Bem-vindos ao Jurisprudência em Debate. Imagina uma rodovia que corta o coração econômico de um estado. Ela atravessa um polo industrial vital, escoa minério, aço, produtos manufaturados. E conecta milhões de pessoas, né? Exato, conecta milhões.

Agora, imagina que essa mesma via seja um cemitério logístico e humano. Tão implacável que o país inteiro a conheça por um único apelido. A Rodovia da Morte. Nossa, sim. Pois é.

E é exatamente esse o cenário da BR-381, ali no trecho de pouco mais de 303 quilômetros que liga Belo Horizonte a Governador Valadares, rasgando o Vale do Aço mineiro. Uma artéria econômica que está, na prática, sofrendo de uma trombose crônica já há décadas. E o que torna esse caso tão fascinante do ponto de vista do direito e da infraestrutura é que o mercado financeiro e as grandes empreiteiras, eles olharam para essa estrada e disseram uma palavra muito clara. Não. Simples assim.

Não, porque veja bem, o desafio desse processo não é apenas redigir um contrato. É tentar reverter um fracasso sistêmico: nós já assistimos a duas tentativas de passar essa rodovia para a iniciativa privada. Duas vezes? Duas vezes, o governo desenhou o projeto, chamou os investidores e o leilão deu deserto. Ninguém apareceu no edital 04, de 2021, e ninguém apareceu no edital 03, de 2023.

E o motivo? Bom, é uma montanha de dinheiro e de pedras. Literalmente pedras. Literalmente. A obra exige mais de 5,76 bilhões de reais em investimentos diretos, o famoso CAPEX, para construir e duplicar, além de quase 3 bilhões em custos operacionais, o OPEX, para manter a via ao longo de décadas.

É muito dinheiro. Como desenhar um contrato de concessão para uma obra que o mercado considera inviável, tanto financeira quanto geologicamente, sem que o Estado brasileiro simplesmente assine um cheque em branco para cobrir qualquer prejuízo? A minha posição aqui, e eu sou muito claro quanto a isso, é que a decisão inédita do TCU nesse caso representa o triunfo absoluto do pragmatismo e da governança sobre aquela burocracia paralisante. O Estado precisou inovar. Eu compreendo, mas eu olho para essa inovação com um enorme ceticismo.

O meu contraponto aqui é que nessa tentativa de desesperada de tornar o leilão atraente, o modelo aprovou um excesso de flexibilidade. Você acha? Acho. Porque esse compartilhamento atípico de riscos cria um cenário clássico e muito perigoso de risco moral, o famoso "moral hazard". Na prática, o Estado está subsidiando a falha privada.

O lucro fica com a empresa, mas a conta do desastre fica com a gente. Mas a gente precisa olhar para a realidade concreta que motivou essa mudança no TCU. Nós estamos diante de um exercício muito profundo de "experimentalismo regulatório". Certo. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a Lindb, ela traz um pragmatismo muito forte.

Ela exige soluções reais para problemas reais. O mercado disse não duas vezes. O governo federal não tem espaço fiscal para botar 5 bilhões ali e a via continua ceifando vidas. É uma tragédia, sem dúvida. É, e o que destravou esse nó foi a figura do relator do processo, o ministro Antônio Anastasia.

A atuação dele, veja bem, não foi a de um burocrata padrão. Sim, ele tem um perfil diferente, muito diferente. Ele tem uma dupla bagagem que mudou o jogo. Ele é um professor de direito administrativo super sólido, mas também foi governador. Ele é ex-gestor público de alto escalão.

Ele sabe como a máquina funciona na prática, né? Exatamente. Ele sabe o que é ter a caneta na mão e não ter dinheiro no caixa. Essa sensibilidade permitiu uma visão distanciada daquele mero controle formalista e punitivo do TCU. E foi isso que viabilizou a aprovação de uma matriz dinâmica de compartilhamento de riscos que é inédita no Brasil.

