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A decretação da nulidade de contratos de concessão e seus desafios pragmáticos
Publicado originalmente em de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. A decretação da nulidade de contratos de concessão e seus desafios pragmáticos. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-decretacao-da-nulidade-de-contratos-de-concessao-e-seus-desafios-pragmaticos. Acesso em: 8 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). A decretação da nulidade de contratos de concessão e seus desafios pragmáticos. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-decretacao-da-nulidade-de-contratos-de-concessao-e-seus-desafios-pragmaticos
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “A decretação da nulidade de contratos de concessão e seus desafios pragmáticos.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-decretacao-da-nulidade-de-contratos-de-concessao-e-seus-desafios-pragmaticos
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}247R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023
A decretação da nulidade de contratos
de concessão e seus desafios
pragmáticos
Rafael Véras de Freitas
Professor Responsável do LLM em Infraestrutura da FGV Direito Rio. Doutorando e Mestre
em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio.
Resumo: O presente ensaio visa a investigar os novos quadrantes do racional decisório, que deve
orientar uma decisão de anulação de um contrato de concessão, ou de seus termos aditivos, que lhe
sejam subjacentes, especialmente em face de noveis normativos que consagram o dever de deferência
das decisões administrativas ao consequencialismo. Para tanto, o presente ensaio perpassará pela
análise das metodologias para aferição de sobrepreço, em contratos de concessão, utilizadas pelos
órgãos de controle, as quais devem orientar eventual decisão que decrete a sua invalidade lastreada
nesse argumento. Em prosseguimento, o ensaio se propõe a investigar os impactos produzidos pela Lei
nº 13.655/2018 (LINDB) e pela Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de licitações e Contratos) às decisões
invalidadoras de contratos de concessão.
Palavras-chave: Concessões. Anulação. Inadequação da utilização de índices oficiais em contratos de
concessão. Consequencialismo. Vedações de Presunções. Violação ao princípio da proporcionalidade.
Da necessária via judicial. Segurança jurídica.
Sumário: Introdução – 1 A impossibilidade de decretação de nulidade de contratos de concessão
em razão da inobservância de índices oficiais de preços em suas obrigações de investimento – 2 Da
impossibilidade de decretação de nulidade a contratos de concessão desconsiderando aspectos con-
sequencialistas – 3 Do manifesto descabimento da decretação de nulidade de contratos de concessão
em sede administrativa – Conclusões – Referências
Introdução
Não é novidade que os contratos de concessão são lastreados na segurança
jurídica, o que justifica a atração de investimentos privados para a exploração de
um cometimento público, por longos prazos. É que os investimentos realizados,
pelos concessionários, podem ser equiparados a um financiamento do particular
ao Poder Concedente. O particular aporta os recursos para a aquisição, construção
ou reforma dos bens, com investimentos próprios ou de terceiros (financiadores),
sendo, posteriormente, remunerado, pelas receitas da concessão (que equivalem
ao “pagamento” do Poder Concedente). Assim é que, caso o valor que foi inves-
tido, pelo particular, não possa ser, integralmente, ressarcido (amortizado) pelas
A decretação da nulidade de contratos
de concessão e seus desafios
pragmáticos
Rafael Véras de Freitas
Professor Responsável do LLM em Infraestrutura da FGV Direito Rio. Doutorando e Mestre
em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio.
Resumo: O presente ensaio visa a investigar os novos quadrantes do racional decisório, que deve
orientar uma decisão de anulação de um contrato de concessão, ou de seus termos aditivos, que lhe
sejam subjacentes, especialmente em face de noveis normativos que consagram o dever de deferência
das decisões administrativas ao consequencialismo. Para tanto, o presente ensaio perpassará pela
análise das metodologias para aferição de sobrepreço, em contratos de concessão, utilizadas pelos
órgãos de controle, as quais devem orientar eventual decisão que decrete a sua invalidade lastreada
nesse argumento. Em prosseguimento, o ensaio se propõe a investigar os impactos produzidos pela Lei
nº 13.655/2018 (LINDB) e pela Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de licitações e Contratos) às decisões
invalidadoras de contratos de concessão.
Palavras-chave: Concessões. Anulação. Inadequação da utilização de índices oficiais em contratos de
concessão. Consequencialismo. Vedações de Presunções. Violação ao princípio da proporcionalidade.
Da necessária via judicial. Segurança jurídica.
Sumário: Introdução – 1 A impossibilidade de decretação de nulidade de contratos de concessão
em razão da inobservância de índices oficiais de preços em suas obrigações de investimento – 2 Da
impossibilidade de decretação de nulidade a contratos de concessão desconsiderando aspectos con-
sequencialistas – 3 Do manifesto descabimento da decretação de nulidade de contratos de concessão
em sede administrativa – Conclusões – Referências
Introdução
Não é novidade que os contratos de concessão são lastreados na segurança
jurídica, o que justifica a atração de investimentos privados para a exploração de
um cometimento público, por longos prazos. É que os investimentos realizados,
pelos concessionários, podem ser equiparados a um financiamento do particular
ao Poder Concedente. O particular aporta os recursos para a aquisição, construção
ou reforma dos bens, com investimentos próprios ou de terceiros (financiadores),
sendo, posteriormente, remunerado, pelas receitas da concessão (que equivalem
ao “pagamento” do Poder Concedente). Assim é que, caso o valor que foi inves-
tido, pelo particular, não possa ser, integralmente, ressarcido (amortizado) pelas
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023248
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
receitas recebidas durante a vigência contratual, o Poder Público tem o dever de
“quitar” o saldo que ainda não foi pago (ou seja, as parcelas não amortizadas).
Todo esse racional é, simplesmente, desconsiderado, quando os interesses
políticos de ocasião se sobrepõem ao direito, notadamente às vésperas do sufrágio.
De uma forma de financiamento de utilidades públicas, os contratos de concessão
passam a ser utilizados como um móvel para plataformas políticas. Um exemplo
saliente do que aqui se trata, não raro, tem lugar nas concessões de rodovias.
Claro que não se desconhece que o pedagiamento das vias concessionadas, ainda
mais nas localizadas em perímetros urbanos, é impopular. Cria um custo político
para o governante de ocasião. O Brasil é habituado com a prática do “uso político
das rodovias”, para fins eleitoreiros – a exemplo das gestões Roberto Requião, no
Paraná, e de Marcelo Crivella, no Rio de Janeiro. Não é por outra razão que investi-
das de decretar a nulidade de contratos de concessão, com lastro em presunções
de ilicitudes, que teriam sido perpetradas há décadas, predicam uma ampla revi-
sitação doutrinária, a partir de aportes consequencialistas.
Afinal de contas, atropelos dessa ordem subvertem a necessária estabilida-
de dos projetos de infraestrutura. Maculam o compromisso regulatório (regulatory
commitment) de estabilização do setor regulado e dos contratos de concessão.
Produzem a seleção adversa de concessionários que alvitrem se valer de contatos
políticos pouco republicanos no devir da execução dos contratos de concessão. As
externalidades negativas são suportadas por todos os setores de infraestrutura.
Afasta-se investidores e aumenta-se o “Custo Brasil”. Mais que isso, o ordenamento
jurídico brasileiro já interdita investidas nesse sentido, a exemplo das prescrições
trazidas pelo novo regime jurídico das nulidades dos atos e contratos administrati-
vos, instituído pela Lei nº 13.665/2018 (LINDB) e pela Lei nº 14.133/2021 (Nova
Lei de Licitações e Contratos). Eis o objeto do presente ensaio.
Para tanto, este estudo percorrerá o seguinte caminho. Em primeiro lugar,
pretende-se investigar a possibilidade de decretação de nulidade de contratos de
concessão, com lastro em presunções de que teria ocorrido “superfaturamento”
e “má-fé”, na realização de obrigações de investimentos das relações conces-
sórias. Ao depois, o ensaio busca investigar os impactos produzidos, pela Lei
nº 13.655/2018 (LINDB) e pela Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Con-
tratos), às decisões invalidadoras de contratos de concessão, com o desiderato de
se apontar qual o racional jurídico, que deve lastrear tais decisões, a partir da edi-
ção dos noveis normativos. Em prosseguimento, pretende-se analisar os requisitos
formais, que devem incidir sobre tais decisões, precisamente, os relacionados à
incidência da decadência administrativa, bem como a via adequada para postular
a decretação da nulidade de contrato de concessão. Ao final, serão apresentadas
conclusões objetivas sobre o tema.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
receitas recebidas durante a vigência contratual, o Poder Público tem o dever de
“quitar” o saldo que ainda não foi pago (ou seja, as parcelas não amortizadas).
Todo esse racional é, simplesmente, desconsiderado, quando os interesses
políticos de ocasião se sobrepõem ao direito, notadamente às vésperas do sufrágio.
De uma forma de financiamento de utilidades públicas, os contratos de concessão
passam a ser utilizados como um móvel para plataformas políticas. Um exemplo
saliente do que aqui se trata, não raro, tem lugar nas concessões de rodovias.
Claro que não se desconhece que o pedagiamento das vias concessionadas, ainda
mais nas localizadas em perímetros urbanos, é impopular. Cria um custo político
para o governante de ocasião. O Brasil é habituado com a prática do “uso político
das rodovias”, para fins eleitoreiros – a exemplo das gestões Roberto Requião, no
Paraná, e de Marcelo Crivella, no Rio de Janeiro. Não é por outra razão que investi-
das de decretar a nulidade de contratos de concessão, com lastro em presunções
de ilicitudes, que teriam sido perpetradas há décadas, predicam uma ampla revi-
sitação doutrinária, a partir de aportes consequencialistas.
Afinal de contas, atropelos dessa ordem subvertem a necessária estabilida-
de dos projetos de infraestrutura. Maculam o compromisso regulatório (regulatory
commitment) de estabilização do setor regulado e dos contratos de concessão.
Produzem a seleção adversa de concessionários que alvitrem se valer de contatos
políticos pouco republicanos no devir da execução dos contratos de concessão. As
externalidades negativas são suportadas por todos os setores de infraestrutura.
Afasta-se investidores e aumenta-se o “Custo Brasil”. Mais que isso, o ordenamento
jurídico brasileiro já interdita investidas nesse sentido, a exemplo das prescrições
trazidas pelo novo regime jurídico das nulidades dos atos e contratos administrati-
vos, instituído pela Lei nº 13.665/2018 (LINDB) e pela Lei nº 14.133/2021 (Nova
Lei de Licitações e Contratos). Eis o objeto do presente ensaio.
Para tanto, este estudo percorrerá o seguinte caminho. Em primeiro lugar,
pretende-se investigar a possibilidade de decretação de nulidade de contratos de
concessão, com lastro em presunções de que teria ocorrido “superfaturamento”
e “má-fé”, na realização de obrigações de investimentos das relações conces-
sórias. Ao depois, o ensaio busca investigar os impactos produzidos, pela Lei
nº 13.655/2018 (LINDB) e pela Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Con-
tratos), às decisões invalidadoras de contratos de concessão, com o desiderato de
se apontar qual o racional jurídico, que deve lastrear tais decisões, a partir da edi-
ção dos noveis normativos. Em prosseguimento, pretende-se analisar os requisitos
formais, que devem incidir sobre tais decisões, precisamente, os relacionados à
incidência da decadência administrativa, bem como a via adequada para postular
a decretação da nulidade de contrato de concessão. Ao final, serão apresentadas
conclusões objetivas sobre o tema.
249R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
1 A impossibilidade de decretação de nulidade de contratos
de concessão em razão da inobservância de índices
oficiais de preços em suas obrigações de investimento
A nulidade pressupõe uma invalidade, uma antijuridicidade que não pode ser
extraída de presunções como as de que tiveram se configurado “sobrepreços” e de
que a Concessionária teria agido com possível “fraude/má-fé”. De fato, em casos
como este, predica-se da demonstração inequívoca da intenção do concessionário
de superfaturar determinada obra pública realizada, no âmbito do pacto concessio-
nário, de acordo com os quadrantes de uma metodologia objetiva. Dito em outros
termos, o racional decisório, que deve lastrear eventual declaração de nulidade de
contrato de concessão, ao argumento segundo o qual teria se passado um sobrepre-
ço, deve apontar, ao menos: (i) qual a metodologia foi utilizada para se configurar,
em concreto, um sobrepreço; e (ii) se os valores que foram apontados, pelo poder
público, se lastrearam em qual comparativo de preços de obras, em contratos de
concessão congêneres celebrados na mesma quadra temporal.
Como é de conhecimento convencional, o Tribunal de Contas da União – TCU
costuma se utilizar de duas metodologias para apuração de sobrepreço em obras
públicas: a metodologia da limitação dos preços unitários ajustados e o método da
limitação por preço global. De acordo com a metodologia da limitação dos preços
unitários ajustados, o preço unitário de nenhum serviço contemplado pelo contra-
to poderia superar o correspondente paradigma de mercado, nos termos do que
restou consagrado no Acórdão nº 2.319/2009-TCU-Plenário. Nesse sentido, ao se
utilizar dessa metodologia, o TCU deixou assentado que “para quantificar o dano
ao erário de maneira mais detalhada, calcula-se a diferença entre o preço unitário
contratado e o preço unitário encontrado no mercado para cada item (normalmen-
te padronizado por meio da tabela SICRO ou SINAPI) e, em seguida, multiplica-se
o valor encontrado pela redução de quantitativos derivados do aditivo contratual”. 1
De outro lado, de acordo com o método da limitação do preço global, o sobrepreço
deve ser apurado, considerando-se o preço global do contrato, admitindo-se uma
compensação entre preços superiores de alguns itens com os preços inferiores de
outros, como restou assentado no Acórdão TCU nº 3650-/2013.
Em ambas as metodologias utilizadas pelo TCU, tal apuração predica que
seja realizada uma comparação entre o valor dispendido em cada item da obra ou
o seu preço global com os custos do mercado da época da contratação. Não é por
1 RIBEIRO, João Paulo da Silveira; TEIXEIRA, João Pedro Accioly; REIS, Eduardo Telles. Jogo de planilha e
intangibilidade da cláusula econômico-financeira. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo
Horizonte, ano 14, n. 56, p. 161-179.
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
1 A impossibilidade de decretação de nulidade de contratos
de concessão em razão da inobservância de índices
oficiais de preços em suas obrigações de investimento
A nulidade pressupõe uma invalidade, uma antijuridicidade que não pode ser
extraída de presunções como as de que tiveram se configurado “sobrepreços” e de
que a Concessionária teria agido com possível “fraude/má-fé”. De fato, em casos
como este, predica-se da demonstração inequívoca da intenção do concessionário
de superfaturar determinada obra pública realizada, no âmbito do pacto concessio-
nário, de acordo com os quadrantes de uma metodologia objetiva. Dito em outros
termos, o racional decisório, que deve lastrear eventual declaração de nulidade de
contrato de concessão, ao argumento segundo o qual teria se passado um sobrepre-
ço, deve apontar, ao menos: (i) qual a metodologia foi utilizada para se configurar,
em concreto, um sobrepreço; e (ii) se os valores que foram apontados, pelo poder
público, se lastrearam em qual comparativo de preços de obras, em contratos de
concessão congêneres celebrados na mesma quadra temporal.
