Então chegou a hora!

Passados quase trinta anos, o Congresso Nacional aprovou uma nova lei geral de licitações e contratos administrativos. Opa! “Nova lei” ou mais do mesmo? A resposta a essa pergunta nos levará a saber como será o dia de amanhã. Claro que esse “amanhã” levará ainda dois anos para ser implementado, tendo em vista que o tal marco legislativo, caso sancionado pelo Presidente da República, possui este prazo de vacatio legis.

Permita-me voltar um pouco no tempo. O primeiro grande marco das licitações e contratos administrativos no Brasil foi o Decreto-Lei nº 2.300 de 1986 – se pensarmos em amplitude e impacto. Em 1993, tal legislação é revogada, sendo aprovada outra lei geral sobre o tema, que, casualmente, recebeu o número 8.666 – por isso carinhosamente chamada de lei “oito, meia, meia-meia”. Esta lei geral repetiu quase que integralmente o antigo e revogado Decreto-Lei nº 2.300/86. Já em 1995, ou seja, dois anos depois da promulgação da lei geral, já se tinham projetos de lei (PLs) pretendendo sua modificação. E, de lá para cá, isso só se intensificou.

Há muita controvérsia se a Lei nº 8.66/93 era ruim ou boa – e tratar sobre isso seria puro saudosismo. O certo é que, para maior eficácia das compras “comuns” – aquelas com baixa complexidade –, foi editada a “Lei do Pregão” (Lei nº 10.520/2002). Para a publicidade e comunicação, foi feita uma lei específica (Lei nº 12.23/2010). Tempos depois, criou-se o Registro de Preços também para dar eficácia às compras públicas. Para as grandes obras da Copa do Mundo e Olimpíadas, a Lei nº 8.666/93 não deu conta do recado, sendo editada, então, a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações – RDC). Chamada a resolver as contratações emergenciais durante a pandemia, a resistente Lei nº 8.666/1993 também não deu conta do recado, sendo previstos mecanismos específicos na Lei nº 13.979/2020 para as contratações públicas neste meio-tempo.

Era hora da adulta lei geral dizer adeus. Deixará saudades? Nem tanto...

O PL nº 4.253/2020, votado e aprovado no Senado Federal no dia 10 de dezembro, aglutinou uma série de outros projetos de lei então curso no Congresso Nacional, sendo, na nossa compreensão, um remix[2] de legislações em vigor, com a inserção de inúmeros entendimentos consolidados pelo Tribunal de Contas da União[3]. Veja que os principais aspectos do pregão ficaram incólumes. As novidades trazidas pelo RDC, como o orçamento sigiloso, a contratação integrada, as licitações com critério de seleção maior desconto e maior retorno econômico, as combinações dos modos de disputa aberto, fechado, aberto-fechado ou fechado-aberto ficaram intocados no PL aprovado. E, sim, institutos da Lei nº 8.666/1993 permanecerão em vigor, como, por exemplo, as modalidades de licitação menor preço, melhor técnica, maior lance, sanções contratuais, entre outros tantos dispositivos continuarão vivos no dia-a-dia das compras estatais.

Vamos, então, falar do “dia de amanhã”, que poderá entrar em vigor daqui a dois anos, ou seja, vamos falar das “novidades”, das alegrias e das tristezas do PL. Primeiro, a nova lei não se aplica às empresas estatais (v.g. sociedades de economia mista, empresas públicas e subsidiárias), porque continuam regidas pela Lei nº 13.303/2016. Tampouco vai disciplinar o fornecimento de serviços de publicidade e comunicação, os quais continuam a ser regidos pela Lei nº 12.232/2010.

Destaco alguns outros pontos relevantes – na certeza de esquecer tantos outros.

A lei acolhe os clamores de inúmeros setores e cria as figuras do “agente de licitação” (responsável por conduzir o certame) e do “agente de contratação” (responsável por sindicar a execução do contrato).

Tais agentes estatais, necessariamente servidor público estável ou empregado público efetivo, deverão deter expertise técnico. A intenção do PL é dar um caráter mais técnico e estável às licitações e contratos públicos.

O PL aprovado fixa o que chamou de “linhas de defesa” no controle das licitações administrativas – o termo parece bastante interessante. Em síntese, fixa três linhas de controle das licitações e contratos públicos, por meio das quais os certames e as contratações são submetidas a contínuas e permanentes práticas de gestão de riscos e controle preventivo. O emprego dos recursos de tecnologia da informação passa a ser um aliado muito relevante, além do controle social incentivado. Os controles são feitos pelos servidores e empregados públicos que atuam na estrutura do órgão ou entidade; pelos fiscais dos contratos; pelas unidades de assessoramento jurídico e controle interno do órgão ou entidade; pelos órgãos de controle externo, como as cortes de contas, Ministério Público, Poderes Judiciário e Legislativo e cidadãos. Aliás, no tema, o PL permite que se exija, como critério de habilitação, que os licitantes detenham programa de integridade ou programa de compliance – mantendo a lógica da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção).