Bom, a premissa do desespero logístico é inegável, eu concordo. Ninguém aqui contesta a gravidade da BR-381, mas a urgência não revoga a lógica econômica e nem a Lei 8.987, de 1995, que é a nossa lei de concessões. A essência de uma concessão é transferir o risco do negócio para o parceiro privado. É para isso que o Estado permite a cobrança de pedágio, afinal. Sim, em teoria.

Mas na prática, também. Quando a gente analisa os alertas iniciais da área técnica do TCU à Odo Rodovia, a gente vê coisas gravíssimas. Ao aliviar o risco geológico e de demanda para a concessionária, a taxa interna de retorno, a TIR, foi elevada para 11,97%. É uma taxa alta. É um prêmio altíssimo para um contrato longo.

O Estado está criando um incentivo perverso aqui. A concessionária pode lucrar horrores na bonança e, no primeiro deslizamento de terra, ela repassa a conta para a União. Isso desvirtua a própria natureza da concessão privada. Mas, olha só, a gente precisa descer do pedestal teórico. O Estado precisou descer desse pedestal.

O modelo que você defende, de alocação integral de riscos, gerou os leilões desertos. Mas isso não significa que a gente tenha que assumir o prejuízo Mas veja como o ministro Anastasia atuou. Entendendo a falha dos editais anteriores, ele promoveu um diálogo que gerou uma terceira versão dos estudos pela ANTT. O controle externo passou a ser consensual. Ele focou na eficiência.

Consensualidade é uma palavra bonita, mas deixa eu fazer uma analogia aqui. É como se você contratasse seguro para sua casa, pagasse um prêmio alto à seguradora, mas a seguradora exigisse que você pagasse a franquia se chover muito. Mas não é bem assim. É assim, sim. Eu questiono se essa bagagem executiva do relator não acabou flexibilizando demais a lei em nome desse desespero por obras.

Eu não diria flexibilizar demais. Pega o desafio geológico, o trecho TH-53. Esse trecho é o exemplo perfeito do que eu tô falando. Mas a dimensão física do problema lá é assustadora. Sim, os dados frios são claros.

O trecho TH-53, ali entre os quilômetros 285 e 314, perto de Nova Era e Jaguarçu, ele tem 28 pontos críticos de instabilidade. 28 pontos críticos em um trecho super curto? Exato. E um orçamento de 554 milhões de reais só para contenção. E aí vem a crítica. Essa inovação de classificar os eventos como ordinários ou extraordinários, originalmente não tinha uma delimitação geográfica clara.

Originalmente não tinha, é verdade. Pois é. Isso daria a concessionária o benefício de subinvestir em drenagem ou em muros de arrimo. Porque, pensa comigo, se a União vai arcar com 80% do que exceder os custos de desapropriação ou eventos graves, pra que a empresa vai gastar milhões prevenindo? Ela deixa cair e manda cair.

Mas aí que tá. Você tá focando no rascunho, não na obra de arte final. Houve uma lapidação cirúrgica do texto contratual por parte do relator. Lapidação? Até que ponto?

Até o ponto de garantir, através das cláusulas 22.6.4 e 22.6.6, uma definição rigorosíssima do que é um acidente extraordinário. O texto exclui completamente danos causados por inação ou por falta de monitoramento da própria concessionária. Mas comprovar isso na prática é super complexo. É complexo, mas blinda o Estado. É um risco compartilhado com governança, não é um cheque em branco.

Se a montanha cair porque a empresa negligenciou a drenagem, ela paga a conta sozinha. Tá. Eu reconheço que o polimento técnico ajudou a blindar a negligência direta. Mas a inovação mais polêmica pra mim nem é a pedra caindo da montanha. É o mecanismo de mitigação de risco de demanda.

Esse é fascinante. É assustador, na verdade. Se o tráfego de veículos cair mais de 5% em relação ao projetado, a União entra pra cobrir 80% da perda. Como a gente pode aceitar isso se a modelagem não obriga a concessionária a ter concluído as obras de duplicação para receber essa compensação? E se o tráfego cair justamente porque a estrada está toda esburacada?

Esse é um ponto brilhante, seu, eu admito. Mas deixa eu te fazer uma provocação reflexiva. Até que ponto a imprevisibilidade de 30 anos no Brasil justifica essa trava de segurança? Projetar fluxo aqui não é ciência, é futurologia... Mas o mercado privado tem que absorver algum risco de mercado!

