A princípio, cabe ressaltar que a arbitragem se consolidou como método eficaz para a solução de conflitos quando se trata da administração pública. No contexto dos variados setores de infraestrutura, os conflitos envolvendo saneamento básico vêm suscitando especificidades e realidades regulatórias e comportamentais, dado desafios próprios e imanentes de multilateralidade de partes e governança contratual das concessões e PPPs sanitários [1].
Embora a arbitragem com a administração pública esteja autorizada e legitimada na Lei Geral de Arbitragem nº 9.307/1996, com os reforços da Lei nº 13.129/15, importa ressaltar que o uso em si da arbitragem pelo gestor público prossegue sendo uma escolha discricionária e customizada, e por isso entendemos imprescindível que em cada órgão e entidade pública que lida cotidianamente com a possibilidade do uso da arbitragem seja previamente regulamentada em seu âmbito, sobretudo no âmbito das agências reguladoras infranacionais atuantes no setor do saneamento básico.
Entraves e tensões decorrentes da falta de regulamentação tornam-se evidentes no dia a dia das arbitragens de saneamento básico, visto que infelizmente muitos procedimentos arbitrais neste setor de infraestrutura vêm ocorrendo sem a mínima participação ou mesmo conhecimento pelas agências infranacionais, procedimentos que acabam tratando e decidindo sobre matérias de competência privativa ou exclusiva do órgão regulador. Logo, considerando que as decisões arbitrais afetam diretamente a regulação e a supervisão dos serviços de saneamento, a (1) falta de publicidade das decisões e (2) a inexistência de um sistema de precedentes tendem a prejudicar a previsibilidade regulatória e geram conflitos semelhantes decididos de formas contraditórias, ampliando a insegurança jurídica [2].
Na prática, essa publicidade deve ocorrer por meio de uma mínima regulamentação das arbitragens nos setores de infraestrutura, visto que os atos da administração devem ser acessíveis à sociedade, nos termos do artigo 37, XXXIII, da Constituição. Algumas regulamentações específicas já estabelecem o dever de publicidade na arbitragem, como a Resolução nº 5.960/2022 da ANTT, que define como as entidades devem tratar a transparência e estabelece normas específicas para a publicidade nos procedimentos arbitrais.
Nesse sentido, no setor de saneamento básico, é pioneira e precursora a Resolução nº 620/2025 da Agência Reguladora dos Serviços de Saneamento das Bacias dos Rios Piracicaba, Capivari e Jundiaí (Ares-PCJ) [3], ato normativo que reforçou sua competência normativa e criou regras claras para a publicidade dos atos processuais e para a participação nas arbitragens da Ares-PCJ, estabelecendo diretrizes para a transparência dos atos processuais e para a atuação da agência.
Da resolução 620/2025 da Ares-PCJ
A Resolução de 7 de abril de 2025 da Ares-PCJ prescreve, em seus artigos 2º e 3º, condições para a publicidade e a transparência, permitindo que a agência acompanhe o andamento dos litígios e seus impactos regulatórios.
Assim, o ente regulado deve disponibilizar à agência o requerimento de instauração da arbitragem, a resposta ao requerimento, as defesas, a réplica, a tréplica e outras manifestações das partes sobre o mérito, as provas produzidas e as decisões do tribunal arbitral, além de manter a agência reguladora informada sobre todas as etapas do procedimento.
O capítulo III da norma trata da participação da Ares-PCJ nos procedimentos arbitrais. Nos termos do artigo 4º, a agência poderá acompanhar e participar dos processos arbitrais relacionados a conflitos originados dos contratos de concessão que regula, ainda que não esteja inserida na convenção de arbitragem, com o objetivo de assegurar a observância das competências, normas e decisões regulatórias aplicáveis ao setor, sem interferir no mérito das arbitragens.
Nos termos do artigo 6º da resolução, a agência pode intervir nos processos arbitrais por meio da apresentação de pareceres técnicos e informações relevantes, propor soluções que assegurem o interesse público, requerer a produção de provas e participar de audiências, especialmente para esclarecer aspectos regulatórios e operacionais do litígio.
A utilização da nomenclatura “participação” no procedimento arbitral, durante a redação da minuta pela Ares-PCJ, foi uma tentativa de tornar a resolução mais razoável. Equilibrada e palatável aos entes regulados como um todo. Entretanto, cabe monitorar a efetividade desta opção normativa, pois ao longo do tempo pode não surtir o efeito desejado, uma vez que tal terminologia poderá não transmitir a necessária atuação da Ares-PCJ em determinados procedimentos, e ao menos ter conhecimento prévio da arbitragem e nela atuar minimamente para a salvaguarda das competências normativas e regulatórias da agência infranacional.
Nesse cenário, entende-se que a palavra “intervir” possa gerar certa tensão por parte das concessionárias, podendo ser considerada ingerência indevida na autonomia contratual, fragilizando a confiança das partes na arbitragem como mecanismo neutro. Contudo, caso a agência entenda ser necessária a utilização da expressão “intervir”, esta estaria plenamente resguardada, em nosso entendimento, visto que a Lei nº 9.469/1997 confere tal prerrogativa às pessoas de direito público, considerando o interesse econômico específico da Ares-PCJ como ente regulador.