Como é de conhecimento convencional, o Tribunal de Contas da União – TCU
costuma se utilizar de duas metodologias para apuração de sobrepreço em obras
públicas: a metodologia da limitação dos preços unitários ajustados e o método da
limitação por preço global. De acordo com a metodologia da limitação dos preços
unitários ajustados, o preço unitário de nenhum serviço contemplado pelo contra-
to poderia superar o correspondente paradigma de mercado, nos termos do que
restou consagrado no Acórdão nº 2.319/2009-TCU-Plenário. Nesse sentido, ao se
utilizar dessa metodologia, o TCU deixou assentado que “para quantificar o dano
ao erário de maneira mais detalhada, calcula-se a diferença entre o preço unitário
contratado e o preço unitário encontrado no mercado para cada item (normalmen-
te padronizado por meio da tabela SICRO ou SINAPI) e, em seguida, multiplica-se
o valor encontrado pela redução de quantitativos derivados do aditivo contratual”. 1
De outro lado, de acordo com o método da limitação do preço global, o sobrepreço
deve ser apurado, considerando-se o preço global do contrato, admitindo-se uma
compensação entre preços superiores de alguns itens com os preços inferiores de
outros, como restou assentado no Acórdão TCU nº 3650-/2013.
Em ambas as metodologias utilizadas pelo TCU, tal apuração predica que
seja realizada uma comparação entre o valor dispendido em cada item da obra ou
o seu preço global com os custos do mercado da época da contratação. Não é por
1 RIBEIRO, João Paulo da Silveira; TEIXEIRA, João Pedro Accioly; REIS, Eduardo Telles. Jogo de planilha e
intangibilidade da cláusula econômico-financeira. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo
Horizonte, ano 14, n. 56, p. 161-179.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023250
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
outra razão que o Tribunal de Contas da União – TCU 2 já deixou assentado que “há,
entretanto, certa flexibilidade nesse entendimento, ao admitir a contratação com
preços diferentes dos referenciados no SICRO, justificadamente, em face das pe-
culiaridades das obras e serviços”. No mesmo sentido, é o que dispõe o “Manual
de Custos Rodoviários do DNIT”, do qual se extrai a seguinte passagem:
Como se sabe, estas Tabelas Referenciais têm sido instrumento
de valor inestimável para o setor de construção rodoviária do país,
apesar de algumas dificuldades impostas pela sua pouca flexibilidade,
quando se trata de utilizá-las os mesmos para elaborar orçamentos
específicos de obras. É notório que os custos de obras em geral são
muito sensíveis à sua localização geográfica, às condições naturais,
sociais, econômicas e logísticas que aí são encontradas, bem como
ao próprio plano de mobilização e instalação que o construtor tenha
em mente. (...) temente, vão defrontar com todo tipo de diferenciação
locacional. É óbvio que uma mesma Tabela de Preços não pode ser
adequada para a preparação de orçamentos que reflitam, com precisão,
os custos a serem incorridos em todos os casos.
Com base nesse racional, o TCU já deixou assentado que “adotando-se os
preços contidos no Sistema de Custo Rodoviário tem-se, aparentemente, um su-
perfaturamento na construção dessa obra. No entanto, é preciso ressaltar que o
SICRO é elaborado pelo próprio DNER, servindo apenas como um referencial. Não
é uma tabela. Se o fosse, dever-se-ia partir da premissa de que todas as obras de-
veriam ser iguais, o que não é verdade”.3 Assim é que, caso não haja informações
de comparabilidade dos preços das obras e dos preços de mercado à época, tal
apuração impedirá a necessária realização de uma engenharia reversa. Cuida-se
de metodologia que vem sendo utilizada, pelo Tribunal de Contas da União – TCU,
para analisar retrospectivamente os valores de obras realizadas no bojo de con-
tratos de infraestrutura. Assim, por exemplo, cite-se o Processo Administrativo nº
032.446/2011-0, no qual aquela Corte de Contas decidiu por otimizar suas téc-
nicas de controle de obras rodoviárias geridas pelo DNIT, admitindo a engenharia
reversa de empreendimentos específicos. Na mesma direção, cite-se o Processo
Administrativo nº 024.832/2013-8, no qual o Corpo Instrutivo do TCU solicitou
informações para valer-se da engenharia reversa no intuito de verificar se os mé-
todos adotados pelos técnicos do BNDES asseguram que os custos dos projetos
aprovados pelo banco são compatíveis com os referenciais de mercado. Para além
disso, em análises dessa ordem, não se pode desconsiderar que, na linha da ju-
risprudência administrativa do TCU “A correção de preços por longos períodos não
2 TCU. Processo nº 007.013/19990. Acórdão nº 648/2005. Plenário. DOU, 3 jun. 2005.
3 TCU. Acórdão nº 1088/2001.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
outra razão que o Tribunal de Contas da União – TCU 2 já deixou assentado que “há,
entretanto, certa flexibilidade nesse entendimento, ao admitir a contratação com
preços diferentes dos referenciados no SICRO, justificadamente, em face das pe-
culiaridades das obras e serviços”. No mesmo sentido, é o que dispõe o “Manual
de Custos Rodoviários do DNIT”, do qual se extrai a seguinte passagem:
Como se sabe, estas Tabelas Referenciais têm sido instrumento
de valor inestimável para o setor de construção rodoviária do país,
apesar de algumas dificuldades impostas pela sua pouca flexibilidade,
quando se trata de utilizá-las os mesmos para elaborar orçamentos
específicos de obras. É notório que os custos de obras em geral são
muito sensíveis à sua localização geográfica, às condições naturais,
sociais, econômicas e logísticas que aí são encontradas, bem como
ao próprio plano de mobilização e instalação que o construtor tenha
em mente. (...) temente, vão defrontar com todo tipo de diferenciação
locacional. É óbvio que uma mesma Tabela de Preços não pode ser
adequada para a preparação de orçamentos que reflitam, com precisão,
os custos a serem incorridos em todos os casos.
Com base nesse racional, o TCU já deixou assentado que “adotando-se os
preços contidos no Sistema de Custo Rodoviário tem-se, aparentemente, um su-
perfaturamento na construção dessa obra. No entanto, é preciso ressaltar que o
SICRO é elaborado pelo próprio DNER, servindo apenas como um referencial. Não
é uma tabela. Se o fosse, dever-se-ia partir da premissa de que todas as obras de-
veriam ser iguais, o que não é verdade”.3 Assim é que, caso não haja informações
de comparabilidade dos preços das obras e dos preços de mercado à época, tal
apuração impedirá a necessária realização de uma engenharia reversa. Cuida-se
de metodologia que vem sendo utilizada, pelo Tribunal de Contas da União – TCU,
para analisar retrospectivamente os valores de obras realizadas no bojo de con-
tratos de infraestrutura. Assim, por exemplo, cite-se o Processo Administrativo nº
032.446/2011-0, no qual aquela Corte de Contas decidiu por otimizar suas téc-
nicas de controle de obras rodoviárias geridas pelo DNIT, admitindo a engenharia
reversa de empreendimentos específicos. Na mesma direção, cite-se o Processo
Administrativo nº 024.832/2013-8, no qual o Corpo Instrutivo do TCU solicitou
informações para valer-se da engenharia reversa no intuito de verificar se os mé-
todos adotados pelos técnicos do BNDES asseguram que os custos dos projetos
aprovados pelo banco são compatíveis com os referenciais de mercado. Para além
disso, em análises dessa ordem, não se pode desconsiderar que, na linha da ju-
risprudência administrativa do TCU “A correção de preços por longos períodos não
2 TCU. Processo nº 007.013/19990. Acórdão nº 648/2005. Plenário. DOU, 3 jun. 2005.
3 TCU. Acórdão nº 1088/2001.
251R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
se presta para a verificação da compatibilidade dos valores contratados com os
praticados no mercado à época do ajuste, uma vez que correções monetárias por
períodos demasiadamente longos geram distorções, por não considerarem outras
variáveis incidentes sobre a variação de preços”.4
O tempo, como diz a Corte de Contas, oblitera esse juízo retrospectivo de
superfaturamento. Daí a manifesta impossibilidade de se extrair consequências
jurídicas de presunções abertas e indeterminadas, que pretendam servir de móvel
para decretação da nulidade de contratos de concessão. Para além disso, é de
ressaltar que, em contratos de concessão, não é possível se aferir os custos das
obras realizadas por concessionários, tão somente, por intermédio da análise de
custos unitários plasmados em sistemas oficiais (como SICRO, SINAPI ou pelo
SCO-Rio), os quais são vocacionados à precificação dos tradicionais contratos de
empreitada (regidos pela Lei nº 8.666/1993).
Cuida-se de um equívoco de origem, pois que o racional econômico dos contra-
tos de empreitada não se aplica aos contratos de longo prazo (de que são exemplos
as concessões e as parcerias público-privadas), pois, dentre outros diferenciais,
não cuida da transferência dos riscos de engenharia ao concessionário. Não foi por
outra razão que a Lei nº 13.448/2017 (que disciplina os procedimentos de Relici-
tação) interdita, expressamente, que os contratos de longo prazo sejam interpre-
tados com lastro na “lente” dos tradicionais contratos administrativos. É que, nos
contratos de concessão, se pressupõe que o concessionário deva ser remunerado
pelos investimentos realizados (com capital próprio ou de terceiros) para a implan-
tação de determinada infraestrutura. Assim, enquanto na empreitada tradicional o
contratado é remunerado, concomitantemente, com a execução dos serviços – de
acordo com os custos unitários por ele apresentados –, no contrato de concessão,
diversamente, o concessionário terá de antecipar recursos para, depois de cons-
truída a infraestrutura, ser remunerado pelos utentes do serviço.5 Assim é que a
obrigação de despender recursos, sem perceber a remuneração equivalente e de
imediato, transforma os custos do concessionário em “investimentos”, os quais
pressupõem a necessidade de antecipar recursos cuja contrapartida não se carac-
teriza como uma “remuneração”, mas, sim, como uma “amortização”.
4 Acórdão 1574/2022-TCU. Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo).
5 Sobre o tema, são precisos os ensinamentos do português Licínio Lopes Martins: não se pode comparar a
simplicidade de uma mera prestação de serviços à dimensão econômica e jurídica de um contrato global,
incluindo-se neste conceito os contratos através dos quais a administração “delega” no cocontratante a
responsabilidade pela execução/realização de múltiplas tarefas públicas, em geral relacionadas com a
construção e/ou gestão de infraestruturas, abrangendo a generalidade das prestações inerentes a tais
atividades – concepção, construção, gestão/exploração e financiamento (MARTINS, Licínio Lopes. O equilíbrio
econômico-financeiro do contrato administrativo: algumas reflexões. Revista de Contratos Públicos – RCP,
Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 199-240, mar./ago. 2012).
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
se presta para a verificação da compatibilidade dos valores contratados com os
praticados no mercado à época do ajuste, uma vez que correções monetárias por
períodos demasiadamente longos geram distorções, por não considerarem outras
variáveis incidentes sobre a variação de preços”.4
O tempo, como diz a Corte de Contas, oblitera esse juízo retrospectivo de
superfaturamento. Daí a manifesta impossibilidade de se extrair consequências
jurídicas de presunções abertas e indeterminadas, que pretendam servir de móvel
para decretação da nulidade de contratos de concessão. Para além disso, é de
ressaltar que, em contratos de concessão, não é possível se aferir os custos das
obras realizadas por concessionários, tão somente, por intermédio da análise de
custos unitários plasmados em sistemas oficiais (como SICRO, SINAPI ou pelo
SCO-Rio), os quais são vocacionados à precificação dos tradicionais contratos de
empreitada (regidos pela Lei nº 8.666/1993).
Cuida-se de um equívoco de origem, pois que o racional econômico dos contra-
tos de empreitada não se aplica aos contratos de longo prazo (de que são exemplos
as concessões e as parcerias público-privadas), pois, dentre outros diferenciais,
não cuida da transferência dos riscos de engenharia ao concessionário. Não foi por
outra razão que a Lei nº 13.448/2017 (que disciplina os procedimentos de Relici-
tação) interdita, expressamente, que os contratos de longo prazo sejam interpre-
tados com lastro na “lente” dos tradicionais contratos administrativos. É que, nos
contratos de concessão, se pressupõe que o concessionário deva ser remunerado
pelos investimentos realizados (com capital próprio ou de terceiros) para a implan-
tação de determinada infraestrutura. Assim, enquanto na empreitada tradicional o
contratado é remunerado, concomitantemente, com a execução dos serviços – de
acordo com os custos unitários por ele apresentados –, no contrato de concessão,
diversamente, o concessionário terá de antecipar recursos para, depois de cons-
truída a infraestrutura, ser remunerado pelos utentes do serviço.5 Assim é que a
obrigação de despender recursos, sem perceber a remuneração equivalente e de
imediato, transforma os custos do concessionário em “investimentos”, os quais
pressupõem a necessidade de antecipar recursos cuja contrapartida não se carac-
teriza como uma “remuneração”, mas, sim, como uma “amortização”.
4 Acórdão 1574/2022-TCU. Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo).
5 Sobre o tema, são precisos os ensinamentos do português Licínio Lopes Martins: não se pode comparar a
simplicidade de uma mera prestação de serviços à dimensão econômica e jurídica de um contrato global,
incluindo-se neste conceito os contratos através dos quais a administração “delega” no cocontratante a
responsabilidade pela execução/realização de múltiplas tarefas públicas, em geral relacionadas com a
construção e/ou gestão de infraestruturas, abrangendo a generalidade das prestações inerentes a tais
atividades – concepção, construção, gestão/exploração e financiamento (MARTINS, Licínio Lopes. O equilíbrio
econômico-financeiro do contrato administrativo: algumas reflexões. Revista de Contratos Públicos – RCP,
Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 199-240, mar./ago. 2012).
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023252
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
De fato, há uma série de características econômicas dos contratos de con-
cessão, que são incompatíveis com um orçamento de referência construído a
partir de preços unitários oficiais. Em primeiro lugar, porquanto a equação econô-
mico-financeira de um contrato de concessão é composta por elementos alheios
a simples planilha de custos unitários de obras, nela constando custos bastantes
característicos. Cite-se, como exemplos, os custos do financiamento do projeto
(para amortização futura), o custo do dinheiro no tempo (atrelado ao “custo de
oportunidade”), a sua remuneração atrelada à rentabilidade do projeto (por vezes,
materializada numa TIR), o custo de manejar tais despesas em combinação com
o cumprimento de deveres contratuais.
Em segundo lugar, na medida em que, quando o Poder Público realiza o tres-
passe de um serviço público para concessionários privados, para além de deso-
nerar a população em geral do seu financiamento (que ocorreria por intermédio do
pagamento de impostos), transferindo o seu custeio para os usuários (efetivos e
potenciais), tem por objetivo se valer da expertise do particular para melhor prestar
um serviço à população. Cuida-se de racional que fundamenta e que deve constar
do ato de justificação da concessão, previsto no art. 5º da Lei nº 8.987/1995,
de acordo com o qual “o poder concedente publicará, previamente ao edital de
licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão,
caracterizando seu objeto, área e prazo”.
