1. CONHECENDO O BÁSICO

Imagine que você quer construir um prédio. Para isso, você precisará orquestrar o trabalho de várias pessoas com diferentes competências e responsáveis por executar diferentes tarefas. Possivelmente, uma pessoa desenhará a planta, outra cuidará do orçamento, uma terceira equipe levantará as paredes e, uma quarta, fará a instalação elétrica e hidráulica. Se todos esses atores não conversarem e não trabalharem em sintonia, o que acontece? O prédio não sai do papel ou, pior, sairá com problemas que dificultarão a vida para quem morar lá.

A governança pública no Brasil segue uma lógica semelhante. Sendo uma federação, o país possui três “responsáveis” principais para erguer suas grandes construções (as políticas públicas). Esses “responsáveis” são a União, os Estados e os Municípios. Cada um deles possui um certo grau de autonomia. Isto é, dentro do espaço delimitado pela Constituição Federal, possuem liberdade para tomar suas próprias decisões. Em uma federação, e ao contrário de Estados unitários, as decisões não podem ser simplesmente impostas por um ente a outro.

Portanto, para qualquer política pública de grande dimensão funcionar de verdade – como a saúde, a educação, a segurança, saneamento básico ou a proteção do meio ambiente –, esses três níveis de governo precisam colaborar. Enquanto a iniciativa, a direção, o planejamento e a alocação de recursos frequentemente cabem à União, a implementação das políticas depende decisivamente dos Estados e Municípios. Esse é o chamado federalismo cooperativo.

É por isso que estudar a cooperação entre entes federados é tão central. Entender essa dinâmica é entender por que um posto de saúde abre ou fecha na sua cidade, por que a vacina chega (ou não) ao seu braço, ou quando o tratamento de esgoto chega ao seu bairro. A cooperação é o motor de quase tudo que o Estado faz. Por isso, a ausência de cooperação pode ser fatal para a realização de uma política pública e a boa prestação de serviços públicos.

No Direito, o federalismo tende a ser estudado sob a ótica da repartição de competências na Constituição: as competências privativas, comuns e concorrentes. Essa abordagem, sem dúvida, é o ponto de partida para se entender o federalismo brasileiro. Porém, ela é insuficiente para quem tiver interesse em compreender a dinâmica da Administração e a relevância do Direito para as políticas públicas. Isso porque o modelo de federalismo que foi desenhado para ser cooperativo muitas vezes se defronta com lideranças políticas pouco dispostas a cooperar.

À primeira vista, tudo deveria funcionar bem. Afinal, os políticos têm ótimos motivos para colaborar, seja por um senso de responsabilidade e compromisso com a população, seja por interesse próprio. Entregar resultados concretos para a população, como um hospital novo, uma escola reformada, uma campanha de vacinação bem-sucedida, ajuda os líderes a serem reeleitos, a ganharem popularidade e prestígio para voos mais altos e a fortalecerem seus partidos. A cooperação é um jogo de ganha-ganha. Portanto, há estímulos poderosos para cooperarem.

Entretanto, a cooperação nem sempre é o caminho escolhido. Líderes de diferentes entes federativos podem ter ideologias, agendas políticas e prioridades divergentes. Eles também competem por visibilidade, recursos e poder. Podem, ainda, estar em competição eleitoral direta. Pensem no seguinte exemplo: um governador de um Estado ambiciona ser presidente. Ele é um concorrente direto do presidente atual que busca reeleição. Nesse cenário, o governador realmente vai ter incentivo para ajudar um programa do governo federal a ser um sucesso absoluto se achar que a maior parte do crédito político vai para seu adversário direto? E se, ainda, o eleitorado do governador se opuser fortemente a esse programa federal e estiver disposto a retribuir com votos e apoio aqueles que se opuserem a ela? Essa é, claro, uma via de mão dupla: o presidente também fará seus cálculos estratégicos na relação com esse governador.

Por isso, tão importante quanto entender como a o Estado federal está formalmente organizado nas normas, é compreender que, na prática, as engrenagens às vezes travam ou rodam para o lado errado. O operador do Direito precisa trabalhar dentro dessa realidade, construindo arranjos para fomentar a cooperação e soluções jurídicas para melhor resolver os conflitos e impasses causados pela falta de cooperação. Muitos desses conflitos e impasses acabam virando litígios judiciais e a resolução (pelo menos em parte) passa pelo Judiciário.

