Em 14.06.19 tive oportunidade de participar de um debate, na Escola Superior da Procuradoria Geral de Estado, no curso magistralmente coordenado por André Luiz dos Santos Nakamura, Fábio Mauro de Medeiros e Míriam Regina Cabral Aurélio, sobre o futuro do Direito Administrativo. Na tentativa de salvar as enunciações verbais da efemeridade que lhes é inerente, registro aqui o resultado de minhas reflexões.

Falar sobre o futuro é fazer futurologia e, esta, por motivos evidentes, é bastante problemática. Em geral, quem fala do futuro de um ramo jurídico acaba preso às suas próprias expectativas. Sem desprezar esse fato, proponho, para realizar essa empreitada, olhar para o passado. E o faço imbuído da convicção de que só uma perspectiva histórica permite conjecturas sobre o porvir.

Em relação à história da doutrina do Direito Administrativo brasileiro, proponho, de modo bastante esquemático, dividi-la em três fases. A primeira foi marcada pelo domínio do Poder político. O conceito-chave foi, coerentemente a esse domínio, o conceito de “poder”. A doutrina do direito administrativo voltou-se para a teorização sobre o “poder” hierárquico, o “poder” vinculado, o “poder” discricionário, o “poder” regulamentar, o “poder de polícia”. Nesse momento histórico, raros foram os doutrinadores que, a partir da sólida contribuição de Leon Duguit, atentaram para o fato de que o poder estatal é sempre ancilar de um dever, não possuindo, portanto, autonomia.

Os estudos doutrinários dessa fase tiveram como preocupação principal o funcionamento da Administração Pública, sua operacionalização, sem preocupação com a coerência. A fase foi marcada também pelo Legalismo: pela excessiva reverência à lei. Administrar, nessa fase, era simplesmente aplicar a lei de ofício. De modo que a doutrina do Direito Administrativo se limitava, em geral, a compreender a literalidade dos textos legais para viabilizar a atuação prática da Administração.

A segunda fase, decorrente da criação, primeiro de Cursos de Especialização em Direito Administrativo, depois, de Cursos de Mestrado e Doutorado, foi marcada por uma preocupação científica. Mais do que compreender a literalidade das leis, o fundamental passou a ser compreender os alicerces do regime jurídico — então chamados de princípios jurídicos — responsáveis por fazer o conjunto de normas sobre a Administração Pública um verdadeiro sistema, vale dizer, um ordenamento jurídico.

A fase foi marcada também pelo Constitucionalismo: a Constituição passou a ser o grande parâmetro para o exame da validade das leis e dos atos administrativos. O administrativista deixou de ser um mero compendiador de textos legais; assumiu a postura de um cientista encarregado de, observados certos pressupostos hermenêuticos, identificar as normas vigentes, compreender seu sentido e alcance e verificar quais são válidas e quais são inválidas.

Nessa fase, adotou-se uma perspectiva normativista do fenômeno jurídico. A partir da contribuição kelseniana, como pressuposto para uma análise científica, restringiu-se o objeto do Direito administrativo, que passou a ser considerado um conjunto de normas sobre a Administração Pública, vigentes em determinado território e em determinado momento histórico. Coerentemente com essa visão, o conceito-chave do Direito Administrativo passou a ser o “ato administrativo”, conceito instrumental, associado às normas ou decisões administrativas. Assumiu-se a pressuposição de que haveria interpretações corretas e incorretas sobre a existência, validade e eficácia dessas normas. Daí o caráter científico, próprio dessa fase: tendo por parâmetro a Constituição, a doutrina do Direito administrativo assumiu a tarefa de apurar qual a interpretação “correta” das normas que regem a Administração Pública.

É bem comum que o governante, independentemente do partido político, queira alienar o patrimônio público. Na primeira fase, bastava a autorização legislativa, vale dizer, para o Executivo vender um imóvel público bastava que o Parlamento o autorizasse; na segunda fase, não basta a “vontade” do Legislador. A lei tem que ser constitucional e, por isso, a alienação deve ser justificada por razões de interesse público. A atuação administrativa muda radicalmente da Era do Legalismo para a Era do Constitucionalismo.

Vivenciamos, porém, uma terceira fase, marcada pelo domínio do Poder econômico. Nessa fase, a preocupação científica foi posta de lado. Para defender os interesses dos detentores do poder econômico, muitos administrativistas passaram a negar a existência de uma interpretação correta e, pois, de uma coerência normativa. Pelo contrário, o Direito administrativo passou a ser visto como uma “caixa de ferramentas”. Nesse cenário, o ato administrativo entrou em “crise”, deixando de despertar o interesse dos estudiosos. A doutrina passou a se debruçar sobre os temas que interessam ao Poder econômico, mais precisamente às parcerias em sentido amplo com os particulares: infraestrutura, contratos e concessões, parcerias com o Terceiro setor. O interesse da doutrina voltou-se para tudo que envolve um “negócio privado” em sentido amplo, deixando de lado os assuntos instrumentais, como a teoria da existência, validade, eficácia do ato, dos atributos do ato etc.

