Nos últimos meses, a comunidade arbitral vem sendo surpreendida por decisões judiciais que acolheram impugnações a sentenças arbitrais, algumas das quais fundamentadas na suposta ausência de imparcialidade/independência de integrantes do tribunal arbitral. Nestas ações, o exercício do dever de revelação (e não a efetiva parcialidade) é elo de conexão.

Note-se que a seleção e indicação dos árbitros pelas partes é um dos grandes diferenciais da arbitragem. Em conflitos de alta complexidade, a escolha de julgador com expertise técnica é prerrogativa que justifica per se esta via de resolução de conflitos. Porém, a tecnicidade não é requisito único. Disponibilidade, imparcialidade e independência também integram os deveres a ser observados antes do aceite e durante o exercício da função de árbitro.

Por derivar da confiança, a legitimidade dos árbitros depende de credibilidade não-presumida. Na ausência de parâmetros claros e objetivos, o árbitro apontado, ao escrutinar possíveis conflitos, pode não identificar ou simplesmente não considerar relevante determinado fato ou circunstância que, aos olhos de uma das partes, “[...] denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência” (LBA, art. 14, §1º).

Não por outro motivo, o incidente de impugnação e recusa é direito reconhecido na Lei 9.307/1996 (LBA). O art. 15 é nítido ao legitimar qualquer das partes a endereçar o requerimento. Basta que o faça nos termos do art. 20 da LBA: na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Sua finalidade é assegurar a regular e legítima constituição do tribunal arbitral.

Com maior recorrência, nos casos de tribunal tríplice, a exceção é levada a cabo pela parte contrária daquela que fez a indicação do coárbitro. Em se tratando de (i) árbitro único; (ii) presidente do tribunal; ou (iii) árbitros indicados pela instituição, qualquer das partes poderá exercer o direito de recusa. Caso haja dúvida fundamentada quanto à parcialidade ou outro motivo justificado, as partes poderão oferecer impugnação. A decisão é sensível e tem seu preço.

Isso porque a exceção de impugnação e recusa onera a arbitragem em duas frentes: tempo e custo. Os dois elementos devem ser estrategicamente considerados pela parte que intende suscitar o incidente. Quanto ao tempo, os potenciais efeitos na dinâmica procedimental merecem cuidado: é possível que diversos atos sejam afetados na hipótese de afastamento do árbitro. No que diz respeito ao custo, algumas instituições exigem o pagamento de taxas para processar a impugnação, cuja responsabilidade é da parte suscitante. Com esse ônus, cria-se mecanismo de contenção para alegações frívolas e descabidas.

Ainda que não seja possível delimitar uma única sequência de atos, a prática demonstra que a exceção será formulada por escrito e endereçada à autoridade responsável por decidir a questão. Em que pese o art. 15 da LBA indicar que ela será feita “diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral”, nos procedimentos institucionais existirá previsão regulamentar de órgão decisório imbuído da tarefa de solucionar os casos de impugnação e recusa.

Quanto ao conteúdo, as alegações devem ser técnicas, objetivas, fundamentadas e, sempre que possível, acompanhadas de prova relevante. Não se trata de um passeio no parque, tampouco se permite a irresponsabilidade da parte impugnante. Os fundamentos estão sedimentados no art. 14 da LBA, mas podem ser elastecidos ou complementados por ajuste das partes. É possível identificar, por exemplo, motivadores substanciais não previstos em lei, como a impossibilidade de atuação de fato (e.g. ausência de conhecimento técnico) e de direito (v.g. perda da capacidade legal).

Seja precedente ou posterior à constituição do tribunal, o procedimento de impugnação gera incidente processual, sem, contudo, instaurar contencioso paralelo entre o profissional impugnado e as partes. A sistemática padrão preconiza que, uma vez recusado, o árbitro prestará informações (e não defesa) em relação aos fatos suscitados. Alguns regulamentos admitem o contraditório pela parte que indicou o árbitro impugnado (a lei nada diz a respeito).

Assim, o árbitro e a contraparte - quando for o caso - responderão por escrito, sendo recomendado que suas respectivas manifestações estejam cuidadosamente adstritas aos fatos alegados, resguardando o indispensável profissionalismo e neutralidade. A boa prática exige respaldo nas diretrizes internacionalmente aceitas e nas regras gerais que disciplinam a arbitragem.

