O Direito Penal é a primeira grande paixão do estudante de Direito. Foi assim comigo. Passava horas lendo os casos de Evandro Lins e Silva e de Dante Delmanto. Lia Nelson Hungria e Francisco de Assis Toledo. Encantavam-me os advogados penalistas que contavam seus casos. O Tribunal do Júri é o zênite dessas histórias. Alberto Toron é meu herói na tribuna. Luís Regis Prado foi quem primeiro publicou um artigo meu. Fiz um curso com Zaffaroni em Buenos Aires, e me encantou o português do professor argentino.
O Direito Penal coloca questões centrais da experiência humana (o tema do crime, do criminoso, da vítima), da compreensão de nós mesmos (o livre-arbítrio e o determinismo), e de nossos motivos mais íntimos (o dolo, a culpa, a culpa grave). Também nos coloca desafiadoras questões políticas, sociológicas e até pedagógicas (por que punir?). Confrontem o radicalismo punitivo com o abolicionismo penal.
São vários problemas. O Estado, por exemplo, pode exigir obediência integral às suas normas por parte de quem não reconhece integralmente como cidadão? Essa intrigante pergunta é o núcleo de “Culpabilidade, liberdade e reconhecimento: por uma nova fundamentação”, do jovem penalista Bruno Buonicore. Publicação da prestigiosa Marcial Pons.
Bruno enfrenta o tema da fundamentação da culpabilidade. Propõe uma reconstrução desse conceito a partir da filosofia do reconhecimento, a partir das contribuições de Axel Honneth. Segundo o autor, a responsabilidade penal não pode ser compreendida exclusivamente a partir de uma liberdade abstrata, presumida ou formalmente atribuída ao indivíduo. É necessário considerar as condições materiais que tornam possível o exercício dessa liberdade. O Estado que não assegura as condições fundamentais de cidadania não pode ignorar suas omissões quando pretende reprovar condutas. Essa intuição é radical. Provoca os punitivistas.
O livro resulta de tese de doutorado desenvolvida na Universidade Goethe, em Frankfurt, sob orientação de Cornelius Prittwitz. Originalmente escrita e publicada em alemão, foi traduzida pelo próprio autor. A edição brasileira conta com prefácio de Juarez Tavares e uma resenha de Günther Jakobs, circunstância especialmente significativa, porque o pensamento deste último é objeto de exame crítico ao longo da investigação.
Bruno Buonicore insere-se na tradição da ciência penal alemã, mas não se limita à reprodução de seus modelos. Sua preocupação é construir uma teoria da culpabilidade afinada com o Estado democrático de Direito, capaz de considerar as desigualdades que caracterizam as sociedades contemporâneas. O resultado é uma investigação de notável densidade filosófica, rigor metodológico e inequívoca originalidade.
Ponto de partida é o princípio do nulla poena sine culpa
Não há pena legítima sem culpabilidade. Essa conquista do direito penal liberal é uma garantia contra o exercício arbitrário do poder punitivo. Entretanto, a afirmação do princípio não resolve o problema de sua fundamentação. O que significa considerar alguém culpável? Em que consiste a liberdade que permite exigir determinado comportamento? Como justificar a censura estatal dirigida a quem praticou uma conduta ilícita?
O autor demonstra que essas perguntas receberam respostas distintas ao longo da trajetória da dogmática penal. Sua investigação organiza essas respostas em três grandes perspectivas: naturalista, ontológica e funcionalista. Cada uma com contribuições relevantes, mas que também são marcadas por insuficiências que comprometem, em diferentes medidas, a legitimidade da reprovação penal.
A concepção naturalista, associada especialmente a Franz von Liszt e Ernst Beling, procurou compreender o comportamento humano mediante relações de causalidade. A culpabilidade aproximava-se de uma vinculação psicológica entre o agente e o resultado. O autor demonstra que a descrição causal da conduta não oferece, por si, uma fundamentação normativa satisfatória para a responsabilidade penal. Explicar por que alguém agiu de determinada maneira não equivale a justificar sua punição.
Essa distinção ganha especial importância no diálogo que estabelece com as neurociências. As descobertas sobre o funcionamento cerebral recolocaram o problema do determinismo e da liberdade da vontade. Se o comportamento humano resulta de processos neurobiológicos, como fundamentar a responsabilidade individual? A resposta não pode consistir na simples submissão do Direito Penal às explicações das ciências naturais. O risco seria substituir a culpabilidade pela periculosidade, abrindo espaço para práticas de defesa social incompatíveis com as garantias fundamentais. Indiretamente, voltaríamos a Lombroso.
A segunda perspectiva examinada é a ontológica, especialmente representada pelo finalismo de Hans Welzel. Nesse modelo, a culpabilidade pressupõe a liberdade da vontade, compreendida como possibilidade de agir de outra maneira. A dificuldade reside na demonstração desse pressuposto. Como verificar que determinado indivíduo, diante das circunstâncias concretas em que atuou, poderia efetivamente ter escolhido outra conduta?
A terceira perspectiva é o funcionalista, examinada a partir de seus fundamentos sociológicos e das construções de Claus Roxin e Günther Jakobs. O autor questiona a utilização da função preventiva da pena como fundamento da liberdade e da culpabilidade.
Quando a responsabilidade individual é estabelecida em função da preservação das expectativas normativas ou de finalidades político-criminais, corre-se o risco de se instrumentalizar o indivíduo. A liberdade deixa de constituir um limite material ao poder de punir e passa a ser atribuída segundo as necessidades do próprio sistema. O problema é particularmente sensível na teoria de Jakobs, que atribui à pena a função de estabilizar a vigência da norma. A crítica consiste em demonstrar que a preservação da ordem normativa não pode justificar, por si mesma, a legitimidade da reprovação dirigida a uma pessoa concreta.
O mérito dessa reconstrução está na precisão com que o autor identifica as dificuldades das teorias examinadas. O naturalismo apresenta um déficit de normatividade; a concepção ontológica, um déficit de verificabilidade; o funcionalismo, um déficit de legitimidade.
Alternativa proposta fundamenta-se na filosofia do reconhecimento
Antes de desenvolvê-la, Buonicore examina a concepção de liberdade comunicativa de Klaus Günther, vinculada à tradição de Jürgen Habermas. A ideia de que o cidadão participa da construção das normas e, por essa razão, deve respeitá-las, representa um avanço em relação às explicações exclusivamente subjetivas da responsabilidade.
Entretanto, permanece uma dificuldade decisiva. O cidadão considerado participante do processo democrático corresponde a uma concepção idealizada, distante das condições efetivas de existência de grande parte da população. A igualdade formal de participação política não significa igualdade material no exercício da liberdade. O indivíduo pode ser juridicamente reconhecido como cidadão e, simultaneamente, encontrar-se privado das condições necessárias ao exercício concreto dessa cidadania.
Bruno Buonicore não oferece uma resposta simples para os problemas que coloca. Mas, responde. Seu mérito está em demonstrar que o núcleo da teoria da culpabilidade não pode ser mero instrumento de política de controle social. O Estado que exige responsabilidade deve também responder por suas próprias omissões. Essa é a provocação central de um livro que renova, com rigor e originalidade, um dos debates fundamentais da ciência penal contemporânea.