É dizer, umas das justificativas que deve orientar o trespasse de um serviço
público para a iniciativa privada é, justamente, a transferência do “Negócio Con-
cessão” (composto por um fluxo receitas e despesas no tempo) para o particular,
aproveitando-se das externalidades positivas decorrentes de sua gestão empresa-
rial. Daí a razão pela qual o art. 2º, II, da Lei nº 8.987/1995 atrela a tal contrato a
característica da sua exploração “por sua conta e risco” do concessionário – risco
este que se consubstancia, de um lado, na faculdade de gerir, empresarialmen-
te (nos termos do que dispõe o art. 966 do Código Civil), o serviço delegado, e,
de outro, suportar as consequências do seu malfado. Há, portanto, um núcleo de
situações ativas do concessionário, que contempla um espectro de direitos que
independem de prévia anuência do Concedente para o seu exercício. Essa mar-
gem de liberdade na gestão dos serviços abrange, desde a sua concepção até a
estruturação de seus investimentos, com o desiderato de otimizar os custos e a
eficácia de sua operação.6
Daí a razão pela qual o concessionário não tem de prever, por ocasião do
procedimento licitatório, nos elementos conformadores da sua proposta, a apre-
sentação de um projeto básico, tal qual exigido nos contratos de empreitada. Isto
6 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 181.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
De fato, há uma série de características econômicas dos contratos de con-
cessão, que são incompatíveis com um orçamento de referência construído a
partir de preços unitários oficiais. Em primeiro lugar, porquanto a equação econô-
mico-financeira de um contrato de concessão é composta por elementos alheios
a simples planilha de custos unitários de obras, nela constando custos bastantes
característicos. Cite-se, como exemplos, os custos do financiamento do projeto
(para amortização futura), o custo do dinheiro no tempo (atrelado ao “custo de
oportunidade”), a sua remuneração atrelada à rentabilidade do projeto (por vezes,
materializada numa TIR), o custo de manejar tais despesas em combinação com
o cumprimento de deveres contratuais.
Em segundo lugar, na medida em que, quando o Poder Público realiza o tres-
passe de um serviço público para concessionários privados, para além de deso-
nerar a população em geral do seu financiamento (que ocorreria por intermédio do
pagamento de impostos), transferindo o seu custeio para os usuários (efetivos e
potenciais), tem por objetivo se valer da expertise do particular para melhor prestar
um serviço à população. Cuida-se de racional que fundamenta e que deve constar
do ato de justificação da concessão, previsto no art. 5º da Lei nº 8.987/1995,
de acordo com o qual “o poder concedente publicará, previamente ao edital de
licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão,
caracterizando seu objeto, área e prazo”.
É dizer, umas das justificativas que deve orientar o trespasse de um serviço
público para a iniciativa privada é, justamente, a transferência do “Negócio Con-
cessão” (composto por um fluxo receitas e despesas no tempo) para o particular,
aproveitando-se das externalidades positivas decorrentes de sua gestão empresa-
rial. Daí a razão pela qual o art. 2º, II, da Lei nº 8.987/1995 atrela a tal contrato a
característica da sua exploração “por sua conta e risco” do concessionário – risco
este que se consubstancia, de um lado, na faculdade de gerir, empresarialmen-
te (nos termos do que dispõe o art. 966 do Código Civil), o serviço delegado, e,
de outro, suportar as consequências do seu malfado. Há, portanto, um núcleo de
situações ativas do concessionário, que contempla um espectro de direitos que
independem de prévia anuência do Concedente para o seu exercício. Essa mar-
gem de liberdade na gestão dos serviços abrange, desde a sua concepção até a
estruturação de seus investimentos, com o desiderato de otimizar os custos e a
eficácia de sua operação.6
Daí a razão pela qual o concessionário não tem de prever, por ocasião do
procedimento licitatório, nos elementos conformadores da sua proposta, a apre-
sentação de um projeto básico, tal qual exigido nos contratos de empreitada. Isto
6 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 181.
253R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
porque, nessa espécie de contrato, é atribuída ao concessionário maior liberdade
para o gerenciamento de seus custos, de sorte que tal agente tenha incentivos
para colaborar com o sucesso da exploração do ativo. Tanto assim é que a própria
Lei nº 8.987/1995, em seu artigo 18, inciso XV, exige que os editais nas conces-
sões contenham, tão somente, “os elementos do projeto básico que permitam sua
plena caracterização”.
Em terceiro lugar, eis que os sistemas estanques de preços unitários são
incompatíveis com os contratos de concessão por faltar-lhes o cotejo com riscos
delineados pelo contrato. É dizer, diferentemente do que ocorre na empreitada, a
concessão não pressupõe a atribuição de todos os riscos para a Administração
Contratante. Daí a razão pela qual os riscos relativos à construção, que dizem
respeito ao core business do particular, em regra, devem ser atribuídos aos con-
cessionários, pois, se é ele quem planeja, administra e executa as obras, está
mais capacitado para conhecer e administrar os riscos relativos a esta atividade.
A ideia é que a matriz de risco incentive o particular a “desenvolver a gestão de-
sejavelmente mais eficiente e inovadora do que a gestão pública”, lembrando que
“ao assumir mais risco, o parceiro privado incorre em potenciais perdas e, desta
forma, maximizará a eficiência produtiva”. 7 Cuida-se de alocação de riscos, reite-
radamente recomendada, por organismos internacionais, a exemplo da diretriz da
Global Infrastructure Hub (GIH),8 de acordo com o qual:
The Private Partner assumes project management risk unless certain
work is dependent on Contracting Authority work/related infrastructure
work being completed in which case risk could be shared. (...) It is
elemental in PPP projects that the Private Partner is responsible for
construction risks and that the responsibility for defects does not expiry
prior to the expiry of the contract. (grifos postos)
Nesse sentido, Floriano de Azevedo Marques Neto e Caio de Souza Loureiro,9
para quem “os sistemas oficiais de preços utilizados pela Administração se mostram
inadequados na concessão. Sua lógica é distinta e balizada apenas no levantamen-
to estimativo de custos ‘puros’ dos principais insumos utilizados na execução das
obras”. E concluem “A estes sistemas não é relevante a consideração dos riscos,
7 CRUZ, Carlos Oliveira; MARQUES, Rui Cunha. O estado e as parcerias público-privadas. Lisboa: Sílabos,
2012, p. 46. No mesmo sentido, CAGGIANO, Heloisa Conrado. Alocação de riscos em concessões rodoviárias
federais no Brasil: análise do caso da BR 153/TO/GO. Revista de Direito Público da Economia – RDPE,
Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 25-59, jul./set. 2017.
8 GLOBAL INFRAESTRUCTURE HUB. Allocating risks in public-private partnership contracts. Disponível em:
https://ppp-risk.gihub.org/risk-matrices/construction-risk-toll-road-ppp/?Re=go.
9 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; LOUREIRO, Caio de Souza. A (re)afirmação do equilíbrio econômico-
financeiro das concessões. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 12, n. 47,
p. 125-151, jul./set. 2014.
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
porque, nessa espécie de contrato, é atribuída ao concessionário maior liberdade
para o gerenciamento de seus custos, de sorte que tal agente tenha incentivos
para colaborar com o sucesso da exploração do ativo. Tanto assim é que a própria
Lei nº 8.987/1995, em seu artigo 18, inciso XV, exige que os editais nas conces-
sões contenham, tão somente, “os elementos do projeto básico que permitam sua
plena caracterização”.
Em terceiro lugar, eis que os sistemas estanques de preços unitários são
incompatíveis com os contratos de concessão por faltar-lhes o cotejo com riscos
delineados pelo contrato. É dizer, diferentemente do que ocorre na empreitada, a
concessão não pressupõe a atribuição de todos os riscos para a Administração
Contratante. Daí a razão pela qual os riscos relativos à construção, que dizem
respeito ao core business do particular, em regra, devem ser atribuídos aos con-
cessionários, pois, se é ele quem planeja, administra e executa as obras, está
mais capacitado para conhecer e administrar os riscos relativos a esta atividade.
A ideia é que a matriz de risco incentive o particular a “desenvolver a gestão de-
sejavelmente mais eficiente e inovadora do que a gestão pública”, lembrando que
“ao assumir mais risco, o parceiro privado incorre em potenciais perdas e, desta
forma, maximizará a eficiência produtiva”. 7 Cuida-se de alocação de riscos, reite-
radamente recomendada, por organismos internacionais, a exemplo da diretriz da
Global Infrastructure Hub (GIH),8 de acordo com o qual:
The Private Partner assumes project management risk unless certain
work is dependent on Contracting Authority work/related infrastructure
work being completed in which case risk could be shared. (...) It is
elemental in PPP projects that the Private Partner is responsible for
construction risks and that the responsibility for defects does not expiry
prior to the expiry of the contract. (grifos postos)
Nesse sentido, Floriano de Azevedo Marques Neto e Caio de Souza Loureiro,9
para quem “os sistemas oficiais de preços utilizados pela Administração se mostram
inadequados na concessão. Sua lógica é distinta e balizada apenas no levantamen-
to estimativo de custos ‘puros’ dos principais insumos utilizados na execução das
obras”. E concluem “A estes sistemas não é relevante a consideração dos riscos,
7 CRUZ, Carlos Oliveira; MARQUES, Rui Cunha. O estado e as parcerias público-privadas. Lisboa: Sílabos,
2012, p. 46. No mesmo sentido, CAGGIANO, Heloisa Conrado. Alocação de riscos em concessões rodoviárias
federais no Brasil: análise do caso da BR 153/TO/GO. Revista de Direito Público da Economia – RDPE,
Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 25-59, jul./set. 2017.
8 GLOBAL INFRAESTRUCTURE HUB. Allocating risks in public-private partnership contracts. Disponível em:
https://ppp-risk.gihub.org/risk-matrices/construction-risk-toll-road-ppp/?Re=go.
9 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; LOUREIRO, Caio de Souza. A (re)afirmação do equilíbrio econômico-
financeiro das concessões. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 12, n. 47,
p. 125-151, jul./set. 2014.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023254
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
até porque sua utilização se volta aos tradicionais contratos de empreitada que,
repise-se, parte da assunção de boa parte dos riscos pela Administração contra-
tante”. Na mesma esteira, Egon Bockmann Moreira 10 pontua que “Os contratos de
longo prazo não são remunerados por um desembolso unitário, oriundo de previsão
fechada no orçamento público (como se dá na LGL). Não se trata de pacto a gerar
encargos e retribuições presentes e certos, mas sim de investimento a ser prova-
velmente remunerado no futuro pela taxa projetada no presente”. Tanto assim é
que, no âmbito das PPPs (uma modalidade de concessão) estaduais e municipais,
a serem realizadas com recursos da União, com o advento da Lei nº 12.766/2012,
o §4º, do art. 10, da Lei de PPP, afasta, expressamente, a incidência da utiliza-
ção de indicadores de preços oficiais, para fins de aferição de sobrepreços, nos
seguintes quadrantes:
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de
licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do pro-
cesso licitatório condicionada a:
(...)
§4º Os estudos de engenharia para a definição do valor do investimen-
to da PPP deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto, e o valor
dos investimentos para definição do preço de referência para a licitação
será calculado com base em valores de mercado considerando o custo
global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em
sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do
setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orça-
mento sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou para-
métrica. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012). (grifos postos)
Ademais disso, é de se ressaltar que o instrumento jurídico adequado, no
âmbito do regime jurídico dos contratos de concessão, a endereçar eventual su-
perfaturamento, seria o seu reequilíbrio econômico-financeiro. Nesse sentido, o
Tribunal de Contas da União – TCU já deixou assentado que, caso venha a ser
“constatado superfaturamento, é legítima a compensação de débitos e créditos
existentes entre a Administração Pública e a empresa contratada, diante de indis-
cutível existência de dívidas recíprocas e das dificuldades inerentes ao processo
de reparação de danos ao erário, com fundamento no art. 54 da Lei 8.666/1993,
10 MOREIRA, Egon Bockmann. Contratos administrativos de longo prazo: a lógica de seu equilíbrio econômico-
financeiro. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 84.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
até porque sua utilização se volta aos tradicionais contratos de empreitada que,
repise-se, parte da assunção de boa parte dos riscos pela Administração contra-
tante”. Na mesma esteira, Egon Bockmann Moreira 10 pontua que “Os contratos de
longo prazo não são remunerados por um desembolso unitário, oriundo de previsão
fechada no orçamento público (como se dá na LGL). Não se trata de pacto a gerar
encargos e retribuições presentes e certos, mas sim de investimento a ser prova-
velmente remunerado no futuro pela taxa projetada no presente”. Tanto assim é
que, no âmbito das PPPs (uma modalidade de concessão) estaduais e municipais,
a serem realizadas com recursos da União, com o advento da Lei nº 12.766/2012,
o §4º, do art. 10, da Lei de PPP, afasta, expressamente, a incidência da utiliza-
ção de indicadores de preços oficiais, para fins de aferição de sobrepreços, nos
seguintes quadrantes:
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de
licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do pro-
cesso licitatório condicionada a:
(...)
§4º Os estudos de engenharia para a definição do valor do investimen-
to da PPP deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto, e o valor
dos investimentos para definição do preço de referência para a licitação
será calculado com base em valores de mercado considerando o custo
global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em
sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do
setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orça-
mento sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou para-
métrica. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012). (grifos postos)
Ademais disso, é de se ressaltar que o instrumento jurídico adequado, no
âmbito do regime jurídico dos contratos de concessão, a endereçar eventual su-
perfaturamento, seria o seu reequilíbrio econômico-financeiro. Nesse sentido, o
Tribunal de Contas da União – TCU já deixou assentado que, caso venha a ser
“constatado superfaturamento, é legítima a compensação de débitos e créditos
existentes entre a Administração Pública e a empresa contratada, diante de indis-
cutível existência de dívidas recíprocas e das dificuldades inerentes ao processo
de reparação de danos ao erário, com fundamento no art. 54 da Lei 8.666/1993,
10 MOREIRA, Egon Bockmann. Contratos administrativos de longo prazo: a lógica de seu equilíbrio econômico-
financeiro. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 84.
255R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
que prevê a aplicação supletiva de normas do direito privado aos contratos admi-
nistrativos, como é o caso do instituto da compensação, constante do art. 368 da
Lei 10.406/2002 (Código Civil)”.11
Daí a manifesta violação ao princípio da proporcionalidade em investida de
decretação de nulidade de contratos de concessão, ao argumento segundo o qual
teria lugar sobrepreços nas obras realizadas, durante a vigência de contratos de
concessão, por desconformidades com índices oficiais. Tal instituto jurídico não
é adequado, pois a decretação de nulidade não é serviente a equilibrar contratos
de concessão; não é necessário, pois, de acordo com o contrato de concessão, o
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão deve ser estabelecido
pelas alterações das variáveis “tarifa”, “prazo” ou pelo manejo das “obrigações de
investimento” e de “desempenho”; e não é proporcional em sentido estrito, pois
que uma decretação de nulidade, um das formas mais drásticas de extinção de
uma parceria entre o setor público e o privado, entabulada mediante concessão,
sem qualquer fundamento ou justificativa legítima, fomenta a insegurança jurídica
e afasta investidores em setores de infraestrutura.
Tratar-se-ia de vicissitude que importaria na decretação de nulidade do ato
administrativo invalidador, nos termos do art. 2º, parágrafo único, “e”, da Lei nº
4.717/1965: “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato vi-
sando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de com-
petência”. Daí a necessidade de se procedimentalizar investidas de decretação de
nulidade de contratos de concessão, com nuanças do consequencialismo. O tema
será desenvolvido no próximo item.
2 Da impossibilidade de decretação de nulidade a
contratos de concessão desconsiderando aspectos
consequencialistas
Embora a Teoria das Nulidades dos Atos e Contratos Administrativos não se
confunda com a Teoria das Invalidades do Direito Privado, fato é que se considera
viciado um contrato administrativo quando ele não se adéqua às normas que lhe
são superiores ou lhe sirvam de fundamento.12 Dito em outras palavras, é impres-
cindível a realização de um juízo motivado entre a conduta e a norma violada. O
11 Acórdão 4040/2020-TCU-Plenário (tomada de contas especial, relator ministro Walton Alencar Rodrigues)
12 V. AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Extinção do ato administrativo. Revista dos Tribunais. São Paulo, 1978;
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ato administrativo e direito dos administrados. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1981; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. 6. ed. 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2006; FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Contratos
administrativos. São Paulo: Saraiva, 1981.