Um aspecto muito interessante nesses litígios é a possível sobreposição entre questões substantivas relacionadas à discricionariedade administrativa (avaliação sobre oportunidade e conveniência) e questões formais relacionadas à competência federativa. Em outras palavras, o julgamento sobre qual ente tem o poder de decidir sobre um determinado aspecto de uma política pública acaba levando em consideração qual ente, na opinião do Judiciário, tomará a decisão mais adequada para essa política pública.

O caso da campanha de vacinação contra a Covid-19 serve como um bom exemplo para discutirmos como ocorrem a cooperação e a competição entre entes federativos e o papel central que o Direito tem para a resolução dessas disputas. A Política Nacional de Imunização (PNI), assim como as políticas de saúde em geral, foi desenhada de forma que cada ente federativo tenha uma função bem definida: o governo federal, via Ministério da Saúde, seleciona, adquire e financia as vacinas, podendo também decretar sua obrigatoriedade. Aos Estados e Municípios, cabe o planejamento, a logística de distribuição e armazenamento e a aplicação das doses na população. É uma distribuição de competências legais e que também está conforme a capacidade de cada ente: o governo federal possui mais recursos para fazer a compra centralizada de imunizantes; Estados e Municípios, por sua vez, possuem a logística e os equipamentos de saúde para fazer a vacina chegar ao braço da população.

Portanto, a cooperação é a chave para o sucesso da política de vacinação. O ditado popular “uma corrente é tão forte quando seu elo mais fraco” aplica-se bem a essa política pública. Se qualquer um dos entes falha em suas atribuições ou tenta criar entraves ao seu sucesso, e por melhor que seja a atuação dos outros entes, a vacina não chegará à população.

Durante a pandemia de Covid-19, seria esperada uma grande disposição para cooperar para uma boa campanha de vacinação e, assim, superar a pandemia. Porém, a realidade não foi essa. A partir desse estudo de caso, o objetivo dessa aula é mostrar os desafios que surgem quando uma política pública desenhada na legislação sob a premissa da cooperação depara-se com um ente muito pouco propensos a colaborar, ou mesmo dispostos a sabotar a política. Essa é uma situação que coloca à prova o federalismo cooperativo e os mecanismos de freios e contrapesos do nosso sistema. Também coloca para o Judiciário, e o Supremo Tribunal Federal especificamente, casos em que disputas federalistas são também tentativas de reduzir via Judiciário o impacto da falta de cooperação sobre uma política pública.

2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA

Em tempos normais, o Programa Nacional de Imunizações, depende da cooperação dos três entes federativos:

O Programa Nacional de Imunizações é um dos grandes sucessos da política pública do país. Na pandemia de Covid-19, ele ganhou particular destaque porque a vacinação era a maior esperança para superar uma crise sanitária de enorme impacto sobre todos os aspectos da sociedade.

Ao contrário de muitos países de renda alta, o Brasil não desenvolveu rapidamente uma vacina eficaz contra a Covid-19. Também não tínhamos a mesma capacidade para a compra antecipada de muitos imunizantes. Porém, o Brasil possui expertise e capacidade para produzir domesticamente vacinas desenvolvidas no exterior por meio principalmente de duas indústrias farmacêuticas – a Biomanguinhos, que pertence ao governo federal, e o Instituto Butantan, que pertence ao Estado de São Paulo. Essas empresas produzem a maioria das vacinas utilizadas nas políticas de imunização do Brasil. Foram elas também que celebraram em 2020 acordos para a transferência de tecnologia e produção local de vacinas contra a Covid-19.

Esses dois acordos não foram resultado de uma ação coordenada, mas sim de duas decisões independentes tomadas em diferentes níveis de governo. Esses dois acordos aumentaram a capacidade de produção do Brasil em um momento em que grandes empresas multinacionais já haviam se comprometido a priorizar a entrega de vacinas para países de alta renda. O Brasil também conseguiu diversificar sua abordagem, colocando seus ovos em duas cestas diferentes, o que foi crucial, uma vez que as vacinas ainda estavam em fase de testes e não havia garantia de que qualquer uma delas se provaria segura e eficaz.

Entretanto, foram justamente as disputas federativas e o cenário de futura eleição presidencial, em que o então Governador de São Paulo João Dória tinha pretensões de se candidatar, que criaram um cenário de competição que poderia ter colocado em risco a política de vacinação.

