tempo de evitar esse risco desnecessário à nossa já periclitante democracia. Basta corrigir o fundamento da decisão proferida no Inquérito 4.781.

O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:

https://youtu.be/-hMj5lwWXEE

[i] Sobre a aplicação da teoria da democracia militante n Brasil, veja-se João Gabriel Madeira Pontes. Democracia militante em tempos de crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.

[ii] Tratei do tema em Daniel Sarmento, Camilla Gomes e João Gabriel Madeira Pontes. Lei de Segurança Nacional, crise democrática e Constituição: por que remover o entulho autoritário. In:Andrpe Nicolitt e Yuri Felix. O STF e a Constituição: estudos em homenagem ao Ministro Celso de Mello. Belo Horizonte: de Plácido, 2020, p. 737-756.

[iii] Cf., Folha de São Paulo. “Inquéritos como o do advogado na CNN duplicam e batem novo recorde sob Bolsonaro”, 21/01/2021.

[iv] Cf., e.g., STF. RC n° 1.468, Tribunal Pleno, Rel. p/ ac. Min. Maurício, DJ 16/08/2002.