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
que prevê a aplicação supletiva de normas do direito privado aos contratos admi-
nistrativos, como é o caso do instituto da compensação, constante do art. 368 da
Lei 10.406/2002 (Código Civil)”.11
Daí a manifesta violação ao princípio da proporcionalidade em investida de
decretação de nulidade de contratos de concessão, ao argumento segundo o qual
teria lugar sobrepreços nas obras realizadas, durante a vigência de contratos de
concessão, por desconformidades com índices oficiais. Tal instituto jurídico não
é adequado, pois a decretação de nulidade não é serviente a equilibrar contratos
de concessão; não é necessário, pois, de acordo com o contrato de concessão, o
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão deve ser estabelecido
pelas alterações das variáveis “tarifa”, “prazo” ou pelo manejo das “obrigações de
investimento” e de “desempenho”; e não é proporcional em sentido estrito, pois
que uma decretação de nulidade, um das formas mais drásticas de extinção de
uma parceria entre o setor público e o privado, entabulada mediante concessão,
sem qualquer fundamento ou justificativa legítima, fomenta a insegurança jurídica
e afasta investidores em setores de infraestrutura.
Tratar-se-ia de vicissitude que importaria na decretação de nulidade do ato
administrativo invalidador, nos termos do art. 2º, parágrafo único, “e”, da Lei nº
4.717/1965: “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato vi-
sando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de com-
petência”. Daí a necessidade de se procedimentalizar investidas de decretação de
nulidade de contratos de concessão, com nuanças do consequencialismo. O tema
será desenvolvido no próximo item.
2 Da impossibilidade de decretação de nulidade a
contratos de concessão desconsiderando aspectos
consequencialistas
Embora a Teoria das Nulidades dos Atos e Contratos Administrativos não se
confunda com a Teoria das Invalidades do Direito Privado, fato é que se considera
viciado um contrato administrativo quando ele não se adéqua às normas que lhe
são superiores ou lhe sirvam de fundamento.12 Dito em outras palavras, é impres-
cindível a realização de um juízo motivado entre a conduta e a norma violada. O
11 Acórdão 4040/2020-TCU-Plenário (tomada de contas especial, relator ministro Walton Alencar Rodrigues)
12 V. AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Extinção do ato administrativo. Revista dos Tribunais. São Paulo, 1978;
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ato administrativo e direito dos administrados. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1981; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. 6. ed. 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2006; FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Contratos
administrativos. São Paulo: Saraiva, 1981.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023256
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
tema era tratado, de forma rudimentar e arcaica, pelo disposto no art. 59 da Lei
nº 8.666/1993, segundo o qual “A declaração de nulidade do contrato administra-
tivo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente,
deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos”.
Cuida-se de uma acepção superada, concebida no âmbito de uma Administra-
ção Pública unilateral, verticalizada, que expedia atos administrativos, forjados ao
interno do poder público. Tal concepção autoritária importou na edição da vetusta
Súmula 473 do STF, segundo a qual “A administração pode anular seus próprios
atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Esse
viés de uma administração pública autoritária se encontra (alvíssaras) em supera-
ção. Os tempos são outros. Como assinala Egon Bockmann Moreira13 “A principal
preocupação daquele que estuda o Direito Administrativo não há de ser as ‘prerroga-
tivas da Administração’, mas os ‘direitos do administrado’ (individuais e coletivos)”.
A restrição do direito dos particulares, com lastro em presunções de “sobre-
preço” e de “má-fé”, não guarda mais lugar no ordenamento jurídico brasileiro. Para
além da mudança do espectro de atuação administrativa (de uma Administração
Pública Imperativa para um Administração Consensual14
), as Leis nºs 9.784/1999
(Lei do Processo Administrativo Federal), 13.655/2018 (LINDB), 14.133/2021
(Nova Lei de Licitações e Contratos) e a jurisprudência administrativa e jurisdicional
expurgaram do direito brasileiro investidas dessa ordem. De fato, o ordenamento
jurídico não autoriza mais que a Administração Pública lastreie suas decisões em
conceitos vazios a abertos. A “presunção de veracidade” dos atos administrativos
não se legitima mais no igualmente aberto e lasso “princípio da supremacia do
interesse público”.15
13 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo: princípios constitucionais e a Lei nº 9.784/1999 (com
especial atenção à LINDB). Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 49.
14 Segundo Almiro do Couto e Silva “no nosso país, no plano federal, a administração pública consensual tem
sido usada de forma muito tímida e só informalmente, expressando-se, sobretudo, nos acordos de cavalheiros
que por vezes o governo celebra com certos setores empresariais, visando quase sempre a contenção de
preços” (COUTO E SILVA, Almiro do. Os indivíduos e o estado na realização de tarefas públicas. In: Revista
de Direito Administrativo, n. 209. Rio de Janeiro: Renovar 1997 (jul.-set.), p. 43-70). Extraído da internet
no endereço: http://www.ufrgs.br/ppgd/coutoes1.htm. em: 16 jul. 2003. “(...) É preciso ter presente a
evolução (...) Que conduziu à passagem da administração autoritária ou agressiva, para a administração
de prestação ou constitutiva” (ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado: contributo para o
estudo da actividade de direito privado da administração pública. Coimbra: Almedina, 1996, p. 247-252).
15 Esse princípio não encontra, há mais de lustros, amparo na melhor e correta doutrina. BARROSO, Luís Roberto.
Prefácio. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o
princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; BINENBOJM, Gustavo.
Da Supremacia do Interesse Público ao Dever de Proporcionalidade. Um Novo Paradigma para o Direito
Administrativo. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo
o Princípio da Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; SARMENTO, Daniel.
Interesses públicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In:
SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o Princípio da
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
tema era tratado, de forma rudimentar e arcaica, pelo disposto no art. 59 da Lei
nº 8.666/1993, segundo o qual “A declaração de nulidade do contrato administra-
tivo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente,
deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos”.
Cuida-se de uma acepção superada, concebida no âmbito de uma Administra-
ção Pública unilateral, verticalizada, que expedia atos administrativos, forjados ao
interno do poder público. Tal concepção autoritária importou na edição da vetusta
Súmula 473 do STF, segundo a qual “A administração pode anular seus próprios
atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Esse
viés de uma administração pública autoritária se encontra (alvíssaras) em supera-
ção. Os tempos são outros. Como assinala Egon Bockmann Moreira13 “A principal
preocupação daquele que estuda o Direito Administrativo não há de ser as ‘prerroga-
tivas da Administração’, mas os ‘direitos do administrado’ (individuais e coletivos)”.
A restrição do direito dos particulares, com lastro em presunções de “sobre-
preço” e de “má-fé”, não guarda mais lugar no ordenamento jurídico brasileiro. Para
além da mudança do espectro de atuação administrativa (de uma Administração
Pública Imperativa para um Administração Consensual14
), as Leis nºs 9.784/1999
(Lei do Processo Administrativo Federal), 13.655/2018 (LINDB), 14.133/2021
(Nova Lei de Licitações e Contratos) e a jurisprudência administrativa e jurisdicional
expurgaram do direito brasileiro investidas dessa ordem. De fato, o ordenamento
jurídico não autoriza mais que a Administração Pública lastreie suas decisões em
conceitos vazios a abertos. A “presunção de veracidade” dos atos administrativos
não se legitima mais no igualmente aberto e lasso “princípio da supremacia do
interesse público”.15
13 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo: princípios constitucionais e a Lei nº 9.784/1999 (com
especial atenção à LINDB). Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 49.
14 Segundo Almiro do Couto e Silva “no nosso país, no plano federal, a administração pública consensual tem
sido usada de forma muito tímida e só informalmente, expressando-se, sobretudo, nos acordos de cavalheiros
que por vezes o governo celebra com certos setores empresariais, visando quase sempre a contenção de
preços” (COUTO E SILVA, Almiro do. Os indivíduos e o estado na realização de tarefas públicas. In: Revista
de Direito Administrativo, n. 209. Rio de Janeiro: Renovar 1997 (jul.-set.), p. 43-70). Extraído da internet
no endereço: http://www.ufrgs.br/ppgd/coutoes1.htm. em: 16 jul. 2003. “(...) É preciso ter presente a
evolução (...) Que conduziu à passagem da administração autoritária ou agressiva, para a administração
de prestação ou constitutiva” (ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado: contributo para o
estudo da actividade de direito privado da administração pública. Coimbra: Almedina, 1996, p. 247-252).
15 Esse princípio não encontra, há mais de lustros, amparo na melhor e correta doutrina. BARROSO, Luís Roberto.
Prefácio. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o
princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; BINENBOJM, Gustavo.
Da Supremacia do Interesse Público ao Dever de Proporcionalidade. Um Novo Paradigma para o Direito
Administrativo. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo
o Princípio da Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; SARMENTO, Daniel.
Interesses públicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In:
SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o Princípio da
257R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
O fenômeno da “processualização da atividade administrativa” tem como
consectário a garantia fundamental de o Administrado ter a real possibilidade de
influenciar, efetivamente, os termos da decisão administrativa. Nesse quadrante,
o argumento da presunção de veracidade dos atos administrativos é um grave
atentado ao Estado Democrático de Direito. A função básica dessas presunções é
a de garantir a operacionalidade do exercício da função administrativa, permitindo
que: (i) nem a Administração Pública tenha que se valer do Poder Judiciário para
vincular terceiros aos atos administrativos por ela praticados unilateralmente;16
(ii) nem os destinatários do ato tenham o ônus de examinar sua juridicidade antes
de aderir às prescrições que prevê.
O problema, como muito bem ressaltado por Leonardo Coelho,17 é que tais pre-
sunções são assumidas como argumento apriorístico com o desiderato de (i) distribuir
o ônus da prova, de modo que ao administrado caiba comprovar a injuridicidade do
ato; ou mesmo (ii) adotar uma postura deferente, reconhecendo que o melhor cen-
tro de tomada de decisão do assunto impugnado é mesmo a Administração Pública,
basicamente em virtude de sua expertise técnica, ainda que em tese. Daí decorre a
certeira constatação, feita por Demian Guedes,18 de que a presunção de veracida-
de oferece um esconderijo para o arbítrio, na medida em “que inviabiliza o controle
(administrativo ou judicial) do Poder Público, contribuindo para a formação de uma
verdade a partir de uma concepção formal e autoritária que não tem espaço de ser
em um Estado Democrático de Direito”.
Nesse quadrante, não seria lícito que, aprioristicamente, os atos adminis-
trativos praticados pelos agentes públicos, que determinaram o valor das obras,
em contratos de concessão, se presumissem válidos, e, posteriormente, o pró-
prio poder público queira se utilizar da presunção de “má-fé” da concessionária
Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002.
16 Nas palavras de Marçal Justen Filho, “a presunção de legitimidade ao ato administrativo é um instrumento
necessário à satisfação dos deveres inerentes à função administrativa. Como há encargos impostos ao
estado e fins que deve realizar, tem ele de dispor de instrumental jurídico compatível. Não seria possível
ao estado cumprir suas funções administrativas se lhe fosse reservada situação jurídica idêntica àquela
dos particulares. Se não houvesse a presunção de legitimidade do ato administrativo, o estado teria de
recorrer ao poder judiciário para obter provimento jurisdicional comprovando a legitimidade de seus atos,
e somente assim poderia vincular os terceiros” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo.
7. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 374).
17 COELHO, Leonardo. Presunções do ato administrativo, capacidades institucionais e deferência judicial a
priori: um mesmo rosto, atrás de um novo véu? Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, São
Paulo, v. 4, n. 22, p. 85-115, jan./fev. 2016.
18 “Diante das disposições do ordenamento pátrio (CRFB, artigos 1º e 37) não é aceitável que os fundamentos
de fato da atuação administrativa sejam conhecidos (apenas internamente, no plano de sua consciência) pelo
agente público imbuído do dever de fiscalização, sem contar com uma exteriorização probatória objetiva. Como
alerta Bobbio, ‘o poder tem uma irresistível tendência a esconder-se’. A presunção de veracidade se oferece
como o esconderijo perfeito para o arbítrio. Por inviabilizar o controle (administrativo ou judicial) do poder público,
tal presunção é incompatível com a atuação estatal inserida num estado democrático” (GUEDES, Demian. A
presunção de veracidade dos atos da administração pública e o processo administrativo: o dever de fiscalizar
provando. Interesse Público – IP. Belo Horizonte, n. 35, ano 8, janeiro/fevereiro, 2006).
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
O fenômeno da “processualização da atividade administrativa” tem como
consectário a garantia fundamental de o Administrado ter a real possibilidade de
influenciar, efetivamente, os termos da decisão administrativa. Nesse quadrante,
o argumento da presunção de veracidade dos atos administrativos é um grave
atentado ao Estado Democrático de Direito. A função básica dessas presunções é
a de garantir a operacionalidade do exercício da função administrativa, permitindo
que: (i) nem a Administração Pública tenha que se valer do Poder Judiciário para
vincular terceiros aos atos administrativos por ela praticados unilateralmente;16
(ii) nem os destinatários do ato tenham o ônus de examinar sua juridicidade antes
de aderir às prescrições que prevê.
O problema, como muito bem ressaltado por Leonardo Coelho,17 é que tais pre-
sunções são assumidas como argumento apriorístico com o desiderato de (i) distribuir
o ônus da prova, de modo que ao administrado caiba comprovar a injuridicidade do
ato; ou mesmo (ii) adotar uma postura deferente, reconhecendo que o melhor cen-
tro de tomada de decisão do assunto impugnado é mesmo a Administração Pública,
basicamente em virtude de sua expertise técnica, ainda que em tese. Daí decorre a
certeira constatação, feita por Demian Guedes,18 de que a presunção de veracida-
de oferece um esconderijo para o arbítrio, na medida em “que inviabiliza o controle
(administrativo ou judicial) do Poder Público, contribuindo para a formação de uma
verdade a partir de uma concepção formal e autoritária que não tem espaço de ser
em um Estado Democrático de Direito”.
Nesse quadrante, não seria lícito que, aprioristicamente, os atos adminis-
trativos praticados pelos agentes públicos, que determinaram o valor das obras,
em contratos de concessão, se presumissem válidos, e, posteriormente, o pró-
prio poder público queira se utilizar da presunção de “má-fé” da concessionária
Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002.
16 Nas palavras de Marçal Justen Filho, “a presunção de legitimidade ao ato administrativo é um instrumento
necessário à satisfação dos deveres inerentes à função administrativa. Como há encargos impostos ao
estado e fins que deve realizar, tem ele de dispor de instrumental jurídico compatível. Não seria possível
ao estado cumprir suas funções administrativas se lhe fosse reservada situação jurídica idêntica àquela
dos particulares. Se não houvesse a presunção de legitimidade do ato administrativo, o estado teria de
recorrer ao poder judiciário para obter provimento jurisdicional comprovando a legitimidade de seus atos,
e somente assim poderia vincular os terceiros” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo.
7. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 374).
17 COELHO, Leonardo. Presunções do ato administrativo, capacidades institucionais e deferência judicial a
priori: um mesmo rosto, atrás de um novo véu? Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, São
Paulo, v. 4, n. 22, p. 85-115, jan./fev. 2016.