Da minha parte, julgo salutar e adequada a preocupação do PL com a fase de planejamento (ou fase interna) do certame, o qual ganhou uma série de dispositivos e de imposições. Por exemplo, o planejamento das aquisições deverá ser discriminado em um plano de contratações anual, com o objetivo de evitar as contratações episódicas ou sem critério, com notória perda de economia de escala e de escopo, a gerar potencial desperdício de recursos. Esse plano deverá estar alinhado com o planejamento estratégico da entidade estatal.

A gestão de riscos, inclusive com a inserção do documento denominado “matriz de riscos”, é incentivada em inúmeros dispositivos dispostos na lei – uma prática já difundida em grandes obras de engenharia. Os riscos poderão ser minimizados com estudos preliminares a serem desenvolvidos, os quais devem aumentar o nível informacional para a tomada de boas decisões.

Os problemas em relação aos contratos administrativos são enormes. Para tanto, o legislador pretendeu fossem tomadas algumas providências. Por exemplo, para obras de grande vulto – e a lei diz qual será o valor das obras deste jaez –, necessariamente o contrato deverá ser afiançado por seguro-garantia. Neste caso, na hipótese de o segurado (licitante) não terminar a obra, a seguradora possui o direito de ela executar o restante do pacto. É uma espécie de step-in right, comumente aplicado em modelos de project finance. Para os demais ajustes, as garantias conhecidas são mantidas (caução em dinheiro ou títulos da dívida, fiança bancária e seguro-garantia).

Nas contratações integradas, parcela de remuneração pode ser acrescida pela imposição de o contratado assumir maior risco. Para evitar a paralisação de contrato administrativo por ausência de recursos públicos, o PL permitiu que, para as obras, os recursos necessários fossem depositados em conta vinculada. Essa técnica financeira “blinda” o recurso de ser aplicado em outra finalidade, porque, como o nome já diz, fica vinculado ao contrato específico.

A sustentabilidade, apesar de ser tratada de modo tímido na nossa opinião, contou com algumas disposições. A lei prevê a necessidade de se dar disposição final ambientalmente adequada aos resíduos (o que, de certa forma, já era uma obrigação constante na Lei de Resíduos Sólidos – Lei nº 12.305/2010), e a obrigação de que os contratos prevejam acessibilidade para pessoas com deficiência (o que, do mesmo modo, já era uma imposição da Lei nº 10.098/2000).

A grande novidade em relação aos procedimentos já foi bastante anunciada: consiste na extinção dos procedimentos de convite e tomada de preços, e na criação da modalidade denominada “diálogo competitivo”.

Aliás, este último instituto mereceria um artigo inteiro. Em síntese, tal procedimento é inspirado na Diretiva 2014/24 da União Europeia, e é aplicado em situações em que o Poder Público não tem condições de definir, com precisão, o objeto a ser contratado, ou não se sabe como executar, ou desconhece se existe tecnologia ou expertise para tanto. Então, o ente estatal dialoga com o mercado para construir uma solução concertada. Na nossa compreensão, essa modalidade se assemelha com a Proposta de Manifestação de Interesse, com a diferença de que, no diálogo, a licitação já inicia.

O PL não deixa mais dúvidas de que o pregão poderá ser aplicado a obras e serviços de engenharia e arquitetura, desde que guardados alguns pressupostos. Com a edição do PL, não podemos mais dizer que a sequência de etapas “habilitação, depois julgamento”, será uma “inversão de fases”, porque essa será a regra geral, podendo se “inverter” para “habilitação, depois julgamento”, quando justificado.

Para mim, a novidade mais impactante consiste na criação do “Portal Nacional de Contratações Públicas” (PNCP), o qual estabelecerá um cadastro unificado de proponentes e licitantes.

Em resumo, são providências administrativas e procedimentais que merecem ser adaptadas para a boa aplicação da lei geral de licitações vigente. Foi finalmente abolida a necessidade de publicação do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, bem como se aboliu de vez a necessidade de se publicar extrato das licitações em jornal de grande circulação. Na nossa opinião, esta modificação veio em boa hora, por conta de que não é um meio de divulgação de fácil acesso, se comparado com um sítio virtual específico. Por isto foi determinada a criação de dois canais de divulgação, ambos a dispostos na rede mundial de computadores.