Se não virá uma concessão sem risco com lucro garantido. Sim. E o relator Anastasia, lendo o material, ele concordou parcialmente com essa sua preocupação. Concordou!? Concordou, ele orientou a ANTT a reavaliar a ausência de obrigatoriedade de investimentos para acionar esse mecanismo.

Ou seja, a empresa vai precisar mostrar serviço para ter a proteção. E mais, ele determinou um acompanhamento rigoroso pelo TCU por cinco anos pela audio rodovia só sobre esse mecanismo de demanda. Bom, esse monitoramento de cinco anos é o mínimo necessário, Porque reduz a simetria de informações. Mas me preocupa que a gente precise de babá técnica para um contrato que deveria se autorregular. Mas é que no Brasil a gente precisa dessas linhas vermelhas e de governança contratual muito fortes.

O TCU impôs limites claros. O relator barrou absurdos, por exemplo. Sim, tiveram umas tentativas ali bem problemáticas da ANTT. Exatamente. A ANTT tentou incluir uma regra para reduzir o capital social da empresa apenas pela abertura antecipada de praças de pedágio.

O que é bizarro. Cobrar pedágio já é o maior interesse financeiro da concessionária. Por que o Estado ia dar um bônus? Exato! É uma obrigação básica.

E o TCU cortou isso na raiz. O capital social tem que ficar lá para garantir que a empresa tenha o couro em risco. E, além disso, nós temos o uso de "dispute boards", os comitês de resolução de conflitos, que foram chancelados pelo TCU. Olha, os "dispute boards" são, de fato, uma marca de modernidade contratual. Isso eu não posso negar.

É revolucionário. Você tira a briga da Justiça Federal, que demora 10 anos, e resolve no canteiro de obras, com um painel de especialistas. A obra não para. É, resolve o fluxo físico primeiro e a discussão financeira depois. Isso é excelente para a infraestrutura do país.

Então, resumindo a minha posição, eu acredito firmemente que o acordão do ministro Anastasia é um marco histórico desse experimentalismo responsável. Ele está salvando a concessão da BR-381 através da inteligência regulatória. Sem isso, seria mais um leilão deserto. Eu entendo a sua visão, mas a minha conclusão é um pouco mais cautelosa. Embora o resultado prático de atrair empresas seja louvável, o modelo abre precedentes muito vastos.

Isso vai exigir uma extrema vigilância técnica da rodovia para garantir que a gente não acabe num sistema onde o lucro é privatizado enquanto o risco é socializado. Eu acho que nós dois concordamos que a velha dicotomia de Estado versus Mercado simplesmente não dá mais conta, né? Sem dúvida. A complexidade do Brasil exige contratos de longo prazo muito mais sofisticados. A gente convergiu nisso.

Com certeza, em nenhuma posição é a dona absoluta da verdade aqui. A reflexão fica com você, nosso ouvinte. Isso mesmo. E por falar nisso, a gente quer saber o que vocês acham? Por favor, deixem a opinião de vocês nos comentários sobre essa locação de riscos em rodovias.

O que vocês acham do Estado absorver parte dessa conta? E, claro, pedimos que divulguem o episódio nas redes sociais ou entre os alunos de vocês. Cliquem no sininho e assinem o canal do Jurisprudência em Debate. E nós também recomendamos expressamente que vocês conheçam os outros podcasts disponíveis na página do YouTube do professor Paulo Modesto. Procurem lá nominalmente o Diálogos de Direito Administrativo e o Encontros de Direito Administrativo.

São excelentes! Muito bons mesmo! E, para concluir, convidamos o ouvinte a visitar o site JurisTube.com.br. A plataforma organiza todo o conteúdo dos podcasts de forma integrada e oferece recursos didáticos avançados, como geração automática de citações e caderno de estudos, garantindo o melhor aproveitamento e compartilhamento dos vídeos e textos jurídicos. É uma ferramenta incrível!

Muito obrigada pela companhia e até a nossa próxima discussão! Até a próxima, pessoal!