18 “Diante das disposições do ordenamento pátrio (CRFB, artigos 1º e 37) não é aceitável que os fundamentos
de fato da atuação administrativa sejam conhecidos (apenas internamente, no plano de sua consciência) pelo
agente público imbuído do dever de fiscalização, sem contar com uma exteriorização probatória objetiva. Como
alerta Bobbio, ‘o poder tem uma irresistível tendência a esconder-se’. A presunção de veracidade se oferece
como o esconderijo perfeito para o arbítrio. Por inviabilizar o controle (administrativo ou judicial) do poder público,
tal presunção é incompatível com a atuação estatal inserida num estado democrático” (GUEDES, Demian. A
presunção de veracidade dos atos da administração pública e o processo administrativo: o dever de fiscalizar
provando. Interesse Público – IP. Belo Horizonte, n. 35, ano 8, janeiro/fevereiro, 2006).
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023258
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
quando lhe convém. Qual das presunções seria a válida, afinal? Em primeiro lugar,
tal postura importaria na produção de atos contraditórios, o que viola a confiança
que o administrado deposita nos atos estatais, como bem observado por Patrícia
Ferreira Baptista, 19 quando afirma que “a proibição da adoção de comportamen-
tos contraditórios pela Administração Pública poderia ser diretamente extraída do
princípio da proteção da confiança legítima, sem a necessidade de apelo a uma
construção privatística”.
Ademais disso, não se pode olvidar que, a partir da edição da Lei nº 13.655/2018
(LINDB), interdita-se a prolação de decisões administrativas, com lastro em con-
ceitos abertos, divorciados de fatos e do direito posto. É o que dispõe o art. 20 da
LINDB, segundo o qual “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se
decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão”. Cuida-se de vicissitude, há muito diagnosticada
por Carlos Ari Sundfeld,20 como uma arma de “espertos e de preguiçosos”. Como
bem destacado pelo autor, a decisão com base em princípios jurídicos pode servir
para que o poder público decida, sem enfrentar os fatos e analisar o ordenamento
jurídico. Nessa linha, em sua última obra “Direito Administrativo: o novo olhar da
LINDB”, ao tratar sobre o art. 20, Sundfeld21 aponta que “Não basta dizer qual é o
Direito, qual é o princípio a ser aplicado; é preciso motivar adequadamente, conside-
rando os efeitos concretos e gerais da decisão e até mesmo as possíveis soluções
alternativas, cuja escolha deve ser ponderada e exposta (art. 20)”.
De fato, nas decisões puramente principiológicas, como bem destacado por
Marçal Justen Filho,22 surgem os oportunismos decisórios. É dizer, a decisão funda-
mentada em abstrações, para além de se furtar a analisar a complexidade da ques-
tão vertida, não traduz uma avaliação prévia quanto à solução mais adequada. Mais
19 BAPTISTA, Patrícia. Segurança jurídica e proteção da confiança legítima no direito administrativo: análise
sistemática e critérios de ampliação no direito administrativo. Createspace Independent Publishing Platform,
2014, p. 404. Em princípio, alerta Jesús González Pérez “não há requisito temporal para aplicação da
teoria dos atos próprios, bastando a permanência das circunstâncias que ensejaram a conduta anterior
vinculante. O principal efeito da teoria dos atos próprios é impedir toda e qualquer atuação contrária à
conduta administrativa anterior e vinculante” (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El principio general de la buena fe
en el derecho administrativo. 4. ed. Madrid: Civitas, 2004, p. 226-244). Não se trata de teoria aplicada,
apenas, no direito alienígena. A jurisprudência pátria é pacífica, ao reconhecer a sua aplicabilidade, como
se extrai do seguinte julgado da lavra do Superior Tribunal de Justiça – STJ: “Os princípios da segurança
jurídica e da boa-fé objetiva, bem como a vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum
proprium), impedem que a Administração, após praticar atos em determinado sentido, que criaram uma
aparência de estabilidade das relações jurídicas, venha adotar atos na direção contrária, com a vulneração
de direito que, em razão da anterior conduta administrativa e do longo período de tempo transcorrido, já se
acreditava incorporado ao patrimônio dos administrados” (STJ. Rms 20572/df. Relatora ministra: Laurita
Vaz (1120) t5 – quinta turma. Dje 15/12/2009).
20 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 215
21 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo: o novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 45-46.
22 JUSTEN FILHO, Marçal. O Art. 20: Dever de transparência, concretude e proporcionalidade nas decisões
públicas. Revista de Direito Administrativo – RDA. Edição Especial. Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, Rio de Janeiro, FGV, 2018, p. 22.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
quando lhe convém. Qual das presunções seria a válida, afinal? Em primeiro lugar,
tal postura importaria na produção de atos contraditórios, o que viola a confiança
que o administrado deposita nos atos estatais, como bem observado por Patrícia
Ferreira Baptista, 19 quando afirma que “a proibição da adoção de comportamen-
tos contraditórios pela Administração Pública poderia ser diretamente extraída do
princípio da proteção da confiança legítima, sem a necessidade de apelo a uma
construção privatística”.
Ademais disso, não se pode olvidar que, a partir da edição da Lei nº 13.655/2018
(LINDB), interdita-se a prolação de decisões administrativas, com lastro em con-
ceitos abertos, divorciados de fatos e do direito posto. É o que dispõe o art. 20 da
LINDB, segundo o qual “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se
decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão”. Cuida-se de vicissitude, há muito diagnosticada
por Carlos Ari Sundfeld,20 como uma arma de “espertos e de preguiçosos”. Como
bem destacado pelo autor, a decisão com base em princípios jurídicos pode servir
para que o poder público decida, sem enfrentar os fatos e analisar o ordenamento
jurídico. Nessa linha, em sua última obra “Direito Administrativo: o novo olhar da
LINDB”, ao tratar sobre o art. 20, Sundfeld21 aponta que “Não basta dizer qual é o
Direito, qual é o princípio a ser aplicado; é preciso motivar adequadamente, conside-
rando os efeitos concretos e gerais da decisão e até mesmo as possíveis soluções
alternativas, cuja escolha deve ser ponderada e exposta (art. 20)”.
De fato, nas decisões puramente principiológicas, como bem destacado por
Marçal Justen Filho,22 surgem os oportunismos decisórios. É dizer, a decisão funda-
mentada em abstrações, para além de se furtar a analisar a complexidade da ques-
tão vertida, não traduz uma avaliação prévia quanto à solução mais adequada. Mais
19 BAPTISTA, Patrícia. Segurança jurídica e proteção da confiança legítima no direito administrativo: análise
sistemática e critérios de ampliação no direito administrativo. Createspace Independent Publishing Platform,
2014, p. 404. Em princípio, alerta Jesús González Pérez “não há requisito temporal para aplicação da
teoria dos atos próprios, bastando a permanência das circunstâncias que ensejaram a conduta anterior
vinculante. O principal efeito da teoria dos atos próprios é impedir toda e qualquer atuação contrária à
conduta administrativa anterior e vinculante” (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El principio general de la buena fe
en el derecho administrativo. 4. ed. Madrid: Civitas, 2004, p. 226-244). Não se trata de teoria aplicada,
apenas, no direito alienígena. A jurisprudência pátria é pacífica, ao reconhecer a sua aplicabilidade, como
se extrai do seguinte julgado da lavra do Superior Tribunal de Justiça – STJ: “Os princípios da segurança
jurídica e da boa-fé objetiva, bem como a vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum
proprium), impedem que a Administração, após praticar atos em determinado sentido, que criaram uma
aparência de estabilidade das relações jurídicas, venha adotar atos na direção contrária, com a vulneração
de direito que, em razão da anterior conduta administrativa e do longo período de tempo transcorrido, já se
acreditava incorporado ao patrimônio dos administrados” (STJ. Rms 20572/df. Relatora ministra: Laurita
Vaz (1120) t5 – quinta turma. Dje 15/12/2009).
20 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 215
21 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo: o novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 45-46.
22 JUSTEN FILHO, Marçal. O Art. 20: Dever de transparência, concretude e proporcionalidade nas decisões
públicas. Revista de Direito Administrativo – RDA. Edição Especial. Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, Rio de Janeiro, FGV, 2018, p. 22.
259R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
que isso, a utilização de conceitos abstratos pode importar em decisões, subjetivas
e arbitrárias, pois que a indeterminação de sua significação pode ocultar interes-
ses escusos veiculados por seu intermédio. Ou gerar o efeito da fundamentação
reversa, por intermédio do qual o decisor toma a decisão final e, após, se utiliza
de conceitos abertos para justificar a sua decisão pré-tomada.
A permeabilidade do sistema jurídico a normas de caráter mais aberto é uma
realidade. Contudo, a decisão baseada em “valores jurídicos abstratos”, ou seja,
não apoiados em normas concretas ou em prescrições normativas cerradas, não
pode servir como uma cláusula mágica, transcendente. Não podem se prestar a
ser um argumento de autoridade hermenêutica, sem que o decisor tenha o dever
(ônus) de perquirir os efeitos dessa decisão. Mais do que uma deferência ao con-
sequencialismo, o art. 20 da LINDB presta homenagem à responsividade da deci-
são. Prospectar os efeitos da decisão não é irrelevante. O dever de motivar (geral
a toda decisão) passa a ser reforçado, nos casos de decisão baseada em valores
abstratos, com o dever de indicar as consequências antevistas pelo decisor. Cui-
da-se de prescrição que vem encontrando eco no Poder Judiciário, notadamente
em hipótese de anulação de contratos administrativos. Nesse sentido, cite-se, por
exemplo, o seguinte julgado da lavra do Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo: 23
Direito administrativo. Licitação. Invalidação de pregão eletrônico.
Participação de empresa impedida nos termos do art. 9º da Lei nº
8.666/93. Prejuízo à melhor proposta apresentada pela concorrente
impetrante. Ponderação do interesse público e das consequências
práticas do ato administrativo. Segurança concedida. Remessa
necessária improvida.
Não é outro o entendimento da jurisprudência pátria. Nesse sentido, o Supre-
mo Tribunal Federal – STJ já deixou assentado que “Se não se nega à Administra-
ção a faculdade de anular seus próprios atos, não se há de fazer disso, o reino do
arbítrio”. 24 No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça – STJ se manifestou
no sentido de que é “indispensável, então, que para a anulação do ato o reconhe-
cimento de que: (i) tenha ele causado lesão à Administração; (ii) sua convalidação
não seja viável juridicamente; e (iii) não tenha servido de fundamento a ato poste-
rior praticado em outro plano de competência”. Razão pela qual, em procedimentos
invalidadores de contratos de concessão, se aplica o brocardo de que a “má-fé”
não se presume, predicando de sua comprovação. Nesse sentido, é o clássico
23 TJSP. Remessa Necessária Cível 1000489-64.2018.8.26.0042; Relator(a): Luis Fernando Camargo de Barros
Vidal; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Altinópolis – Vara única; data do julgamento:
04/02/2019; data de registro: 08/02/2019.
24 STF. RE 108.182/Min. Oscar Corrêa.
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
que isso, a utilização de conceitos abstratos pode importar em decisões, subjetivas
e arbitrárias, pois que a indeterminação de sua significação pode ocultar interes-
ses escusos veiculados por seu intermédio. Ou gerar o efeito da fundamentação
reversa, por intermédio do qual o decisor toma a decisão final e, após, se utiliza
de conceitos abertos para justificar a sua decisão pré-tomada.
A permeabilidade do sistema jurídico a normas de caráter mais aberto é uma
realidade. Contudo, a decisão baseada em “valores jurídicos abstratos”, ou seja,
não apoiados em normas concretas ou em prescrições normativas cerradas, não
pode servir como uma cláusula mágica, transcendente. Não podem se prestar a
ser um argumento de autoridade hermenêutica, sem que o decisor tenha o dever
(ônus) de perquirir os efeitos dessa decisão. Mais do que uma deferência ao con-
sequencialismo, o art. 20 da LINDB presta homenagem à responsividade da deci-
são. Prospectar os efeitos da decisão não é irrelevante. O dever de motivar (geral
a toda decisão) passa a ser reforçado, nos casos de decisão baseada em valores
abstratos, com o dever de indicar as consequências antevistas pelo decisor. Cui-
da-se de prescrição que vem encontrando eco no Poder Judiciário, notadamente
em hipótese de anulação de contratos administrativos. Nesse sentido, cite-se, por
exemplo, o seguinte julgado da lavra do Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo: 23
Direito administrativo. Licitação. Invalidação de pregão eletrônico.
Participação de empresa impedida nos termos do art. 9º da Lei nº
8.666/93. Prejuízo à melhor proposta apresentada pela concorrente
impetrante. Ponderação do interesse público e das consequências
práticas do ato administrativo. Segurança concedida. Remessa
necessária improvida.
Não é outro o entendimento da jurisprudência pátria. Nesse sentido, o Supre-
mo Tribunal Federal – STJ já deixou assentado que “Se não se nega à Administra-
ção a faculdade de anular seus próprios atos, não se há de fazer disso, o reino do
arbítrio”. 24 No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça – STJ se manifestou
no sentido de que é “indispensável, então, que para a anulação do ato o reconhe-
cimento de que: (i) tenha ele causado lesão à Administração; (ii) sua convalidação
não seja viável juridicamente; e (iii) não tenha servido de fundamento a ato poste-
rior praticado em outro plano de competência”. Razão pela qual, em procedimentos
invalidadores de contratos de concessão, se aplica o brocardo de que a “má-fé”
não se presume, predicando de sua comprovação. Nesse sentido, é o clássico
23 TJSP. Remessa Necessária Cível 1000489-64.2018.8.26.0042; Relator(a): Luis Fernando Camargo de Barros
Vidal; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Altinópolis – Vara única; data do julgamento:
04/02/2019; data de registro: 08/02/2019.
24 STF. RE 108.182/Min. Oscar Corrêa.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023260
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
posicionamento do Superior Tribunal de Justiça – STJ segundo o qual “Somente
se comprovada a má-fé do contratado, uma vez que se lhe veda sua presunção,
restaria excluída a responsabilidade da União em efetivar o pagamento relativo à
‘Operação Patrícia’”.25
Nessa linha, Celso Antônio Bandeira de Mello26 leciona que “Assim, inexistindo
transparente expressão de má-fé por parte do administrado, não se poderá concluir
que este concorreu para o ato viciado mediante procedimento malicioso, senão
quando a articulação dos vários elementos a que se aludiu obrigue o pensamento
a direcionar-se e a residir neste termo, não sendo suficientes para estabelecê-lo
meras presunções, simples suspeitas, desvalidas de amparo fático ou desprovidas
de consistência psicológica”. No mesmo sentido, é o entendimento da jurisprudên-
cia do Tribunal de Contas da União – TCU, 27 da qual se extrai o seguinte excerto
“Embora a celebração de aditivo em percentual superior a 25% do valor original do
contrato seja irregularidade grave, por infringência direta à Lei 8.666/1993, o que
deveria implicar a nulidade do ato e de suas consequências jurídicas, não há dano
se o objeto do aditivo tiver sido executado adequadamente, sob pena de enrique-
cimento ilícito da Administração”.
Para além do art. 20 acima referenciado, cite-se, para o que aqui importa, que
as consequências práticas, econômicas e sociais não podem mais ser desconsi-
deradas pelas decisões anulatórias do Poder Público, como dispõe o art. 21 da
Lei nº 13.655/2018 (LINDB), segundo o qual “A decisão que, nas esferas admi-
nistrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste,
processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas conse-
quências jurídicas e administrativas”. O seu parágrafo único dispõe, ainda, que
“A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar
as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e
sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos
ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou
excessivos”. Sobre o tema, Carlos Ari Sundfeld,28 com a sua habitual lucidez, le-
ciona que “Na hipótese de contrato administrativo com vício de origem, a imposi-
ção, ao contratado, do dever de indenizar a contratante supõe a demonstração de
dano contratual. Não pode haver condenação por prejuízo ficto, baseado em mera
presunção. Sem prejuízo efetivo gerado pelo vício na formação do contrato, não
25 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIçA – STJ. Recurso Especial: REsp 1365600 RJ 2013/0025241-7.