(a) Deve ser criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), o qual concentrará todas as divulgações das licitações de todos os entes públicos do País. Então, todos aqueles que são atingidos pela futura lei geral devem aderir a tal portal. Trata-se de uma publicação obrigatória;

(b) No sítio eletrônico centralizado de divulgação de licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na rede mundial de computadores – aqui temos uma página virtual que divulga as licitações de cada entidade, seja local, regional ou nacional. Esta publicação é facultativa, ou seja, a divulgação em sítio virtual específico de cada ente é considerada “adicional”. Caso estejamos diante de consórcio público, a publicação se dará na página on line do ente de maior nível entre eles.

Veja que, caso o extrato da licitação seja publicado na forma o item “(a)” – no PNCP –, dispensa-se a publicação do extrato na página virtual de cada ente. Esta providência foi salutar, porque extremamente custosa, morosa e anacrônica.

As modificações na forma de se divulgar as licitações rendem enormes ganhos. Primeiro, podemos perceber que se consegue dar vazão à utilização das modernas tecnologias da informação a serviço da publicidade administrativa, conseguindo-se qualificar o custo da publicidade – especialmente aquela que era feita em periódicos impressos. Além disto, a adoção, aqui, das novas ferramentas virtuais qualifica enormemente a disseminação de dados. Sem contar que a adoção de um portal único permite, entre outras coisas:

• Comparar custos e procedimentos;
• Centralizar o canal de divulgação facilitando as buscas dos cidadãos e de empresas em relação às compras e alienações públicas;
• Adotar licitações conjuntas entre vários entes estatais;
• Evitar sobrepreço pela centralização dos dados no portal;
• Racionalizar a comunicação entre o Poder Público e os licitantes;
• Padronizar procedimentos de divulgação;
• Estabelecer um banco de dados único que qualificará significativamente o controle das licitações e otimizará as buscas feitas pelos fornecedores e pelo próprio Estado.

A utilização da rede mundial de computadores para a publicidade dos atos praticados no limiar das licitações públicas mostra-se salutar, uma vez que, ainda que diante uma análise “em tese”, possui potencial para uma maior divulgação. Sem contar que, com isto, economiza-se com o pagamento de espaços em periódicos impressos, para alocar os editais.  Em igual medida, a divulgação por mídia eletrônica, a nosso ver, possui uma eficácia muito mais abrangente, porque rompe com as naturais barreiras geográficas impostas à mídia impressa. Neste último caso, poder-se-ia ter uma restrição ainda mais intensa no que se refere ao conhecimento dos certames. Sem falar na agilidade com que os atos do procedimento serão dados a conhecimento, o que, no que tange à mídia impressa, levariam mais tempo para a devida publicação. Dessa forma, mostra-se importante trazer, ao bojo da Administração Pública, ferramentas eletrônicas e modernas de comunicação.

Veja que tais modalidades não impedem a divulgação direta aos fornecedores, cadastrados ou não, sendo esta uma faculdade do gestor público que não dispensa as providências nos itens acima mencionados. Da mesma forma, a publicidade não ficou pautada e uma maior ou menor envergadura, de acordo com um maior ou menor valor do objeto licitado. Assim, facilmente concluímos que todas as licitações devem ser publicadas em sítio virtual específico – item “(b)”, citado[4].

Além disso, o PL respeita a autonomia dos entes federados no que se refere à publicidade de cada ente público, porque poderão publicar os atos do procedimento licitatório em eventual diário oficial de que dispõe. Aliás, há regras de transição para a publicidade dos atos de licitação e contratos, enquanto não se adotar o PNCP. Os municípios com mais de vinte mil habitantes, neste meio tempo, deverão realizar a publicação em diário oficial das informações que o PL exige, até que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato; e devem disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica.

E outras tantas coisas poderiam ser mencionadas. Logo, por fim, cabe dizer há um desafio enorme em implementar a futura legislação especialmente em relação aos pequenos municípios com precárias condições estruturais e recursos humanos escassos. O portal nacional é um alívio, porque estes entes federados poderão adotá-lo, o que elimina custos técnicos e econômicos. Mas outros encargos serão, como dito, desafiadores.

O PL poderia ter feito mais? Poderia. Contudo, não é e nunca será uma lei de licitações que tornará os seres humanos melhores. Ela sempre será uma tentativa frágil de estabelecer decência. Então, caberá a todos nós absorvemos as disposições legais nem tão novas, e tentar fazer o nosso melhor, cada um no seu espectro de competência.

O episódio 46 do podcast Sem Precedentes discute se o contrato de trabalho intermitente é ou não constitucional. Ouça:

https://youtu.be/o8E3sXtx7j0

[2] Para quem é do meu tempo, vai lembrar dos CD’s remix, que faziam uma remistura de sucessos conhecidos de cantores ou bandas.

[3] Há até uma brincadeira entre os professores de Direito Administrativo no sentido de que a nova lei seria um livro que compilou os principais temas das leis de licitações em vigor, anotando-as com decisões do TCU.

[4] Sendo imprescindível que o edital esteja disponibilizado na rede mundial de computadores para download.