Em 2018, o Plenário do Cade homologou 16 requerimentos de termos de compromissos de cessação (TCCs) propostos por empreiteiras envolvidas na Operação Lava Jato. Todas confessaram e se comprometeram a colaborar permanentemente com o ente, inclusive com a apresentação de documentos e informações úteis às investigações. Também se obrigaram ao pagamento de contribuição pecuniária no total de R$ 897,9 milhões.

Com a sua metodologia de cálculo, estaria o Cade “subpunindo” empresas confessamente envolvidas em ilícitos? É essa a dúvida que recente representação do MPTCU suscita^[1].

Para o MPTCU, a autoridade antitruste subverte o desenho punitivo legal ao definir as contribuições pecuniárias em TCCs com base na multa estimada, resultando em valores aquém da vantagem indevida auferida.

O Cade nega qualquer suspeita de benevolência com números: de 2013 a 2019, aplicou o equivalente a R$ 5,9 bilhões em multas por infração à ordem econômica^[2]. Apenas no ano de 2019, o valor foi de R$ 792 milhões^[3]. Também aduz ter seguido suas normas internas e jurisprudência.

Políticas institucionais podem e devem ser aprimoradas. Diálogos institucionais são muito salutares e certamente o TCU pode trazer relevantes contribuições. No entanto, ele não dispõe de competência para rever valores de multas ou de contribuições pecuniárias em TCCs, declarar a irregularidade dos acordos por disputa hermenêutica, determinar metodologias de cálculo ao Cade ou responsabilizar pessoalmente os agentes públicos que participaram das negociações.

É evidente o comprometimento da segurança jurídica que essas interferências trazem, podendo inviabilizar a celebração de novos acordos.

Nenhuma dessas possibilidades decisórias são conferidas pela Constituição ou pelas leis ao TCU.

Pelo contrário, a Lei do Cade (Lei nº 12.529/2011) expressamente confere ao Cade competência de aplicar penalidades e aprovar os TCCs, o que pressupõe plena capacidade para desenhar suas políticas por meio da regulamentação de procedimentos, métricas de dosimetria e estratégias instrumentais para atendimento dos interesses tutelados.

A base de cálculo das contribuições pecuniárias dos TCCs foi definida conforme normas e orientações gerais da época, não cabendo posterior revisão pelo TCU, por nova composição do Cade ou pelo Judiciário (art. 24 da LINDB).

Por si só, o controle do Cade, que goza de expressiva reputação institucional, é digno de nota. Como analisamos antes (Para o Controle, Reputação é Poder^[4]), a reputação confere maior capacidade decisória e deferência perante os controladores. Com a representação do MPTCU, assistimos a uma quebra dessa equação em possível disputa de poder sobre a definição do método de repressão de ilícitos.

O TCC hoje funciona como uma leniência para quem chegou atrasado, já que esta pode ser firmada apenas com o primeiro requerente, assumindo todo o seu figurino – confissão e colaboração. Ainda que sujeita a críticas, essa foi a opção do Cade, que detém competência legal para essa escolha.

A celebração de acordos não é um termômetro de mensuração do nível de tolerância da corrupção. Não há conivência e nem “subpunição” que se meça no valor das contribuições pecuniárias consensualmente fixadas.

A saída antecipada do decano do STF, o ministro Celso de Mello, noticiada com exclusividade pelo JOTA, vai acelerar o processo de escolha pelo presidente Jair Bolsonaro do novo ministro da Corte. Esse é o tema discutido no episódio extra do Sem Precedentes. Ouça:

https://www.youtube.com/watch?v=EpweLDsNrow&feature=emb_title

[1] Informações obtidas em Despacho no TC 017.012/2020-1, dado trata-se de representação sigilosa.

[2] Cf. Cade, Relatório Integrado de Gestão 2019, p. 69.

[3] Idem, p. 69-70.