26 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O princípio do enriquecimento sem causa em direito administrativo.
Revista Eletrônica de Direito Administrativo – REDAE, Salvador, n. 5, fev./abr. 2006.
27 Acórdão 51/2018-TCU-Plenário, Monitoramento, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.
28 SUNDFELD, Carlos Ari. Criação, Invalidade e consensualismo no Direito Administrativo: as orientações da
LINDB. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo: o novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum,
2022, p. 125.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
posicionamento do Superior Tribunal de Justiça – STJ segundo o qual “Somente
se comprovada a má-fé do contratado, uma vez que se lhe veda sua presunção,
restaria excluída a responsabilidade da União em efetivar o pagamento relativo à
‘Operação Patrícia’”.25
Nessa linha, Celso Antônio Bandeira de Mello26 leciona que “Assim, inexistindo
transparente expressão de má-fé por parte do administrado, não se poderá concluir
que este concorreu para o ato viciado mediante procedimento malicioso, senão
quando a articulação dos vários elementos a que se aludiu obrigue o pensamento
a direcionar-se e a residir neste termo, não sendo suficientes para estabelecê-lo
meras presunções, simples suspeitas, desvalidas de amparo fático ou desprovidas
de consistência psicológica”. No mesmo sentido, é o entendimento da jurisprudên-
cia do Tribunal de Contas da União – TCU, 27 da qual se extrai o seguinte excerto
“Embora a celebração de aditivo em percentual superior a 25% do valor original do
contrato seja irregularidade grave, por infringência direta à Lei 8.666/1993, o que
deveria implicar a nulidade do ato e de suas consequências jurídicas, não há dano
se o objeto do aditivo tiver sido executado adequadamente, sob pena de enrique-
cimento ilícito da Administração”.
Para além do art. 20 acima referenciado, cite-se, para o que aqui importa, que
as consequências práticas, econômicas e sociais não podem mais ser desconsi-
deradas pelas decisões anulatórias do Poder Público, como dispõe o art. 21 da
Lei nº 13.655/2018 (LINDB), segundo o qual “A decisão que, nas esferas admi-
nistrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste,
processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas conse-
quências jurídicas e administrativas”. O seu parágrafo único dispõe, ainda, que
“A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar
as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e
sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos
ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou
excessivos”. Sobre o tema, Carlos Ari Sundfeld,28 com a sua habitual lucidez, le-
ciona que “Na hipótese de contrato administrativo com vício de origem, a imposi-
ção, ao contratado, do dever de indenizar a contratante supõe a demonstração de
dano contratual. Não pode haver condenação por prejuízo ficto, baseado em mera
presunção. Sem prejuízo efetivo gerado pelo vício na formação do contrato, não
25 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIçA – STJ. Recurso Especial: REsp 1365600 RJ 2013/0025241-7.
26 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O princípio do enriquecimento sem causa em direito administrativo.
Revista Eletrônica de Direito Administrativo – REDAE, Salvador, n. 5, fev./abr. 2006.
27 Acórdão 51/2018-TCU-Plenário, Monitoramento, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.
28 SUNDFELD, Carlos Ari. Criação, Invalidade e consensualismo no Direito Administrativo: as orientações da
LINDB. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo: o novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum,
2022, p. 125.
261R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
há o que indenizar”. Em prosseguimento, o autor, destaca que “As condições de
execução e remuneração da obra ajustadas entre as partes devem ser tomadas
como referência e respeitadas. Essa é a maneira de assegurar o tratamento equâ-
nime dos sujeitos, que é exigido pelo art. 21, parágrafo único, da LINDB”.29 O art.
147 da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos), incorporando
tais diretrizes, dispõe que:
Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na
execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a deci-
são sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nu-
lidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se
revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos
seguintes aspectos:
I – impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na frui-
ção dos benefícios do objeto do contrato;
II – riscos sociais, ambientais e à segurança da população local de-
correntes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;
III – motivação social e ambiental do contrato;
IV – custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;
V – despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços
já executados;
VI – despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às ati-
vidades;
VII – medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou enti-
dade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;
VIII – custo total e estágio de execução física e financeira dos contra-
tos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas;
IX – fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão
da paralisação;
X – custo para realização de nova licitação ou celebração de novo
contrato;
XI – custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.
Tais artigos visam conferir uma racionalidade aos processos administrativos in-
validadores. Em termos coloquiais, impõe que sejam consideradas as consequências
do “dia seguinte” da decisão invalidadora. A questão não passou despercebida, por
29 SUNDFELD, Carlos Ari. Criação, Invalidade e consensualismo no Direito Administrativo: as orientações da
LINDB. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo: o novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum,
2022, p. 122.
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
há o que indenizar”. Em prosseguimento, o autor, destaca que “As condições de
execução e remuneração da obra ajustadas entre as partes devem ser tomadas
como referência e respeitadas. Essa é a maneira de assegurar o tratamento equâ-
nime dos sujeitos, que é exigido pelo art. 21, parágrafo único, da LINDB”.29 O art.
147 da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos), incorporando
tais diretrizes, dispõe que:
Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na
execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a deci-
são sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nu-
lidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se
revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos
seguintes aspectos:
I – impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na frui-
ção dos benefícios do objeto do contrato;
II – riscos sociais, ambientais e à segurança da população local de-
correntes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;
III – motivação social e ambiental do contrato;
IV – custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;
V – despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços
já executados;
VI – despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às ati-
vidades;
VII – medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou enti-
dade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;
VIII – custo total e estágio de execução física e financeira dos contra-
tos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas;
IX – fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão
da paralisação;
X – custo para realização de nova licitação ou celebração de novo
contrato;
XI – custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.
Tais artigos visam conferir uma racionalidade aos processos administrativos in-
validadores. Em termos coloquiais, impõe que sejam consideradas as consequências
do “dia seguinte” da decisão invalidadora. A questão não passou despercebida, por
29 SUNDFELD, Carlos Ari. Criação, Invalidade e consensualismo no Direito Administrativo: as orientações da
LINDB. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo: o novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum,
2022, p. 122.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023262
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Egon Bockmann Moreira, 30 para quem “o tradicional regime brasileiro de rescisões
e nulidades de atos e contratos, inclusive os de longo prazo, é eminentemente re-
trospectivo. Volta-se ao passado, sem atentar ao futuro. Isso instalou o exercício
irresponsável de competências. Se os agentes que firmam os contratos respon-
dem por seus atos, o mesmo não se pode dizer daqueles que os extinguem”. Em
outra oportunidade, já tive a oportunidade de asseverar,31 com Floriano de Azevedo
Marques Neto, que:
Cite-se, por exemplo, uma decisão que venha anular um contrato de
concessão de serviço público. Nessa hipótese, temos que o decisor
deverá responder às seguintes indagações: Como será prestado
o serviço para população no dia seguinte? Quais são os prejuízos
que serão experimentados pelos usuários (considerando o dever
de continuidade dos serviços públicos)? O Poder Concedente terá
condições (econômicas, técnicas e operacionais) de retomar o serviço
ou de relicitá-lo? O Poder Concedente terá recursos para indenizar o
concessionário pelos investimentos ainda não amortizados?
Não é por outra razão que Juliana Bonacorsi de Palma, 32 com a sua precisão
habitual, ao comentar o dispositivo, leciona que “Ônus de argumentar pelas con-
sequências jurídicas e administrativas, no caso de invalidação de ato, contrato,
ajuste, processo ou norma administrativa. Por se tratar da desconstituição de ação
administrativa, a nova LINDB traz uma sujeição de maior envergadura ao controla-
dor, devendo expor tanto os efeitos jurídicos de sua decisão quanto o impacto so-
bre a gestão pública”. Marcos Nóbrega,33 por sua vez, ao comentar os dispositivos
da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos), destaca que “nesse
diapasão, ao verificar-se alguma invalidade num contrato administrativo, tanto o
administrador quanto o controlador devem levar em conta o fechamento (direto ou
indireto) de postos de trabalho em razão da suspensão ou interrupção da execução
contratual”. Cuida-se de dispositivo que vem contando com ampla aplicação pela
30 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito administrativo da escassez, contratações públicas e segurança jurídica:
o que temos a aprender com a crise permanente. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo
Horizonte, ano 16, n. 61, p. 55-76, jan./mar. 2018.
31 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei nº 13.655/2018. Belo
Horizonte: Fórum, 2019, p. 47.
32 PALMA, Juliana Bonacorsi de. Segurança jurídica para a inovação pública: a nova Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 13.655/2018). Revista de Direito Administrativo – RDA, RDA, ano 15,
n. 279.2, p. 209-249, maio/ago. 2020.
33 TEIXEIRA JúNIOR, Flávio Germano de Sena; NÓBREGA, Marcos. A teoria das invalidades na nova lei de
contratações públicas e o equilíbrio dos interesses envolvidos. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP,
ano 19, n. 72, p. 117-141, jan./mar. 2021.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Egon Bockmann Moreira, 30 para quem “o tradicional regime brasileiro de rescisões
e nulidades de atos e contratos, inclusive os de longo prazo, é eminentemente re-
trospectivo. Volta-se ao passado, sem atentar ao futuro. Isso instalou o exercício
irresponsável de competências. Se os agentes que firmam os contratos respon-
dem por seus atos, o mesmo não se pode dizer daqueles que os extinguem”. Em
outra oportunidade, já tive a oportunidade de asseverar,31 com Floriano de Azevedo
Marques Neto, que:
Cite-se, por exemplo, uma decisão que venha anular um contrato de
concessão de serviço público. Nessa hipótese, temos que o decisor
deverá responder às seguintes indagações: Como será prestado
o serviço para população no dia seguinte? Quais são os prejuízos
que serão experimentados pelos usuários (considerando o dever
de continuidade dos serviços públicos)? O Poder Concedente terá
condições (econômicas, técnicas e operacionais) de retomar o serviço
ou de relicitá-lo? O Poder Concedente terá recursos para indenizar o
concessionário pelos investimentos ainda não amortizados?
Não é por outra razão que Juliana Bonacorsi de Palma, 32 com a sua precisão
habitual, ao comentar o dispositivo, leciona que “Ônus de argumentar pelas con-
sequências jurídicas e administrativas, no caso de invalidação de ato, contrato,
ajuste, processo ou norma administrativa. Por se tratar da desconstituição de ação
administrativa, a nova LINDB traz uma sujeição de maior envergadura ao controla-
dor, devendo expor tanto os efeitos jurídicos de sua decisão quanto o impacto so-
bre a gestão pública”. Marcos Nóbrega,33 por sua vez, ao comentar os dispositivos
da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos), destaca que “nesse
diapasão, ao verificar-se alguma invalidade num contrato administrativo, tanto o
administrador quanto o controlador devem levar em conta o fechamento (direto ou
indireto) de postos de trabalho em razão da suspensão ou interrupção da execução
contratual”. Cuida-se de dispositivo que vem contando com ampla aplicação pela
30 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito administrativo da escassez, contratações públicas e segurança jurídica:
o que temos a aprender com a crise permanente. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo
Horizonte, ano 16, n. 61, p. 55-76, jan./mar. 2018.
31 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei nº 13.655/2018. Belo
Horizonte: Fórum, 2019, p. 47.
32 PALMA, Juliana Bonacorsi de. Segurança jurídica para a inovação pública: a nova Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 13.655/2018). Revista de Direito Administrativo – RDA, RDA, ano 15,
n. 279.2, p. 209-249, maio/ago. 2020.
33 TEIXEIRA JúNIOR, Flávio Germano de Sena; NÓBREGA, Marcos. A teoria das invalidades na nova lei de
contratações públicas e o equilíbrio dos interesses envolvidos. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP,
ano 19, n. 72, p. 117-141, jan./mar. 2021.
263R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
jurisprudência, administrativa e judicial. Assim, por exemplo, cite-se que o Supe-
rior Tribunal de Justiça – STJ,34 ao interpretar o dispositivo, deixou assentado que:
Sob um prisma da análise econômica do Direito, e considerando
as consequências práticas da decisão nos termos do art. 20 do
Decreto-Lei nº 4.657/1942 (acrescentado pela Lei nº 13.655/2018,
que deu nova configuração à Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro – LINDB), não se pode deixar de registrar que a aceitação de
titulação superior à exigida traz efeitos benéficos para o serviço público
e, consequentemente, para a sociedade brasileira. Destaco os seguintes:
1) o leque de candidatos postulantes ao cargo é ampliado, permitindo
uma seleção mais abrangente e mais competitiva no certame; 2) a
própria prestação do serviço público é aperfeiçoada com a investidura de
servidores mais qualificados e aptos para o exercício da função pública.
Nessa direção, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – TJ/RJ,35
já teve oportunidade de, com base nesse dispositivo, invalidar decisões nas quais
as consequências da anulação de atos e contratos não foram consideradas, ou
tampouco foram explicitadas as condições para a sua regularização, como se de-
preende do julgado abaixo colacionado:
necessária análise da sentença prolatada sob o viés do consequencia-
lismo[...] além disso, como ambos os apelantes bem ressaltaram, a
sentença, assim dispondo, também violou o art. 21 da LINDB, que impõe
que: ‘a decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial
que decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências
jurídicas e administrativas’. Capítulo da sentença padece de nulidade
absoluta, seja pelo cerceamento de defesa, seja pela ausência de
fundamentação adequada com base na análise consequencialista
das decisões judiciais.
Daí se poder afirmar que eventual decisão declaratória de nulidade de con-
tratos de concessão, lastreada em presunções de “má-fé” e de “sobrepreços”,
incorrerá em manifesto vício no seu elemento “motivo”, pois que seus fundamen-
tos, fáticos e jurídicos, são antijurídicos e inexistentes, conforme se vê no artigo
2º, parágrafo único, “d”, da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965 (que disciplina
Ação Popular). Para além de tal racional decisório, as decisões invalidadoras de
34 STJ. RESP n. 1.888.049/CE, Relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 22/9/2021, Dje
de 28/9/2021.
35 TJRJ, 0073274-77.2009.8.19.0001 – Apelação/Remessa Necessária. Des(a). Inês da Trindade Chaves
de Melo – Julgamento: 06/07/2022.
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
jurisprudência, administrativa e judicial. Assim, por exemplo, cite-se que o Supe-
rior Tribunal de Justiça – STJ,34 ao interpretar o dispositivo, deixou assentado que:
Sob um prisma da análise econômica do Direito, e considerando
as consequências práticas da decisão nos termos do art. 20 do
Decreto-Lei nº 4.657/1942 (acrescentado pela Lei nº 13.655/2018,
que deu nova configuração à Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro – LINDB), não se pode deixar de registrar que a aceitação de
titulação superior à exigida traz efeitos benéficos para o serviço público
e, consequentemente, para a sociedade brasileira. Destaco os seguintes:
1) o leque de candidatos postulantes ao cargo é ampliado, permitindo
uma seleção mais abrangente e mais competitiva no certame; 2) a
própria prestação do serviço público é aperfeiçoada com a investidura de
servidores mais qualificados e aptos para o exercício da função pública.