O grande desafio das agências reguladoras ao normatizar sua relação com a arbitragem é encontrar o ponto de equilíbrio entre a segurança jurídica dos contratos e a proteção do interesse público. Se, por um lado, não cabe criar restrições onde a lei não as prevê, por outro, também não se pode permitir que decisões arbitrais esvaziem a autoridade regulatória.
O capítulo IV da resolução trata justamente da sentença arbitral, devendo esta ser comunicada à Ares-PCJ pelo ente regulado logo após ser proferida, para que a agência adote as medidas cabíveis dentro de sua competência.
Assim, a arbitragem permanece limitada a matérias disponíveis, não alcançando temas que integrem a competência exclusiva da agência, nos termos do artigo 8º da resolução. A agência pode intervir no processo mesmo sem comprovar interesse jurídico direto, desde que o resultado gere reflexos econômicos relevantes.
A intervenção prevista no artigo 9º tem por objetivo esclarecer fatos ou pontos de direito, apresentar documentos e memoriais e até mesmo recorrer da decisão, caso julgue necessário. Dessa maneira, a Ares-PCJ não passa a ser considerada parte do processo, mas uma interveniente necessária, conforme o artigo 5º, parágrafo único, da Lei Federal nº 9.469/1997 [4].
Caso uma sentença arbitral invada esse espaço, a Ares-PCJ preserva a prerrogativa de intervir e até mesmo ajuizar, em tese e no limite, ação anulatória de sentença arbitral, de modo a resguardar o interesse público e a coerência regulatória [5].
O artigo 10 trata do dever de cooperação com a Ares-PCJ, isto é, as empresas ou entidades participantes do procedimento de arbitragem têm a obrigação de entregar todos os documentos, informações e dados solicitados pela agência que sejam necessários para a avaliação dos impactos regulatórios do conflito. Diante disso, ao receber documentos e informações durante o processo arbitral, a agência tem a obrigação de manter sigilo sobre tudo o que for confidencial ou sigiloso.
Ademais, em conformidade com o artigo 12, a Ares-PCJ precisa criar uma normativa interna a fim de organizar e estruturar sua atuação em arbitragens, definindo como será acionada, quais procedimentos adotará e quais servidores ou profissionais estarão autorizados a representá-la ou atuar no processo arbitral.
Por fim, a resolução recomenda que todos os contratos de concessão ou PPPs, nos quais a Ares-PCJ seja anuente ou interveniente, sejam aditados para incluir cláusula obrigatória determinando que as partes do contrato devem notificar a agência sempre que um processo arbitral for instaurado em razão de litígios relacionados ao contrato.
Considerações finais
Pode-se concluir que a regulamentação da Ares-PCJ proporciona maior segurança jurídica, tanto para os atores públicos quanto para os atores privados envolvidos, além de atuar como um incentivo à expansão da arbitragem como ferramenta na gestão pública.
Equilibra-se, assim, a autonomia dos processos arbitrais com a necessária supervisão regulatória, garantindo a proteção do interesse público e a conformidade com os preceitos jurídicos vigentes.
A maior participação das agências reguladoras tende a permitir reforçar a estabilidade regulatória de suas atividades e determinações, bem como tende a contribuir para que os tribunais arbitrais adotem maior embasamento técnico e qualidade ao tomarem suas decisões, sobretudo considerando adequadamente as normas regulatórias e a independência das agências infranacionais como a Ares-PCJ, sobre os casos que lhes são submetidos e que envolvam o essencial setor de saneamento básico no Brasil [6].
[1] OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de; ESTEFAM, Felipe Faiwichow. Curso prático de arbitragem e administração pública. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2020. ISBN 978-8553219216
[2] OLIVEIRA, Gustavo Justino de; OLIVEIRA, Carlos Roberto de; HAGE, Thalita. Arbitragem, saneamento básico e defesa da regulação: uma análise do caso das agências infranacionais. Revista Digital de Direito Administrativo, Ribeirão Preto, v. 12, n. 1, p. 11, 2025
[3] ARES-PCJ. Resolução nº 620, de 7 de abril de 2025. Dispõe sobre regras de publicidade e participação em procedimentos arbitrais. Piracicaba: ARES-PCJ, 2025. Disponível aqui.
[4] BRASIL. Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997. Dispõe sobre a representação judicial e extrajudicial da União, das autarquias e das fundações públicas federais, e dá outras providências. Diário Oficial da União: Brasília, DF, 11 jul. 1997. Art. 5º, parágrafo único. Disponível aqui.
[5] SOUSA, Tiago Alves de. Atividade regulatória e aspectos práticos da arbitragem no saneamento básico. Slides apresentados no curso Arbitragem no Saneamento Básico, promovido pela Associação Brasileira de Agências de Regulação – ABAR, setembro de 2025.
[6] OLIVEIRA, Gustavo Justino de; OLIVEIRA, Carlos Roberto de; HAGE, Thalita. Arbitragem, saneamento básico e defesa da regulação: uma análise do caso das agências infranacionais. Revista Digital de Direito Administrativo, Ribeirão Preto, v. 12, n. 1, p. 11, 2025.
