Há grande discussão no Brasil em torno da modernização do arcabouço normativo sobre gestão de pessoas no setor público. As diferentes propostas em debate buscam tanto garantir a qualidade dos serviços públicos prestados à população como reduzir privilégios e desigualdades existentes dentro da máquina pública.

Tais objetivos têm ensejado proposições de aprimoramento das normas relativas a diversos setores dos recursos humanos da administração. Mas, em especial, têm promovido debates em torno de inovações nas regras que disciplinam os servidores titulares de cargos efetivos.

Discute-se a modernização de aspectos como a estrutura das carreiras, critérios de promoção, avaliação do desempenho, composição da remuneração etc. Contudo, os debates frequentemente esbarram na seguinte dúvida: quais mudanças são autorizadas pelo Direito no regime jurídico dos servidores estatutários?

A resposta passa, necessariamente, pela questão do “direito adquirido” no serviço público, que é tema dos mais frequentes nas discussões judiciais envolvendo servidores.

Sob a lente do direito adquirido, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem discutido questões como: “nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público” (Tema 784); “forma de cálculo do adicional por tempo de serviço dos servidores públicos” (ADPF 495); e “manutenção dos valores devidos a servidor que exercia, por determinado período, cargo em comissão, mesmo após a saída desse cargo” (RE 1248938/MG).

Mas qual o sentido de direito adquirido no serviço público? À luz do instituto, quais inovações são permitidas no regime funcional dos servidores? Quais os condicionamentos jurídicos para tais inovações? O presente artigo busca contribuir com o debate público discutindo justamente essas questões.

O que é direito adquirido?

Preservar situações legitimamente constituídas é objetivo central para o Direito, e uma das formas de fazê-lo é justamente por meio do instituto do direito adquirido.

“Direito adquirido” descreve situação específica na qual, após o cumprimento de requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico, o titular de determinado direito pode usufruí-lo ou conservá-lo para fruição futura. Ou seja, designa posição jurídica ativa que, após o preenchimento de requisitos legais, é reconhecida como incorporada ao patrimônio de seu titular, ficando a salvo de alterações posteriores.

A Constituição prevê que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art. 5º, XXXVI). A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-lei 4.657, de 1942), de modo semelhante, estabelece que “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada” (art. 6º, caput).

Mas quais posições jurídicas, uma vez conquistadas por alguém, não lhe podem ser suprimidas ou diminuídas, mesmo por força de lei?

A resposta não é tão simples. Direito adquirido é conceito abstrato, que não conta com delimitação precisa. Não existe rol exaustivo de quais seriam os direitos passíveis de “aquisição”. Em geral, a delimitação que precisa dos direitos adquiridos tem dependido de construção jurisprudencial, feita a partir da atividade de “dizer o Direito”.

E o que a jurisprudência do STF tem dito, em termos gerais, sobre direito adquirido de servidores públicos?

Servidores públicos, regime funcional e direito adquirido

O regime funcional dos servidores estatutários é estabelecido por regras gerais, previstas na Constituição, e regras específicas, presentes nas leis e regulamentos que disciplinam cada cargo ou carreira. Esse conjunto de normas trata dos diversos aspectos do regime funcional desses servidores, dos deveres aos direitos, das atribuições de cada cargo à composição dos valores recebidos pelos agentes.

Mas teriam esses servidores direito à imutabilidade do conjunto de normas que, na data em que assumiram os cargos, ou em algum momento posterior, regiam seus vínculos com o Estado?

Para servidores públicos estatutários, não existe direito adquirido ao regime jurídico funcional vigente em certo momento. O STF, antes mesmo da Constituição de 1988, já entendia que “a garantia constitucional do direito adquirido não faz intangível o regime jurídico de um servidor do Estado” (RE 99594-SE). Sob a atual Constituição, o STF tem mantido o entendimento pacífico de que, “nos termos da orientação firmada nesta Corte, inexiste direito adquirido a regime jurídico (...) de servidores públicos” (RE 971192-MS). 

Com base nisso, o tribunal tem julgado constitucionais, por exemplo, leis locais que alteram a composição dos vencimentos de servidores, desde que respeitadas, por evidente, as regras específicas da Constituição sobre regime funcional.

Segundo o tribunal: “não há direito adquirido do servidor público estatutário à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração e, em consequência, não provoque decesso de caráter pecuniário” (RE 211903/SC).

Ao reconhecer a inexistência de direito adquirido ao regime jurídico geral do cargo ou carreira, a jurisprudência do STF deixa claro que as normas sobre a relação do servidor estatutário com a administração podem passar por alterações ao longo da vida funcional.

Para além da forma de composição dos vencimentos, pode haver inovação quanto a aspectos como número de horas de trabalho, atribuições do cargo, direito a licenças, forma e requisitos de promoção, critérios para aposentadoria, entre outros.

Mas como tais inovações têm ocorrido na prática?

Inovações no regime funcional dos servidores estatutários

A existência de espaço para inovações no regime funcional de servidores estatutários, inclusive por meio de normas infraconstitucionais, pode ser identificada em casos concretos recentes.

Por exemplo: a Lei Orgânica da Procuradoria do Estado de São Paulo (Lei-complementar 1.270, de 2015) previu a possibilidade de demissão dos procuradores por “ineficiência no serviço” (135, IV, “d”). Isso mesmo sem a edição da lei complementar que, nos termos da Constituição, deveria disciplinar o procedimento de avaliação periódica de desempenho que pode resultar em perda do cargo pelo servidor estável (art. 41, § 1º, III).

No final de 2020, o STF analisou o dispositivo da lei paulista e reconheceu sua constitucionalidade (ADI 5437/SP). Entendeu que a demissão por ineficiência estaria abrigada pela hipótese constitucional de perda do cargo a título sancionatório, “mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa” (art. 41, II).

O tribunal não fez ressalvas, com base em direito adquirido, quanto à aplicação da nova regra legal sobre hipóteses de demissão aos servidores que já eram estáveis quando de sua edição.

Tal caso, ligado à perda de cargo por servidor estável, é exemplo de inovação que, segundo o STF, não contrariou direito adquirido. Fica claro que, embora alterações nos regimes jurídicos funcionais não possam contrariar comandos da Constituição, há amplo espaço para inovação – o que é reconhecido, inclusive, pelo Judiciário.

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Alterações nas regras legais específicas sobre servidores são condicionadas pelas normas constitucionais – dentre as quais, a de proteção ao direito adquirido. Mas, dentro dessas regras constitucionais, há amplo espaço para inovação, sendo possível a modernização, inclusive por meio de lei, de diversos aspectos do serviço público.

Para quem tiver interesse no assunto, recomendamos a leitura do estudo Possibilidades e condicionamentos para inovações no regime jurídico dos servidores públicos, elaborado pelo Núcleo de Inovação da Função Pública – sbdp, sob a liderança do professor Carlos Ari Sundfeld, com apoio da República.org.