### **Responsabilidade dos Agentes Públicos, Erro Grosseiro e Omissão Previdenciária**

**Local:** Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia (TCM-BA) **Abertura:** Conselheiro Nelson Pellegrino **Expositor:** Professor Paulo Modesto

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**Conselheiro Nelson Pellegrino:** É importante dizer que este debate está sendo transmitido pelo YouTube para todos os funcionários do tribunal, inclusive as inspetorias regionais. Temos aqui diversos assessores de gabinetes interessados nesta matéria. Passo a palavra ao Dr. Paulo Modesto para que faça suas contribuições ao debate, agradecendo prontamente sua disponibilidade. Espero que, como no último debate, este seja muito elucidativo para enfrentarmos a questão quando a matéria for ao plenário.

**Professor Paulo Modesto:** Obrigado, Conselheiro Nelson Pellegrino. Fazendo as contas aqui, descobri que temos 27 anos de contato, desde quando cheguei à faculdade e você era liderança no diretório acadêmico. Agradeço as palavras de carinho e saúdo meus colegas de bancada, Ferrari e Viana, e todos os conselheiros presentes. É um desafio falar nesta casa sobre uma temática que lhes é permanente. Vou tentar introduzir o tema em 30 minutos, abordando questões relacionadas ao processo administrativo, temática que me é cara desde que participei da comissão que elaborou a Lei de Processo Administrativo da União.

**A Responsabilidade Subjetiva e o Erro Grosseiro** O pano de fundo da minha apresentação é uma área de "névoa", pois vivemos zonas de incerteza e penumbra, agravadas pela pandemia e pela crise das finanças municipais. O tema central é a responsabilidade dos agentes públicos por erro grosseiro, especificamente na omissão do recolhimento de contribuições ao INSS.

A responsabilidade subjetiva do agente público não se confunde com a responsabilidade objetiva do Estado. Recentemente, a Lei nº 13.655/2018 (que alterou a LINDB) graduou essa responsabilidade, estabelecendo que o gestor só responde pessoalmente em caso de dolo ou erro grosseiro. Esta graduação é legítima e visa evitar a frivolidade nas punições. Se tudo for considerado improbidade, nada será improbidade. A responsabilidade exige:

1. Um dano antijurídico relevante (danos insignificantes não geram responsabilização); 2. Um dano reprovável e evitável; 3. Um dano culpável, previsível e resultante de conduta individualizável.

Na doutrina portuguesa, o Professor Paulo Otero fala no "Estado de Necessidade Administrativo", que ocorre em circunstâncias extraordinárias — como a pandemia — onde a violação de regras para proteger bens públicos superiores não gera responsabilidade do gestor. No Brasil, preferimos trabalhar com o conceito de erro grosseiro (ou culpa grave).

O erro grosseiro equivale à culpa grave, conceito já invocado pelo STF antes mesmo da alteração da LINDB. Inicialmente, o TCU reagiu negativamente, tentando dizer que a gradação valia para sanções disciplinares, mas não para ressarcimento de danos. Essa postura foi criticada por ser *contra legem*. O uso do parâmetro do "administrador médio" acaba sendo uma ficção; na prática, o gestor precisa "adivinhar" o que a jurisprudência oscilante do tribunal entenderá como correto anos depois.

**O Risco, a Incerteza e o Contexto Fático** A pandemia rompeu a idealização do gestor onisciente. Na "incerteza knightiana", as variáveis da decisão são desconhecidas e não há como fazer estudos probabilísticos precisos. O erro grosseiro, portanto, é um conceito normativo de reprovabilidade que deve ser analisado sob as duas faces de Jano: como uma omissão grave no dever de cuidado ou como uma ação lesiva decorrente de falsa representação da realidade.

Isso se harmoniza com o Artigo 22 da LINDB, que exige que o controlador analise os obstáculos e as dificuldades reais do gestor. O fato de existir urgência não desculpa tudo, mas mitiga a responsabilidade por transgressões inevitáveis no contexto de crise. No STF, o Ministro Luís Roberto Barroso reafirmou a validade do Artigo 28 da LINDB, combatendo o "apagão das canetas" e o "Direito Administrativo do Medo".

**Omissão de Recolhimento Previdenciário no Tribunal de Contas** No tema específico da omissão de recolhimento ao INSS, deixar de repassar as contribuições é crime (Art. 168-A do Código Penal). Contudo, administrativamente, o Tribunal de Contas foca nos juros e multas impostos pela Receita Federal, tratando-os como dano ao erário.

Muitos acórdãos carecem de análise contextual da situação financeira do município. No processo administrativo, vigora o princípio da oficialidade e da verdade material. O tribunal não pode ser passivo; deve buscar evidências. O STJ e o STF já reconheceram que a crise financeira aguda pode ser uma causa supralegal de exclusão de culpabilidade. Se o gestor recebe uma prefeitura sem recursos sequer para salários, a omissão no INSS pode estar justificada por um estado de necessidade.

Outro ponto grave é a revelia no processo administrativo. Muitas vezes, a notificação é enviada à prefeitura quando o gestor já saiu do cargo e seu sucessor (inimigo político) não lhe entrega o documento. O gestor é condenado sem saber. O processo administrativo não admite confissão por omissão, pois os bens são indisponíveis. É dever do órgão técnico analisar o contexto fático: entradas, saídas e a real impossibilidade de pagamento.

Defendo também a transferência dinâmica do ônus da prova (Art. 373, §1º do CPC). Se o gestor não tem mais acesso aos arquivos da prefeitura, como poderá provar a crise financeira? O tribunal deve prover os meios para que o contraditório seja real. Queremos que bons gestores continuem dispostos a servir; se a responsabilidade for tratada de forma objetiva e gravosa, apenas aqueles "que não têm nada a perder" aceitarão o cargo.

**Considerações Finais** O debate mostrou grande sintonia. Afasto o tema da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) deste contexto, pois o Tribunal de Contas não julga improbidade; foca na reprovabilidade da conduta para fins de ressarcimento ou multa.

Fenômenos como as "escolhas de Sofia" (decidir entre pagar salários ou o INSS em plena crise) retiram a legitimidade da multa. Se o comportamento está justificado pelo contexto, não cabe multa nem ressarcimento. O desafio resultante deste encontro é como aperfeiçoar a apuração desse contexto no processo de contas, incorporando testemunhas, audiências públicas e uma atuação diligente na formação da prova para garantir a devida dosimetria. Muito obrigado.