Ao final de agosto de 2020, o Ministério da Saúde editou a Portaria nº 2.282, que estabeleceu deveres a médicos vinculados ao Sistema Único de Saúde – SUS. Esse ato administrativo determina que médicos adotem o “Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez nos casos previstos em lei”. Nada obstante a aguda sensibilidade do tema (que trata de mulheres, adolescentes e crianças vítimas de estupro e que dele engravidaram), este breve artigo pretende analisá-lo em termos jurídicos objetivos.

Em específico, a pergunta que se busca trazer à reflexão é: a Portaria MS nº 2.282/2020 cumpre o princípio da legalidade, sobretudo no que respeita aos seus artigos 1º, 3º e 8º? Ou ela é ilegal? Se for ilegal, pode ser cumprida?

Comecemos pela explicação do que é uma portaria. Trata-se de ato administrativo infralegal, tipicamente executivo, que se destina a uniformizar o funcionamento da administração pública. Ela é de competência de autoridades subordinadas ao chefe do executivo e possui efeitos gerais e abstratos. Tem natureza normativa, portanto.

Como se trata de ato normativo infralegal dirigido a servidores públicos, com conteúdo administrativo, a portaria é regida pela lógica do art. 84, inc. IV, da Constituição: existe para dar fiel cumprimento à lei. Logo, as portarias não podem inovar e criar deveres não previstos em lei. Ao contrario, ela se presta a executar a lei: nada mais, nada menos. Se a contrariar, será ilegal; se criar deveres e obrigações imprevistas em lei, idem.

Ora, desde 1940 o Código Penal estabelece a permissão de aborto nas hipóteses de a gestação ser resultado de estupro. Trata-se de direito reconhecido às mulheres. Considerando que o SUS é regido pelo princípio de universalidade do acesso, e seguindo as diretrizes estabelecidas na Lei 12.845/2013 sobre atendimento em casos de violência sexual, tampouco resta dúvida de que o SUS pode (e deve) realizar o procedimento na situação descrita. Os médicos devem atender as mulheres, adolescentes e crianças e, caso demandado, adotar os procedimentos de interrupção de gravidez. Isso é o que a legalidade preceitua.

Porém, no que a Portaria MS nº 2.282 inova? Ela estabelece que é obrigatório que o médico notifique o fato à autoridade policial, bem como que registre termo circunstanciado com descrição do estupro e do responsável, bem como que avise à gestante que ela pode visualizar o feto ou o embrião. Veja-se bem: tais deveres não constam de lei. Surgiram, ab ovo, com a portaria. Dirigem-se não só ao exercício da profissão de médico, mas vão além, eis que instalam obrigações que desprezam a autonomia de vontade da mulher, adolescente ou criança. O que instala uma série de flagrantes ilegalidades.

Em primeiro lugar, a portaria imiscui-se na privacidade da relação médico-paciente. Tal vínculo de respeito fidejussório, em que uma das pessoas confia na outra e, por isso mesmo, concorda em com ela compartilhar dramas pessoais de significativa intimidade, transforma-se em fato de conhecimento de terceiros. Seria o mesmo que uma portaria do Ministério da Justiça determinar que defensores e advogados públicos comunicassem às autoridades policiais os relatos daqueles que procuram o seu auxílio jurídico. Ou uma portaria conjunta do Ministério da Saúde e da Justiça, ordenando que psicólogos vinculados à rede pública expeçam ofícios a respeito de determinadas confidências de seus pacientes. Se a lei pretendesse fazer isso, seria inconstitucional; a portaria, ao fazê-lo sem previsão legal expressa, é flagrantemente ilegal.

Para além de criar obrigação não prevista em lei, a portaria mistura a atividade na área de saúde com segurança pública, fazendo com que, ao invés do acolhimento necessário, estabeleça-se relação de desconfiança. Constatação que pode afastar as mulheres do serviço de saúde. Lembremos que, segundo estimativas do IPEA, apenas 10% dos casos de estupro são notificados. Isso demonstra que boa parte das vítimas desconfia da capacidade de os serviços de segurança conseguirem lidar com a complexidade e traumas decorrentes desta violência. Ao tornar a equipe médica responsável por parte do procedimento policial, o potencial efeito é o de afastar as vítimas do serviço de saúde, tornando ainda mais penosa a situação dessas mulheres, adolescentes e crianças. O que viola o dever, constitucional e legal, de o Estado prestar saúde pública a quem dela necessite.

Lembremos que a violência sexual é problema que atravessa a sociedade, e é especialmente cruel com meninas. Segundo a ONU, mais de cinquenta por cento dos casos de violência sexual são cometidos contra crianças de até 16 anos, e, em torno de 20% das meninas até 15 anos já sofreram abuso sexual. Nesse cenário desolador, mecanismos burocráticos que possam comprometer, ainda que minimamente, o acesso legal à interrupção de gravidez podem colocar em risco a vida da criança e comprometer sua saúde mental. Também aqui o dever de prestar serviços de saúde é subvertido pelo ato administrativo, que cria obstáculos ao respeito à privacidade das vítimas.

Para terminar, fato é que a Portaria MS nº 2.282 não tem qualquer dispositivo que possa melhorar o atendimento e acolhimento às mulheres, adolescentes e crianças vítimas de violência. Ao contrário, inova no ordenamento para burocratizar o atendimento. Cria embaraços que podem ter como resultado a violação de ainda mais direitos. Ela é ilegal tanto em seu aspecto formal, por inovar em temas não tratados em lei, quanto material por violar a intimidade e a vida privada da mulher, por colocar os profissionais de saúde em atividade de segurança incompatível com suas funções. A titulo de proteger, pode causar maus tratos às solicitantes do procedimento.

A autora e o autor deste artigo estão conscientes da delicadeza deste assunto. Sabem que ele provoca debates, especialmente quanto às convicções religiosas dos interlocutores. Todavia, fato é que, sobretudo nestes temas sensíveis, o Estado de Direito merece respeito. Ao desrespeitar a legalidade, a Portaria MS 2.282/2020 subverte a maneira pela qual o tema precisa ser tratado, qual seja: o mais absoluto respeito às vitimas dessa inominável violência.