Quando as agências reguladoras foram criadas na década de 1990, o Tribunal de Contas da União (TCU) não era reconhecido como um dos atores na Reforma do Estado. O controle externo das agências reguladoras pelo TCU ganhou tração apenas no final da primeira década dos anos 2000, quando a forma de relacionamento entre ambas as instituições passou a ser objeto de discussão e análise.
Hoje, a Lei das Agências Reguladoras dispõe em termos bastante alargados que “o controle externo das agências reguladoras será exercido pelo Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União” (art. 14).
Em seu processo legislativo, até houve uma tentativa de estabelecer parâmetros e limites ao controle das agências reguladoras pelo TCU, quando, após advertência na audiência pública na Câmara dos Deputados, acresceram-se dois parágrafos: um sobre a responsabilização dos agentes das agências apenas nos casos de dolo ou erro grosseiro, aos moldes do art. 28 da LINDB, e outro para dispor que “os órgãos de controle devem abster-se de emitir determinação ou penalidade por mera divergência de entendimento técnico quanto ao mérito de ato regulatório de cunho finalístico” (PL 6.621/2016).
No entanto, ele foi derrubado no Senado sob a justificativa de similaridade à LINDB (PLS 52/2013). Teria o legislador reconhecido um controle das agências reguladoras pelo TCU sem qualquer parâmetro, condicionamento ou limite?
O Supremo Tribunal Federal (STF) tem reconhecido limites ao controle das agências reguladoras pelo TCU. Em seu caso mais recente no tema (MS 40.087-AgR-Terceiro, 2026), o STF anulou acórdão do TCU que determinava à Antaq a invalidação da Resolução 72/22, que prevê a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE/THC-2). Para o controlador, as atividades de segregação e entrega já estariam abarcadas na capatazia remunerada pela tarifa de movimentação de contêineres (THC).
No caso concreto, o STF fez uma análise comparativa de capacidades institucionais da agência e do controlador para concluir que a Antaq dispõe de maior capacidade institucional e que o TCU extrapolou as suas competências. Chama atenção que, neste caso, o Supremo pode ter estabelecido um novo parâmetro de definição dos limites do controle das agências reguladoras pelo TCU: o da deferência judicial. Na prática, parece que o Supremo determinou que as mesmas razões de deferência no controle judicial sejam também observadas pelo TCU.
Nem a legislação, nem a jurisprudência definem, com margens mínimas de precisão, o conteúdo da deferência. No caso, o Supremo indicou que a deferência judicial às decisões regulatórias considera os seguintes parâmetros: razoabilidade da regulação questionada, capacidade institucional da agência, regra de competência, experiência histórica e atividade processual.
Todos eles foram reconhecidos, mas o processo normativo foi destacado, com a realização de avaliação de impacto regulatório (AIR), audiências e consultas públicas, elaboração de notas técnicas e diálogo institucional com o Cade, que firmaram memorando de entendimento que reconhece a licitude da cobrança do SSE.
Mesmo existindo previsão legal amplíssima de controle das agências reguladoras pelo TCU, a relação entre as instituições é limitada e guiada pela deferência. No entanto, a deferência não é simplesmente dada pelo desenho institucional em lei, mas verdadeiramente conquistada pela realização de processos que permitam o amadurecimento técnico do conteúdo da regulação.
Da mesma forma, a capacidade institucional das agências reguladoras é constantemente apreciada e parece dizer menos sobre a investidura técnica e muito mais sobre a articulação e diálogo setorial e institucional. O TCU inquestionavelmente participa do Estado Regulador brasileiro hoje, relacionando-se com as agências reguladoras pela deferência às suas escolhas regulatórias.
