Certa vez, contaram-me que, em uma entrevista, o gestor de uma das maiores instituições financeiras do País foi perguntado por que ele acreditava no Brasil. Ele respondeu que, se um extraterrestre viesse à Terra para investir, essa seria a Nação ideal, já que tinha dimensões continentais, matéria-prima, alta taxa populacional, não era acometida por fatores climáticos graves, como furacões, terremotos etc.

E assim continuou enaltecendo as vantagens em se investir no Brasil, terminando por dizer que aqui tínhamos mais um “atrativo”: havia muito por fazer no campo da infraestrutura, fator muito propício aos grandes investidores nesta área.

Não temos dúvida de que há muito que fazer, e, claro, o mercado também sabe disso, já que, ao que se percebe, quer investir neste setor.

O Brasil carece de uma série de infraestruturas, como dissemos: a malha de transporte precisa ser ainda mais abrangente e eficiente (v.g. trilhos, portos, estradas etc.); o país deve dobrar a infraestrutura na área de saneamento básico para atingir níveis de universalização até 2033, conforme determinado pela Lei nº 14.026/2020 (Novo Marco Legal do Saneamento Básico); o setor elétrico carece de investimentos... (enfim, a lista é enorme).

Então, como podemos ser mais efetivos na implementação das grandes infraestruturas? Será que o ambiente jurídico não poderia ser diferente e contribuir para isso?

A percepção do tema a partir de experiências nos parece inevitável, e, claro, merecedora de toda sorte de adaptações à nossa realidade. Na Inglaterra, por exemplo, o Estado deixou de assumir o papel de prestador direto do serviço, passando a focar sua ação no incentivo e na regulação da prestação, que se dá, em suma, pelos agentes privados[1].

Essa perspectiva advém, em suma, do programa Prívate Finance Initiative (PFI), posto em prática no governo Thatcher (1979-1990). Em 1999, para organizar e estruturar os grandes projetos de infraestrutura, o Governo britânico criou uma empresa específica, a Partnership UK.

Em linhas gerais, tal companhia tinha por meta encontrar um adequado e efetivo “sócio privado” para realização dos tais projetos, bem como deveria prestar assessoria ao Estado. Assim, os riscos operacionais, construtivos, financeiros eram repartidos entre o Estado e o mercado, em maior ou menor proporção, a depender de como o contrato era estruturado.

O PFI produziu uma transformação bastante intensa, porque os serviços que eram prestados exclusivamente pelo Estado passaram a ser executados pelos agentes privados de modo exclusivo, ou por meio de associações entre o Poder Público e o mercado. Ou foram feitas desestatizações, ou foram firmados contracting-out (contratação de terceiros)[2].

A partir de então, mas principalmente na década de noventa do Século XX, surgiu uma série de modelos contratuais. É dizer, a liberdade de contratar era bastante ampla, porque se queria adaptar cada negócio a cada projeto específico. Destacamos, aqui, algumas formas contratuais corriqueiramente empregadas até hoje:

(a) Free-standing projects: seriam, em síntese, projetos independentes, em que o particular executa a obra e, se for o caso, também presta o serviço, recuperando o investimento (payback), obtendo seu lucro no tempo e pelo pagamento de tarifas pelos usuários. A atuação da Administração Pública se limita a organizar a outorga no início da execução e a fiscalizar o cumprimento de eventuais metas;

(b) Os serviços prestados são totalmente pagos pela Administração Pública. Eeste modelo aproxima-se dos contratos comuns de fornecimento de obra – quase um contrato de empreitada. Aqui, os agentes privados não assumem riscos;

(c) E há projetos denominados de “joint ventures”. O serviço é custeado por recursos públicos e pelas receitas obtidas ao longo da prestação do serviço. Veja que o controle operacional do projeto é do setor privado[3].

Mas esses três modelos podem operar com o compartilhamento maior ou menor dos riscos. Os riscos comerciais, estruturais, financeiros etc. podem ser transferidos, em maior ou menor medida. Assim, a estruturação de um novo sistema de relacionamento do Estado com o mercado permitiu delimitar com maior ou menor precisão a responsabilidades das partes.

Mas a grande modificação foi de fundo, porque se concentrou em dar foco ao papel das partes contratantes. Explico: em suma, ao Estado caberia definir quais serviços seriam contratados e suas condições. E o particular possuiria liberdade para desenhar o projeto e a forma com que ele será executado. Essa “arquitetura jurídica” gera uma série de vantagens.

Por exemplo: o Estado domina as informações sobre os usuários, qualidade e quantidade de demanda, proteção adequada da coletividade etc. Então, é razoável que se concentre em contratar, regular e manter um serviço adequado.

De outro lado, o particular ficaria “livre” para definir como atenderá ao particular e como implementará às condições contratuais com maior eficiência. Esse grau de “liberdade de ação” tende a induzir que a execução do contrato seja feita com a alocação de novas tecnologias e boas práticas.

Mesmo no Brasil podem ser percebidos exemplos exitosos. No Rio Grande do Sul, determinada empresa foi vencedora de um certame licitatória e deveria construir um viaduto e uma enorme ponte sobre um rio.

O projeto base e executivo poderiam ser por ela definidas. A empreiteira, então, percebeu que era muito mais custoso produzir na indústria os pilares e vigas, e transportar estes materiais até o local da obra, do que montar uma indústria no referido local em que ergueria a ponte. Essa mudança na forma de executar o contrato rendeu uma economia de tempo e de valores bastante expressivos.

Sendo assim, se de um lado a qualificação dos anteprojetos de engenharia se mostra uma tarefa estatal inexorável, de outro, a maior liberdade de ação do particular na execução dos contratos podem ser uma combinação bastante efetiva na indução de boas práticas na área da infraestrutura pública. E isso reclama uma série de providências regulatórias, além da capacidade do Estado de fiscalizar a qualidade da entrega, e não a forma da entrega.

https://youtu.be/TsrYNCIbLGs

[1] GRIMSHAW, Damian; VICENT, Steve; e WILLMOTT, Hugh. Going Prívately: Partnership and outsourcing in UKpublic services. Public Administration. v. 80, n. 3, 2002, p. 475.

[2] A qualidade dos serviços, o preço mais custoso das tarifas, o tratamento feito para com os empregados públicos foi questionado à época em vários relatórios estatais (cf. GARRIDO, Eva Nieto. La financiación privada de obras y servicios públicos en el reino unido. De Prívate Finance Initiative a Public Prívate Partnerships. Revista de Administración Pública. Madrid: Universidad Complutense de Madrid,  n. 164, mai-ago 2004, p. 385).

[3] GARRIDO, Eva Nieto. Op. Cit., p. 389.