A terceira fase é marcada também pelo Neoconstitucionalismo. Após a Segunda Guerra Mundial, boa parte da comunidade jurídica percebeu que a aplicação do Direito apenas pela subsunção é desastrosa, levando a injustiças e a irracionalidades. O Direito foi considerado não apenas um conjunto de regras, mas também de valores positivados, que devem ser aplicados por ponderação. Eis a situação atual do Direito Administrativo: por um lado, dominado pelo Poder econômico; por outro, em pleno apogeu do Neoconstitucionalismo.

 O resultado é, atualmente, catastrófico para a segurança jurídica: ao negar a existência de uma Ciência do Direito e de uma interpretação correta, os juristas acabaram prejudicando o próprio interesse de seus clientes. Se, por um lado, tudo pode; por outro, nada pode. Quer dizer: paralelamente à ampla admissibilidade dos interesses, propugnada por advogados e políticos, seguiu-se a uma ampla inadmissibilidade propugnada pelos órgãos de controle. Nada mais natural: se não existe interpretação correta para a Administração ativa, também não existe interpretação correta para a Administração controladora. A Ciência não é condutora da atuação nem de uma, nem da outra.   

A insegurança decorrente desse cenário de negação científica foi drasticamente intensificada pelo Neoconstitucionalismo. Em decorrência de suas premissas, proibições e obrigações normativas são facilmente extraídas da implicitude. A letra da lei não é parâmetro seguro. Por meio da ponderação, os órgãos de controle podem exigir muito mais do que exigiam no passado.

A terceira fase é, também, marcada por uma intensificação da “fuga para o Direito privado”. Para defender os interesses do Poder econômico, os doutrinadores passaram a legitimar o afastamento dos obstáculos ao mau exercício funcional. O Direito administrativo — erigido como um conjunto normativo protetor do interesse do povo — foi diuturnamente destruído em prol do interesse privado.

Substituiu-se o ato administrativo, pelo contrato, clamando-se pela “Administração Consensual ou Concertada”. Clamou-se pela possibilidade — sempre e para todos os temas — do negócio. Se o particular quer violar o meio ambiente natural ou urbano, se quer violar a ordem econômica, ou se já o fez, se quer pagar menos tributos, se não quer ser punido disciplinarmente, tudo se resolve pela celebração de um negócio.

Ademais, desencadeou-se um desenfreado movimento de privatizações. A substituição da prestação direta pela indireta, e o aumento de concessões. No campo social, do mesmo modo, deu-se a substituição da atuação direta pela atuação do Terceiro Setor, com a privatização dos serviços sociais. Com a privatização, afasta-se a realização de concursos públicos e licitações públicas.

Em relação aos profissionais da Administração Pública, primeiro, ocorre o amesquinhamento e aviltamento do regime estatutário, segundo, o aumento e a generalização do regime celetista e, numa degradação sem limites, terceiro, a difusão da terceirização, com a radical privatização da profissão pública.

Toda essa fuga para o Direito Privado gerou um descomunal aumento da corrupção. Por óbvio: quanto mais se afastam as amarras ao mau exercício funcional, mais se afrouxam os entraves à corrupção. A satisfação desenfreada do poder econômico, sem preocupação científica e com afastamento das restrições estabelecidas contra o mau exercício funcional, tem, infelizmente, esse efeito deletério.

Traço essa análise histórica sobre o passado e o presente do Direito administrativo, para falar do futuro. Como antecipei, minha visão sobre o futuro é indissociável de minhas expectativas pessoais. Contudo, não considero que minha proposta se fundamente apenas numa posição ideológica. Volto à perspectiva histórica antes de enunciar minhas conjecturas.

Belmiro Valverde Jobim Castor, em seu magistral “O Brasil não é para amadores”, observa que a história da Administração Pública brasileira se baseia numa “dinâmica da reforma-contrarreforma” (p. 150). Surgem vozes em prol de uma maior modernização e flexibilização, de afastamento das amarras, dos obstáculos — erigidos em prol da adequada tutela dos interesses do povo —, que emperram a máquina pública, atrasando e dificultando sua atuação. São os arautos da modernidade, responsáveis pelo, nas palavras de Castor, “ethos modernizante”.

Afastados esses obstáculos, o resultado é evidente: um aumento desenfreado da corrupção e o desperdício de recursos públicos. Logo aparecem então vozes em prol da centralização administrativa, do prestígio burocrático. É o “ethos moralizante”, nas palavras de Castor. Erigidos novamente os obstáculos ao mau exercício funcional, a máquina torna-se menos ágil. Logo surgem, como uma fênix, diz Castor, as vozes em prol da modernização e, pois, segue-se um novo ciclo do “ethos modernizante”. E tudo se repete, num incessante fluxo de reforma-contrarreforma.