Nessa direção, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – TJ/RJ,35
já teve oportunidade de, com base nesse dispositivo, invalidar decisões nas quais
as consequências da anulação de atos e contratos não foram consideradas, ou
tampouco foram explicitadas as condições para a sua regularização, como se de-
preende do julgado abaixo colacionado:
necessária análise da sentença prolatada sob o viés do consequencia-
lismo[...] além disso, como ambos os apelantes bem ressaltaram, a
sentença, assim dispondo, também violou o art. 21 da LINDB, que impõe
que: ‘a decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial
que decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências
jurídicas e administrativas’. Capítulo da sentença padece de nulidade
absoluta, seja pelo cerceamento de defesa, seja pela ausência de
fundamentação adequada com base na análise consequencialista
das decisões judiciais.
Daí se poder afirmar que eventual decisão declaratória de nulidade de con-
tratos de concessão, lastreada em presunções de “má-fé” e de “sobrepreços”,
incorrerá em manifesto vício no seu elemento “motivo”, pois que seus fundamen-
tos, fáticos e jurídicos, são antijurídicos e inexistentes, conforme se vê no artigo
2º, parágrafo único, “d”, da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965 (que disciplina
Ação Popular). Para além de tal racional decisório, as decisões invalidadoras de
34 STJ. RESP n. 1.888.049/CE, Relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 22/9/2021, Dje
de 28/9/2021.
35 TJRJ, 0073274-77.2009.8.19.0001 – Apelação/Remessa Necessária. Des(a). Inês da Trindade Chaves
de Melo – Julgamento: 06/07/2022.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023264
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
contratos de concessão devem ser veiculadas, por intermédio de decisão da lavra
do Poder Judiciário, como será demostrado no próximo item.
3 Do manifesto descabimento da decretação de nulidade de
contratos de concessão em sede administrativa
A decretação da nulidade de contratos de concessão não pode ser veiculada
em sede administrativa. O fundamento de tal entendimento se encontra amparado
na melhor doutrina de Carlos Ari Sundfeld. 36 De acordo com o autor, se não houver
acordo das partes a esse respeito, a invalidação dependeria, necessariamente,
de pronúncia judicial. É que, embora a Administração Pública detenha a prerroga-
tiva exorbitante de alteração unilateral do contrato, na forma do art. 58, II, da Lei
nº 8.666/1993, tal previsão remete ao art. 79, I, da própria norma, dispositivo
que, ao referir-se às hipóteses de extinção dos contratos administrativos previstas
no art. 78 não autoriza a decretação administrativa de nulidade.
Para todas as outras hipóteses (advento do termo, encampação, caducidade
e rescisão) a lei disciplina um devido procedimento administrativo. A encampação
exige lei autorizativa específica e pagamento de prévia indenização (art. 37); a ca-
ducidade, por sua vez, é declarada pelo próprio poder concedente, por ato unilateral
antecedido de processo administrativo, na hipótese de inadimplemento do conces-
sionário (art. 38); e a rescisão é direito da concessionária, o qual é exercido, por
intermédio de decisão judicial transitada em julgado (art. 39), no caso de inadim-
plemento do poder concedente. Já, para anulação, a Lei nº 8.987/1995 prevê a
possibilidade de sua efetivação, em sede administrativa, como se depreende do
seu art. 29, IV, cuja redação é a seguinte:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente: (...)
IV – extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma
prevista no contrato; (...).
Nas palavras de Carlos Ari Sundfeld “O dispositivo é direto, específico e claro:
o poder de extinção unilateral só existe nos casos em que a própria Lei de Conces-
sões o confere de modo expresso. Não em qualquer caso, portanto”. Tal enten-
dimento é amplamente consagrado pela jurisprudência pátria. Nesse sentido, em
julgado clássico, trazido pelo doutrinador, o Supremo Tribunal Federal – STF deixou
assentado que “Observe-se que, consoante sufrágio iterativo da jurisprudência, lí-
cito não era à recorrente por ato próprio, impor à parte contratante, a rescisão do
36 SUNDFELD, Carlos Ari. Os contratos de concessão e sua anulação. Informativo de Licitações e Contratos.
Curitiba: Zênite, n. 85, Ano VIII, p. 186-189, mar. 2001.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
contratos de concessão devem ser veiculadas, por intermédio de decisão da lavra
do Poder Judiciário, como será demostrado no próximo item.
3 Do manifesto descabimento da decretação de nulidade de
contratos de concessão em sede administrativa
A decretação da nulidade de contratos de concessão não pode ser veiculada
em sede administrativa. O fundamento de tal entendimento se encontra amparado
na melhor doutrina de Carlos Ari Sundfeld. 36 De acordo com o autor, se não houver
acordo das partes a esse respeito, a invalidação dependeria, necessariamente,
de pronúncia judicial. É que, embora a Administração Pública detenha a prerroga-
tiva exorbitante de alteração unilateral do contrato, na forma do art. 58, II, da Lei
nº 8.666/1993, tal previsão remete ao art. 79, I, da própria norma, dispositivo
que, ao referir-se às hipóteses de extinção dos contratos administrativos previstas
no art. 78 não autoriza a decretação administrativa de nulidade.
Para todas as outras hipóteses (advento do termo, encampação, caducidade
e rescisão) a lei disciplina um devido procedimento administrativo. A encampação
exige lei autorizativa específica e pagamento de prévia indenização (art. 37); a ca-
ducidade, por sua vez, é declarada pelo próprio poder concedente, por ato unilateral
antecedido de processo administrativo, na hipótese de inadimplemento do conces-
sionário (art. 38); e a rescisão é direito da concessionária, o qual é exercido, por
intermédio de decisão judicial transitada em julgado (art. 39), no caso de inadim-
plemento do poder concedente. Já, para anulação, a Lei nº 8.987/1995 prevê a
possibilidade de sua efetivação, em sede administrativa, como se depreende do
seu art. 29, IV, cuja redação é a seguinte:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente: (...)
IV – extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma
prevista no contrato; (...).
Nas palavras de Carlos Ari Sundfeld “O dispositivo é direto, específico e claro:
o poder de extinção unilateral só existe nos casos em que a própria Lei de Conces-
sões o confere de modo expresso. Não em qualquer caso, portanto”. Tal enten-
dimento é amplamente consagrado pela jurisprudência pátria. Nesse sentido, em
julgado clássico, trazido pelo doutrinador, o Supremo Tribunal Federal – STF deixou
assentado que “Observe-se que, consoante sufrágio iterativo da jurisprudência, lí-
cito não era à recorrente por ato próprio, impor à parte contratante, a rescisão do
36 SUNDFELD, Carlos Ari. Os contratos de concessão e sua anulação. Informativo de Licitações e Contratos.
Curitiba: Zênite, n. 85, Ano VIII, p. 186-189, mar. 2001.
265R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
ajuste, matéria sobre a qual só o Poder Judiciário delibera, por imperativo de sua
função precípua e especificamente judiciária” (relator o Min. Ribeiro da Costa, com
o apoio dos Min. Villas Boas, Hahnemann Guimarães e Lafayette de Andrada). No
mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça – STJ já se manifestou no sentido
de que a “Súmula 473/STF não autoriza a desconstituição, por nulidade, de con-
trato bilateral. Tal desconstituição pressupõe contraditório judicial (L. 8.666/93,
arts. 58, II; 78 e 79). (RMS 9.830-BA, j. 5.10.1999, v.u.)”. A jurisprudência brasi-
leira de vários estados é prenhe de reconhecimento de decisões judiciais, e não
administrativas de decretação de nulidade de contratos de concessão.37 No mesmo
sentido, Adriano Daleffe38 assevera que:
O legislador não modulou qualquer dos efeitos da extinção de (contrato
de) concessão por ‘anulação’. Adotando-se como válida a premissa
de que a matéria está sob reserva de jurisdição e diante da sua
singularidade, (i) o retorno ao poder concedente dos bens reversíveis,
direitos e privilégios transferidos ao concessionário, (ii) a assunção do
serviço pelo concedente e (iii) a adjudicação do direito de indenização
ao concessionário deverão ser equacionados no curso do processo
judicial e consistir em capítulos da sentença, observadas as exigências
trazidas pelo art. 21, caput e parágrafo único, da LINDB.
Para além da interpretação sistemática da Lei de Concessões e da Lei Geral
de Contratações Administrativas, fato é que tal interpretação, igualmente, pode
ser extraída do teor da Súmula 473 do STF segundo a qual “A administração pode
anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque
deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou opor-
tunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial” (grifos postos).
Note-se: a própria Súmula 473 do STF só autoriza a anulação, em sede ad-
ministrativa, de “atos administrativos” (v.g., expedição de licenças, autorizações,
alvarás, decisões administrativas), e não de “contratos administrativos” (de obra,
serviços, de concessões de serviços públicos ou parcerias público-privadas). Tal
diferenciação foi, expressamente, consagrada, pelo ordenamento jurídico pátrio,
37 Amparando-se a pretensão deduzida em ação popular, no sentido de anular-se contrato de concessão de
serviço público, na alegação de supostos vícios no procedimento de onde se originou o referido contrato e
omissões perpetradas pelo poder público na defesa do seu patrimônio, como no caso, não se aplica o instituto
da prescrição (TRF-1 – Apelação Cível. Ac 7830 DF 2003.34.00.007830-8 [TRF-1]). Não sendo possível
extrair da narração fática da inicial uma conclusão lógica, impõe-se o indeferimento na inicial, tal como na
hipótese, em que o autor da ação popular defende haver “provável” nulidade de contrato de concessão de
serviço público, sem apontar qualquer ilicitude ou prejuízo concreto ao interesse público. (TJ-RO – Apelação/
Remessa Necessária Apl. 70038503420178220009 RO 7003850-34.2017.822.0009 (TJ-RO).
38 DALEFFE, Adriano. Extinção de Contrato de Concessão por Rescisão: é Possível Contratualizar? Dissertação
(Mestrado em Direito). Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2021, p. 27-28.
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
ajuste, matéria sobre a qual só o Poder Judiciário delibera, por imperativo de sua
função precípua e especificamente judiciária” (relator o Min. Ribeiro da Costa, com
o apoio dos Min. Villas Boas, Hahnemann Guimarães e Lafayette de Andrada). No
mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça – STJ já se manifestou no sentido
de que a “Súmula 473/STF não autoriza a desconstituição, por nulidade, de con-
trato bilateral. Tal desconstituição pressupõe contraditório judicial (L. 8.666/93,
arts. 58, II; 78 e 79). (RMS 9.830-BA, j. 5.10.1999, v.u.)”. A jurisprudência brasi-
leira de vários estados é prenhe de reconhecimento de decisões judiciais, e não
administrativas de decretação de nulidade de contratos de concessão.37 No mesmo
sentido, Adriano Daleffe38 assevera que:
O legislador não modulou qualquer dos efeitos da extinção de (contrato
de) concessão por ‘anulação’. Adotando-se como válida a premissa
de que a matéria está sob reserva de jurisdição e diante da sua
singularidade, (i) o retorno ao poder concedente dos bens reversíveis,
direitos e privilégios transferidos ao concessionário, (ii) a assunção do
serviço pelo concedente e (iii) a adjudicação do direito de indenização
ao concessionário deverão ser equacionados no curso do processo
judicial e consistir em capítulos da sentença, observadas as exigências
trazidas pelo art. 21, caput e parágrafo único, da LINDB.
Para além da interpretação sistemática da Lei de Concessões e da Lei Geral
de Contratações Administrativas, fato é que tal interpretação, igualmente, pode
ser extraída do teor da Súmula 473 do STF segundo a qual “A administração pode
anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque
deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou opor-
tunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial” (grifos postos).
Note-se: a própria Súmula 473 do STF só autoriza a anulação, em sede ad-
ministrativa, de “atos administrativos” (v.g., expedição de licenças, autorizações,
alvarás, decisões administrativas), e não de “contratos administrativos” (de obra,
serviços, de concessões de serviços públicos ou parcerias público-privadas). Tal
diferenciação foi, expressamente, consagrada, pelo ordenamento jurídico pátrio,
37 Amparando-se a pretensão deduzida em ação popular, no sentido de anular-se contrato de concessão de
serviço público, na alegação de supostos vícios no procedimento de onde se originou o referido contrato e
omissões perpetradas pelo poder público na defesa do seu patrimônio, como no caso, não se aplica o instituto
da prescrição (TRF-1 – Apelação Cível. Ac 7830 DF 2003.34.00.007830-8 [TRF-1]). Não sendo possível
extrair da narração fática da inicial uma conclusão lógica, impõe-se o indeferimento na inicial, tal como na
hipótese, em que o autor da ação popular defende haver “provável” nulidade de contrato de concessão de
serviço público, sem apontar qualquer ilicitude ou prejuízo concreto ao interesse público. (TJ-RO – Apelação/
Remessa Necessária Apl. 70038503420178220009 RO 7003850-34.2017.822.0009 (TJ-RO).
38 DALEFFE, Adriano. Extinção de Contrato de Concessão por Rescisão: é Possível Contratualizar? Dissertação
(Mestrado em Direito). Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2021, p. 27-28.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023266
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
na medida em que, desde o Decreto-Lei nº 200/1957, passando pelo Decreto-Lei
nº 2.300/1967, pela Lei nº 8.666/1993, pela própria Lei nº 8.987/1995 até a Lei
nº 14.133/2021, só foram conferidas à Administração Públicas as prerrogativas
contratuais exorbitantes de: (i) modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação
às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (ii) fisca-
lizar sua execução; (iii) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial
do ajuste. A extinção de contratos, em sede administrativa, por vício de legalida-
de, não se insere, no âmbito de tais prerrogativas contratuais publicísticas. Razão
pela qual, em não havendo a previsão contratual nesse sentido, não há que se co-
gitar em autotutela por parte da Administração Pública. Esse é o entendimento de
Bernardo Strobel Guimarães,39 para quem “Insista-se, a invocação de tais artigos
não terá cabimento para reservar prol da Administração quaisquer poderes implícitos
para atuar reservas de supremacia que estejam alheias ao ato que institucionali-
za o acordo de vontade entre as partes”. E conclui “A ausência de estipulação de
regras significará que a autotutela no bojo da relação contratual não é admitida”.
Para além disso, não se pode desconsiderar que o artigo 54 da Lei nº 9.784/1999
(Lei de Processo Administrativo Federal) dispõe que “o direito da Administração de
anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários
decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada
má-fé”. A ratio do referido dispositivo é a de, justamente, evitar que o administrado
seja surpreendido por atuações da Administração Pública extemporâneas. Não é
por outra razão que Egon Bockmann Moreira40 leciona que “O direito não aceita de-
cisões que contrariem a boa-fé, a confiança legítima e a segurança jurídica. Mesmo
se o ato for nulo, dele podem advir soluções que criem valor – e não só problemas,
como naqueles casos julgados há mais de 50 anos”. Cuida-se, pois, de mais um
requisito de procedibilidade das decisões invalidadoras.
Nesse quadrante, é de concluir este item no sentido de que, caso o Poder
Público identifique uma nulidade insanável no Contrato de Concessão celebrado
com Concessionários, a via adequada para postular a sua nulidade seria perante
o Poder Judiciário. Cuida-se, pois, de uma garantia das partes, evitando-se oportu-
nismos decisórios, em contratos de longo prazo, os quais predicam de estabilida-
de e segurança jurídica. Mais que isso, o franqueamento de tal possibilidade, em
sede administrativa, incrementaria os custos de transação de todos os contratos
de concessão no direito brasileiro. Isto porque o contratado “precifica” o risco de
contratar com o Poder Público, seja em razão das exorbitâncias contratuais que
39 GUIMARãES, Bernardo Strobel. A extinção do contrato de Parceria Público-Privado. In: MARQUES NETO,
Floriano de Azevedo; SCHIRATO, Vitor Rehin. Estudos sobre a Lei das Parcerias Público-Privadas. Belo
Horizonte: Fórum, 2011, p. 212.