G1. Não compraremos a vacina da China, diz Bolsonaro em rede social. G1, 2020. Disponível em: https://g1.globo.com/bemestar/vacina/noticia/2020/10/21/nao-compraremos-a-vacina-da-china-diz-bolsonaro-em-rede-social.ghtml

Em resposta quase imediata à declaração do Presidente Bolsonaro de que não compraria a vacina produzida pelo Estado de São Paulo, diversas ações foram impetradas no Supremo Tribunal Federal para forçar a criação de uma política nacional de imunização e visando impedir que o governo federal colocasse empecilhos à política de vacinação.

A disputa pela compra de vacinas não foi o único conflito entre União, Estados e Municípios que chegou ao STF durante a pandemia. A Corte também foi acionada para decidir sobre outros temas, como a obrigatoriedade da vacinação, a requisição de insumos médicos dos estados pela União e a competência para impor medidas de isolamento social. Por questão de foco, abordaremos apenas mais dois outros casos na aula de hoje, mas explorar outras disputas federativas relacionadas ao enfrentamento da Covid-19 é uma ótima forma de aprofundamento no assunto.

A fundamentação das decisões do STF muito frequentemente faz críticas ao governo federal. A pergunta “quem tem poder para decidir?” frequentemente é respondida pensando em quem tem tomado ou vai tomar a melhor decisão. Questões sobre discricionariedade e competência federativa estão claramente sobrepostas.

3. DEBATENDO

1. Quais são os principais incentivos políticos que levariam um governante a cooperar ou competir com um programa de outro nível federativo?
2. O Programa Nacional de Imunizações depende da cooperação entre União, Estados e Municípios. Como a rivalidade política entre o então Presidente Jair Bolsonaro e o Governador de São Paulo, João Doria, alterou essa dinâmica? Quais foram as consequências práticas para a compra e distribuição de vacinas durante a pandemia?
3. A competição federativa, mesmo quando motivada por rivalidades políticas, pode gerar benefícios inesperados para a sociedade? Ou o custo da descoordenação é sempre alto demais?
4. Como você avalia o papel do STF nas disputas federativas em torno da política de vacinação?
5. As decisões judiciais podem estar motivadas pela discordância ou desconfiança com relação a um determinado ente federativo? Isso seria uma atuação pragmática para a proteção de direitos ou uma interferência na discricionariedade administrativa que põe em risco a separação de poderes e à vontade popular expressa na eleição dos governantes?
6. A decisão do STF menciona que o Brasil adota um “federalismo cooperativo” ou “de integração”. Como essa definição se choca com a dinâmica de competição? A cooperação é um dever jurídico ou apenas uma aspiração política?
7. Como as ações do Executivo Federal, ao tentar boicotar a CoronaVac, podem ser enquadradas em uma análise que considere os princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência que regem a Administração Pública (art. 37 da Constituição)?
8. O Direito pode, de fato, garantir a cooperação, ou ele está apenas gerenciando as consequências de uma disfunção política mais profunda?

4. APROFUNDANDO

BIEHL, João; PRATES, Lucas E. A.; AMON, Joseph J. Supreme Court v. Necropolitics: The Chaotic Judicialization of COVID-19 in Brazil. In: Health and Human Rights Journal, v. 23, n. 1, p. 151-162, 2021.

ESTEVES, Luiz Fernando Gomes. A ciência pode determinar a competência para editar leis no combate ao coronavírus. JOTA, 13 de abril de 2020. Acesso em https://www.jota.info/stf/supra/a-ciencia-pode-determinar-a-competencia-para-editar-leis-no-combate-ao-coronavirus.

FONSECA, Elize Massard da et al. COVID-19 in Brazil. In: GREER, Scott L. et al. (ed.). Coronavirus politics: the comparative politics and policy of COVID-19. Ann Arbor: University of Michigan Press, 2021.

FONSECA, Elize Massard da & Shadlen, Kenneth C. & Bastos, Francisco I., 2021. “The politics of COVID-19 vaccination in middle-income countries: Lessons from Brazil,” Social Science & Medicine, 281.

PETHERICK, Anna et al. Brazil’s fight against COVID-19: risk, policies, and behaviours. Oxford: Blavatnik School of Government, 2020. (Blavatnik School Working Paper, n. 036).

WANG, Daniel Wei Liang et al. O STF e as medidas para prevenção e tratamento da covid-19. Revista Direito GV, v. 19, p. e2336, 2023. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808-24322023000100234&tlng=pt