A partir da constatação histórica do experiente Professor Belmiro, parece-me indiscutível — apesar do clamor midiático e popular fazer parecer o contrário — que vivenciamos um “ethos modernizante”.  As leis aprovadas nas últimas décadas consagram institutos da “administração gerencial”, em detrimento da burocracia. Em prol da “modernização”, clamam-se por parcerias, terceirização, negócios e por mais direito privado e menos direito público. Se estamos no clímax do ciclo modernizante e num catastrófico cenário de corrupção, é fácil supor o que virá.

Finalmente respondo à pergunta: qual o futuro do Direito Administrativo? A resposta é, sim, própria de minhas expectativas, mas não é fruto de um anseio tolo e arbitrário. Fortes argumentos racionais a justificam. Tudo leva a crer que vivenciaremos no futuro um ciclo do “ethos moralizante”.

A doutrina do Direito administrativo retomará, com mais ênfase do que no passado, a preocupação científica. O “ato administrativo” voltará à centralidade do Direito Administrativo, tendo em vista a necessidade de um exame técnico, apurado e sério do regime jurídico da Administração Pública. Os assuntos de interesse do Poder econômico — parcerias, contratos, concessões etc. — voltarão a ser estudados tendo em vista uma busca da coerência conceitual, do respeito a princípios estruturantes, e sempre submissos à análise técnico-instrumental, tendo em vista a teoria da norma e, pois, a teoria do ato. O “ethos moralizante” clamará pela retomada da preocupação científica e pela não irracional e imoral subserviência aos interesses econômicos privados.

Não apenas isso: estancar-se-á a fuga para o Direito Privado. No futuro, será retomado o método burocrático, na organização e exercício da atuação administrativa, com afastamento do desastroso método gerencial. O regime estatutário será revalorizado: os alicerces necessários ao bom exercício da função administrativa — dentre eles as prerrogativas imunizadoras à malévola influência política e econômica, como a estabilidade funcional e remuneratória — serão restabelecidos.

Haverá a retomada da atuação estatal de atividades incompatíveis com o regime privado — ou pela inerente essencialidade ou pela necessidade de gratuidade. A infraestrutura básica, como energia e transporte, é incompatível com a atuação livre. Basta imaginar a prestação de serviços de telefonia móvel, fornecimento de água potável, esgotamento sanitário ou transporte coletivo de passageiros serem interrompidos quando a vontade privada assim desejar, para se evidenciar o disparate do discurso privatizante.

Ademais, todos na sociedade sabem que a benemerência privada, em relação aos serviços sociais, não é suficiente para atender toda a necessidade social. Educação, saúde e assistência sem o Estado, em países socialmente pobres, é uma tragédia de graves proporções. A prestação estatal, com gastos controlados, mediante respeito ao direito financeiro e às licitações públicas, será uma exigência do ciclo moralizante.

Não se preconiza para o futuro a retomada do Constitucionalismo, muito menos do Legalismo. O Neoconstitucionalismo veio para ficar. Não é possível, nem hoje, nem no futuro, supor que a invalidação de um ato administrativo se dê por meio apenas da subsunção, com desprezo das circunstâncias fáticas e jurídicas, em especial dos efeitos já gerados. Os artigos 21 e 22 da LINDB (Decreto-lei 4.657/42, introduzidos pela Lei 13.655/18) apenas tornaram expresso um caminho sem volta: a correção de um ato inválido exige ponderação.

Em 2008, ao publicar minha Dissertação de mestrado (“Efeitos dos vícios do ato administrativo”, Ed. Malheiros) afirmei que — da mesma forma que ocorre com a invalidação da lei — a invalidação do ato administrativo exige verificar se é ou não o caso de efetuar a “modulação de efeitos”, sendo possível quatro possibilidades: invalidação “ex nunc”, “ex tunc et ab initio”, “ex tunc et non ab initio” e “pro futuro”. Naquela época, pela minha pesquisa, eu era uma voz isolada. Recentemente, o Decreto 9.830/19, ao regulamentar as alterações da LINDB, tornou expressa, no §4º do art. 4º, a possiblidade de modulação de efeitos da invalidação dos atos administrativos. Ora, só a ponderação das circunstâncias fáticas e jurídicas dá racionalidade à modulação. É o que basta para tornar evidente que o Neoconstitucionalismo veio para ficar.

Contudo, haverá no futuro uma correção de trilhos: um sensível amadurecimento da ponderação. Vale dizer: o Neoconstitucionalismo, no Direito Administrativo, será exercido com pretensão científica. Buscar-se-á, à exaustão, pela coerência na compreensão e aplicação das normas jurídicas. É meu anseio, sim, mas, mais do que isso, é uma exigência da segurança jurídica. A sociedade brasileira não tolerará por muito tempo as mazelas do neoconstitucionalismo desatrelado da Ciência jurídica. O próprio Poder Econômico lutará por mais segurança jurídica. Daí a conclusão: no futuro haverá mais ponderação, mas com mais técnica, com mais seriedade e com mais comprometimento científico.