40 MOREIRA, Egon Bockmann. Súmula 473: é hora de dizer adeus. Disponível em: https://www.sbdp.org.br/
wp/wp-content/uploads/2019/10/s%c3%bamula-473_-%c3%a9-hora-de-dizer-adeus-jota-info.pdf.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
na medida em que, desde o Decreto-Lei nº 200/1957, passando pelo Decreto-Lei
nº 2.300/1967, pela Lei nº 8.666/1993, pela própria Lei nº 8.987/1995 até a Lei
nº 14.133/2021, só foram conferidas à Administração Públicas as prerrogativas
contratuais exorbitantes de: (i) modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação
às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (ii) fisca-
lizar sua execução; (iii) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial
do ajuste. A extinção de contratos, em sede administrativa, por vício de legalida-
de, não se insere, no âmbito de tais prerrogativas contratuais publicísticas. Razão
pela qual, em não havendo a previsão contratual nesse sentido, não há que se co-
gitar em autotutela por parte da Administração Pública. Esse é o entendimento de
Bernardo Strobel Guimarães,39 para quem “Insista-se, a invocação de tais artigos
não terá cabimento para reservar prol da Administração quaisquer poderes implícitos
para atuar reservas de supremacia que estejam alheias ao ato que institucionali-
za o acordo de vontade entre as partes”. E conclui “A ausência de estipulação de
regras significará que a autotutela no bojo da relação contratual não é admitida”.
Para além disso, não se pode desconsiderar que o artigo 54 da Lei nº 9.784/1999
(Lei de Processo Administrativo Federal) dispõe que “o direito da Administração de
anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários
decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada
má-fé”. A ratio do referido dispositivo é a de, justamente, evitar que o administrado
seja surpreendido por atuações da Administração Pública extemporâneas. Não é
por outra razão que Egon Bockmann Moreira40 leciona que “O direito não aceita de-
cisões que contrariem a boa-fé, a confiança legítima e a segurança jurídica. Mesmo
se o ato for nulo, dele podem advir soluções que criem valor – e não só problemas,
como naqueles casos julgados há mais de 50 anos”. Cuida-se, pois, de mais um
requisito de procedibilidade das decisões invalidadoras.
Nesse quadrante, é de concluir este item no sentido de que, caso o Poder
Público identifique uma nulidade insanável no Contrato de Concessão celebrado
com Concessionários, a via adequada para postular a sua nulidade seria perante
o Poder Judiciário. Cuida-se, pois, de uma garantia das partes, evitando-se oportu-
nismos decisórios, em contratos de longo prazo, os quais predicam de estabilida-
de e segurança jurídica. Mais que isso, o franqueamento de tal possibilidade, em
sede administrativa, incrementaria os custos de transação de todos os contratos
de concessão no direito brasileiro. Isto porque o contratado “precifica” o risco de
contratar com o Poder Público, seja em razão das exorbitâncias contratuais que
39 GUIMARãES, Bernardo Strobel. A extinção do contrato de Parceria Público-Privado. In: MARQUES NETO,
Floriano de Azevedo; SCHIRATO, Vitor Rehin. Estudos sobre a Lei das Parcerias Público-Privadas. Belo
Horizonte: Fórum, 2011, p. 212.
40 MOREIRA, Egon Bockmann. Súmula 473: é hora de dizer adeus. Disponível em: https://www.sbdp.org.br/
wp/wp-content/uploads/2019/10/s%c3%bamula-473_-%c3%a9-hora-de-dizer-adeus-jota-info.pdf.
267R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
poderão ser manejadas durante a execução da avença, seja pela utilização de uma
de suas maiores “prerrogativas”:41 a de tomar decisões políticas, e não jurídicas.42
Conclusões
Diante de todo o exposto, é possível sumariar, em proposições objetivas, as
conclusões do presente artigo:
(i) a nulidade pressupõe uma invalidade, uma antijuridicidade que não pode ser
extraída de presunções como as de que tiveram se configurados “sobrepreços”
e de que a Concessionária teria agido com possível “fraude/má-fé”;
(ii) o racional decisório, que deve lastrear eventual declaração de nulidade de
contrato de concessão, ao argumento segundo o qual teria se passado
um sobrepreço, deve apontar, ao menos: qual a metodologia foi utilizada
para se configurar, em concreto, um sobrepreço; e se os valores que
foram apontados, pelo poder público, se lastrearam em qual comparativo
de preços de obras em contratos de concessão congêneres celebrados
na mesma quadra temporal;
(iii) em contratos de concessão não é possível se aferir os custos das obras
realizadas por concessionários tão somente por intermédio da análise de
custos unitários plasmados em sistemas oficiais (v.g., SICRO, SINAPI),
os quais são vocacionados à precificação dos tradicionais contratos de
empreitada;
(iv) a partir da edição da Lei nº 13.655/2018 (LINDB), notadamente em razão
do seu art. 20, interdita-se a prolação de decisões administrativas, com
lastro em conceitos abertos, divorciados de fatos e do direito posto;
41 De fato, “todo esse cenário de insegurança, para o qual contribuem os poderes executivo, legislativo e
judiciário, dificulta a adoção do project finance no Brasil. Afinal, como pretender que o financiamento seja
concedido com lastro no fluxo de caixa futuro do projeto se, por exemplo, não se tem segurança quanto
aos critérios e prazos necessários à obtenção de licenças e autorizações administrativas? Se os marcos
regulatórios são instáveis? Se há reiteradas decisões judiciais contrárias à letra da lei e dos contratos?
Não se trata de uma construção abstrata, mas de uma percepção real do mercado. Questionando sobre os
fatores jurídicos que dificultam adoção do project finance no Brasil, Ricardo Justo [banker do Brasil Plural]
apontou a insegurança como o principal deles (...)” (NEIVA, Tomás. Project Finance no Brasil: análise crítica
e propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Almedina, 2020, p. 72).
42 Nesse sentido, são clássicos os ensinamentos de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, segundo os quais:
a conciliação necessária, para superar as antigas desvantagens, que tanto encarecem a administração
pública e favorecem a corrupção em larga escala, de modo a fazê-la enveredar por esses novos promissores
caminhos, está, pois, na flexibilização, já que, ante a imensa diversidade de contratos possíveis, que são
firmados nos inúmeros setores da atividade da administração pública, não é lógico que o administrador
público permaneça jungido a comandos excessivamente padronizados que, sobre serem em grande parte
anacrônicos, e desde logo por serem muito gerais, não admitem a necessária modulação para atender às
miríades de circunstâncias próprias de cada contratação (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O futuro
das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. In: Revista da Associação dos Procuradores do
Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, Vol. XVII, p. 13-14).
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
poderão ser manejadas durante a execução da avença, seja pela utilização de uma
de suas maiores “prerrogativas”:41 a de tomar decisões políticas, e não jurídicas.42
Conclusões
Diante de todo o exposto, é possível sumariar, em proposições objetivas, as
conclusões do presente artigo:
(i) a nulidade pressupõe uma invalidade, uma antijuridicidade que não pode ser
extraída de presunções como as de que tiveram se configurados “sobrepreços”
e de que a Concessionária teria agido com possível “fraude/má-fé”;
(ii) o racional decisório, que deve lastrear eventual declaração de nulidade de
contrato de concessão, ao argumento segundo o qual teria se passado
um sobrepreço, deve apontar, ao menos: qual a metodologia foi utilizada
para se configurar, em concreto, um sobrepreço; e se os valores que
foram apontados, pelo poder público, se lastrearam em qual comparativo
de preços de obras em contratos de concessão congêneres celebrados
na mesma quadra temporal;
(iii) em contratos de concessão não é possível se aferir os custos das obras
realizadas por concessionários tão somente por intermédio da análise de
custos unitários plasmados em sistemas oficiais (v.g., SICRO, SINAPI),
os quais são vocacionados à precificação dos tradicionais contratos de
empreitada;
(iv) a partir da edição da Lei nº 13.655/2018 (LINDB), notadamente em razão
do seu art. 20, interdita-se a prolação de decisões administrativas, com
lastro em conceitos abertos, divorciados de fatos e do direito posto;
41 De fato, “todo esse cenário de insegurança, para o qual contribuem os poderes executivo, legislativo e
judiciário, dificulta a adoção do project finance no Brasil. Afinal, como pretender que o financiamento seja
concedido com lastro no fluxo de caixa futuro do projeto se, por exemplo, não se tem segurança quanto
aos critérios e prazos necessários à obtenção de licenças e autorizações administrativas? Se os marcos
regulatórios são instáveis? Se há reiteradas decisões judiciais contrárias à letra da lei e dos contratos?
Não se trata de uma construção abstrata, mas de uma percepção real do mercado. Questionando sobre os
fatores jurídicos que dificultam adoção do project finance no Brasil, Ricardo Justo [banker do Brasil Plural]
apontou a insegurança como o principal deles (...)” (NEIVA, Tomás. Project Finance no Brasil: análise crítica
e propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Almedina, 2020, p. 72).
42 Nesse sentido, são clássicos os ensinamentos de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, segundo os quais:
a conciliação necessária, para superar as antigas desvantagens, que tanto encarecem a administração
pública e favorecem a corrupção em larga escala, de modo a fazê-la enveredar por esses novos promissores
caminhos, está, pois, na flexibilização, já que, ante a imensa diversidade de contratos possíveis, que são
firmados nos inúmeros setores da atividade da administração pública, não é lógico que o administrador
público permaneça jungido a comandos excessivamente padronizados que, sobre serem em grande parte
anacrônicos, e desde logo por serem muito gerais, não admitem a necessária modulação para atender às
miríades de circunstâncias próprias de cada contratação (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O futuro
das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. In: Revista da Associação dos Procuradores do
Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, Vol. XVII, p. 13-14).
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023268
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
(v) o art. 21 da Lei nº 13.655/2018 (LINDB) e o art. 147 da Lei nº 14.133/2021
(Nova Lei de Licitações e Contratos) impõe que as decisões invalidadoras
de contratos de concessão sejam lastreadas com suas consequências
jurídicas, econômicas e sociais, sob pena de invalidade;
(vi) caso o Poder Público identifique uma nulidade insanável no contrato de
Concessão celebrado com Concessionários, a via adequada para postular
a sua nulidade seria perante o Poder Judiciário;
(vii) Tal investida, contudo, não pode desconsiderar o prazo decadencial,
previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo
Federal), segundo o qual “o direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários
decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé”.
The decree of nullity of concession contracts and its pragmatic challenges
Abstract: This essay aims to investigate the new quadrants of the decisional rationale that should
guide a decision to annul a concession contract or additive terms underlying it, in view of regulations
that enshrine the duty of deference of administrative decisions to consequentialism. To this end,
this essay will analyze the methodologies for measuring overpricing in concession contracts, used by
the control agencies, which should guide any decision that decrees its invalidity. In continuation, the
essay proposes to investigate the impacts that Law nº 13.655/2018 (LINDB) has on the invalidating
decisions of concession contracts.
Keywords: Concessions. Invalidity. Inadequacy of the use of official indexes in concession agreements.
Consequentialism. Prohibition of presumption of bad faith. Violation of the principle of proportionality.
Of the necessary judicial rout. Legal certainty.
Referências
AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Extinção do ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ato administrativo e direito dos administrados. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1981.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O princípio do enriquecimento sem causa em direito
administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo – REDAE, Salvador, n. 5. fev./abr. 2006.
BAPTISTA, Patrícia. Segurança jurídica e proteção da confiança legítima no direito administrativo:
análise sistemática e critérios de ampliação no direito administrativo. CreateSpace Independent
Publishing Platform, 10 de dez. de 2014. 494 p.
CAGGIANO, Heloisa Conrado. Alocação de riscos em concessões rodoviárias federais no Brasil:
análise do caso da BR 153/TO/GO. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte,
ano 15, n. 59, p. 25-59, jul./set. 2017.
COELHO, Leonardo. Presunções do ato administrativo, capacidades institucionais e deferência
judicial a priori: um mesmo rosto, atrás de um novo véu? Revista de Direito Administrativo Con-
temporâneo, São Paulo, v. 4, n. 22, p. 85-115, jan./fev. 2016.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
(v) o art. 21 da Lei nº 13.655/2018 (LINDB) e o art. 147 da Lei nº 14.133/2021
(Nova Lei de Licitações e Contratos) impõe que as decisões invalidadoras
de contratos de concessão sejam lastreadas com suas consequências
jurídicas, econômicas e sociais, sob pena de invalidade;
(vi) caso o Poder Público identifique uma nulidade insanável no contrato de
Concessão celebrado com Concessionários, a via adequada para postular
a sua nulidade seria perante o Poder Judiciário;
(vii) Tal investida, contudo, não pode desconsiderar o prazo decadencial,
previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo
Federal), segundo o qual “o direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários
decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé”.
The decree of nullity of concession contracts and its pragmatic challenges
Abstract: This essay aims to investigate the new quadrants of the decisional rationale that should
guide a decision to annul a concession contract or additive terms underlying it, in view of regulations
that enshrine the duty of deference of administrative decisions to consequentialism. To this end,
this essay will analyze the methodologies for measuring overpricing in concession contracts, used by
the control agencies, which should guide any decision that decrees its invalidity. In continuation, the
essay proposes to investigate the impacts that Law nº 13.655/2018 (LINDB) has on the invalidating
decisions of concession contracts.
Keywords: Concessions. Invalidity. Inadequacy of the use of official indexes in concession agreements.
Consequentialism. Prohibition of presumption of bad faith. Violation of the principle of proportionality.
Of the necessary judicial rout. Legal certainty.
Referências
AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Extinção do ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ato administrativo e direito dos administrados. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1981.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O princípio do enriquecimento sem causa em direito
administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo – REDAE, Salvador, n. 5. fev./abr. 2006.
BAPTISTA, Patrícia. Segurança jurídica e proteção da confiança legítima no direito administrativo:
análise sistemática e critérios de ampliação no direito administrativo. CreateSpace Independent
Publishing Platform, 10 de dez. de 2014. 494 p.
CAGGIANO, Heloisa Conrado. Alocação de riscos em concessões rodoviárias federais no Brasil:
análise do caso da BR 153/TO/GO. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte,
ano 15, n. 59, p. 25-59, jul./set. 2017.
COELHO, Leonardo. Presunções do ato administrativo, capacidades institucionais e deferência
judicial a priori: um mesmo rosto, atrás de um novo véu? Revista de Direito Administrativo Con-
temporâneo, São Paulo, v. 4, n. 22, p. 85-115, jan./fev. 2016.
269R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 21, n. 82, p. 247-270, abr./jun. 2023
A DECRETAçãO DA NULIDADE DE CONTRATOS DE CONCESSãO E SEUS DESAFIOS PRAGMÁTICOS
COUTO E SILVA, Almiro do. “Os indivíduos e o estado na realização de tarefas públicas”. In: Revista
de Direito Administrativo. n. 209. Rio de Janeiro: Renovar, 1997 (jul.-set.), p. 43-70.
CRUZ, Carlos Oliveira; MARQUES, Rui Cunha. O estado e as parcerias público-privadas. Lisboa:
Sílabos, 2012.
DALEFFE, Adriano. Extinção de Contrato de Concessão por Rescisão: é possível contratualizar?
Dissertação (Mestrado em Direito). Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2021.
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de direito privado da administração pública. Coimbra: Almedina, 1996.
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