A situação é delicada e exige tranquilidade do árbitro, que poderá renunciar ou prestar informações para subsidiar a decisão (i) do tribunal arbitral ou, se for o caso, (ii) da câmara de arbitragem/comitê especial. Importa registrar que eventual renúncia não configura aceitação dos fatos alegados, tampouco reconhecimento de parcialidade ou ausência de independência. Quando necessária, a decisão colegiada dos outros árbitros ou da instituição arbitral será terminativa, não comportando revisão ou recurso.

Conforme a legislação brasileira, todo o procedimento de impugnação será conduzido na fase arbitral, sendo incabível a propositura de ação judicial com idêntica finalidade. Aliás, a análise do pedido de recusa dentro da própria arbitragem reserva à jurisdição estatal controle posterior da decisão, permitindo a arguição da matéria em sede de anulação da sentença arbitral (LBA, art. 32, incs. II e VIII).

E aqui subjaz a questão central que motiva a redação desta breve inquietação: se é censurável a indicação de árbitros não imparciais e independentes, também o é o abuso do mecanismo de impugnação – mais ainda quando travestido da roupagem dada pelo art. 32, VIII da LBA (anulação da sentença arbitral). Assim como a aceitação do encargo pelo árbitro envolve enorme responsabilidade, em situação equivalente está a parte – e seus advogados – que deduz pleitos impugnatórios a posteriori, sob o manto da ação anulatória. Em alguns casos, tal ordem de expediente aproxima-se do abuso de direito: a parte a aguardar a decisão arbitral para, em caso de derrota, arguir a parcialidade do árbitro, muitas vezes recorrendo ao controle objetivo do dever de revelação.

Bem vistas as coisas, a arbitragem é sistema de resolução de litígios que ostenta status jurisdicional. Mas um status diferenciado, eis que atribui às partes o poder de escolha dos árbitros, com o correspondente dever de zelar pela fidedignidade de tal eleição.

Talvez ainda mais do que na jurisdição estatal, a cautela e a segurança jurídica devem prevalecer, o que não quer dizer que toda e qualquer impugnação formulada pelas partes deva ser acolhida (merecendo alguma desconfiança aquelas apresentadas quando já conhecido o resultado final do procedimento).

Dito isso, não obstante existir previsão legal que permita a resolução das questões dessa natureza na própria arbitragem, fato é que o Poder Judiciário sempre será o detentor da última palavra. E, diante dos interesses que estão em jogo, é fundamental a análise conservadora de aspectos objetivos e subjetivos, que permita neutralizar táticas dilatórias e tumultuosas. Isso além de qualquer iniciativa que intencione fazer prosperar mera insurgência reflexa quanto ao resultado da arbitragem (blindado pela ausência de sistemática recursal própria).

Ora, não se pode ignorar que, salvo raríssimas e justificadas exceções, muitas vezes a parte aguarda a sentença para questionar a imparcialidade e/ou independência de integrantes do tribunal arbitral. Assim o faz mesmo detendo mecanismo próprio para solucionar o impasse na via arbitral – ao tempo e modo certos.

Há aqui uma linha tênue, mas cirurgicamente eficaz, capaz de deslegitimar grande parte das arguições a respeito da imparcialidade e independência perante o Poder Judiciário: o momento em que a parte tomou conhecimento dos fatos que motivam sua impugnação. Sabedora de que pode impugnar, não será justificada a espera da decisão.

Como microssistema autônomo, a arbitragem não se furta de decidir a questão com prudência técnica e segurança jurídica. Todavia, é preciso que os motivos sejam tempestivamente postos às claras. Assim, se pretendemos garantir a higidez das sentenças arbitrais e manter elevado o prestígio dado à arbitragem pelas mais diversas instâncias do Poder Judiciário, é passada a hora de compartilhamento das responsabilidades.

O dever de revelação segue sendo dos árbitros e deve, sem escusas, ser por eles cumprido na exata extensão que garanta seu pleno atendimento caso a caso. Por outro lado, é daqueles que representam as partes a obrigação de jogar o jogo conforme as regras, desautorizando o emprego de subterfúgios e primando por resolver em arbitragem o que de arbitragem.

O episódio 54 do podcast Sem Precedentes discute o julgamento da 2ª Turma do STF, que decidiu que Moro foi parcial em suas decisões no caso do tríplex do Guarujá contra Lula. Ouça:

https://www.youtube.com/watch?v=Xm3qid_RRA4