Aprendemos rápido acerca da importância da padronização nas licitações públicas. Veja a disseminação dos catálogos de padronização, editais já customizados aos múltiplos certames, procedimentos-padrão formatados, matrizes de reequilíbrio pré-definidas etc. E o legislador percebeu isso com muita acurácia, a tal ponto de obcecadamente disciplinar o tema com amplitude e proeminência no novo marco legal das licitações e contratos administrativos.

A obsessão é tamanha, que a Administração Pública deverá externar justificativa por escrito e juntá-la ao processo de licitação, quando não adotar o catálogo eletrônico ou as minutas padronizadas, (§ 2º do art. 19). Dará mais trabalho motivar, do que optar pelo catálogo e pelas minutas mencionadas.

A bem dizer, quem não tem ainda um catálogo eletrônico de padronização, ou deverá criar um, ou poderá aderir ao catálogo federal (art. 19, inciso II). Aqui temos a primeira figura da “adesão” ou do “carona em catálogos eletrônicos”. Se antes tínhamos algo similar nos Registros de Preços, ou seja, possibilidade de adesões ou “caronas” em atas de registro, passaremos a contar com mais uma opção: o “carona da padronização”. Então, não há desculpa para não ter um catálogo para chamar de seu!

O art. 42 da Lei Geral complementa o dispositivo mencionado, na medida em que impõe uma série de providências para que seja efetivada a padronização das aquisições no setor público. Essas providências, em última análise, pretendem garantir a segurança jurídica, a impessoalidade e a isonomia do certame.

Em uma percepção mais concreta, a padronização pretende tutelar uma maior economicidade nas contratações, diminuindo o custo informacional, a economia de escala etc., porque acaba por verter um processo que se pode repetir. E, de outro lado, intenta manter a qualidade das aquisições, uma das finalidades principais da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, recém-aprovada pelo Congresso Nacional.

Destacamos: há de se ter um cuidado no sentido de avaliar se os itens relativos à padronização limitam em demasiado a competitividade, ou o que é pior, direcionam o certame a um ou a determinadas empresas.

Em suma: a padronização deve ser razoável e equilibrada, a tal ponto de não vir a criar um mercado restrito de fornecimento ao Poder Público.

Para que a padronização seja feita, é necessário:

(a) Parecer técnico sobre o produto ((inciso I do “caput” do art. 42): a análise da padronização deverá contar com uma análise de experto no ramo. Assim, por certo, a adoção de um padrão contará com um estudo que se afasta de pretensões políticas. O laudo deverá ser devidamente fundamentado, e levará em conta:

(a1) as especificações técnicas: é claro que as especificações desse teor são de todo relevantes, uma vez que podem até mesmo impedir a padronização. Há produtos que, pela sua característica, sempre deverão ser customizados (exemplo: determinadas obras ou serviços, como é o caso da contratação de um parecerista ou de determinada consultoria).

Ou, de outro lado, as especificações técnicas podem apontar que certo produto nem mesmo se presta a satisfazer a necessidade da Administração Pública. Logo, o laudo do perito que analisa a padronização deverá levar em conta todas as propriedades da coisa estudada; (a2) as especificações estéticas.

Por exemplo, a frota de determinada corporação possui uma gama de cores que devem ser mantidas, para se continuar com o mesmo padrão visual, sendo este um fator estético a ser levado em conta. Então, o laudo deverá, nesse caso, tomar em conta o padrão estético. No entanto, essa é uma providência que reclama cuidados.

Primeiro, ela não será considerada em toda a espécie de padronização, porque os padrões de beleza não são relevantes em muitas contratações. De outro lado, há de se evitar uma apreciação subjetiva desse quesito, uma vez que a estética agrega uma apreciação própria de cada indivíduo. E isso não pode levar a um julgamento absolutamente pessoalizado;

(a3) o desempenho: na nossa ótica, o desempenho do produto é critério de padronização que se mostra relevante, à medida que induz à manutenção da qualidade dos produtos. Para tanto, tais padrões deverão por base prévia métrica já consolidada. Queremos dizer com isso que a imposição desse critério deverá se pautar por um desempenho já medido, ou seja, não se pode prever um desempenho futuro sem uma base de dados sólida e atual.

Exemplo: determina-se que o processamento de informações deva se dar em certo lapso de tempo, o que impõe programas de computador e/ou máquinas que atendam tal desempenho; impõe-se que a manta asfáltica tenha desempenho tal que dure pelo menos certo número de anos etc.;

(a4) a análise de contratações anteriores: as contratações previamente feitas são uma rica fonte de dados empíricos para a padronização, porque indicam com maior clareza o que deu e o que não deu certo. Aqui, entendemos que pode ser vedada a contratação por conta de comprovação de que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual – “atestado de vida pregressa” (conforme dispõe o art. 40, § 4º, inciso III, da Lei Geral recentemente aprovada);

(a5) o custo: o custo dos produtos pode ser um fator objetivo e racional na padronização. O certo é que ele deverá ser real, ou seja, deverão ser considerados os preços efetivamente praticados no mercado, os quais merecerão ser constantemente atualizados.

Exemplo: para a compra de um certo bem móvel, admite-se pagar sempre um determinado preço máximo. Ou o custo também pode ser compreendido coligado à maior ou menor geração de despesa, fator que se assemelha com o item anterior relativo ao desempenho. Exemplo: muitos produtos já contam com especificações relacionadas ao consumo de energia elétrica, auferidas pela entidade federal com competência para tal. Assim, esse parâmetro de consumo pode ser um item inserido na padronização;

(a6) as condições de manutenção: as condições de manutenção são externalidades muito relevantes e, por vezes, custosas. Esse item relaciona-se aos fatores de desempenho e de custo – anteriormente explicados. Assim, pode-se fixar, para as aquisições, determinados parâmetros no que se refere às condições de manutenção. Exemplo: para a contratação de um programa de computador, deverá ser garantida sua assistência e manutenção por um ano;

(a7) a garantia: determinados produtos reclamam garantias, o que pode ser fixado na padronização das aquisições. Neste tema, o gestor deve tomar em conta que muitas dessas garantias já estão tuteladas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Ou, ainda, o Poder Público pode impor que as compras de certo bem devam ser afiançadas. Contudo, a Lei Geral aprovada já definiu que a escolha da garantia a ser prestada compete ao contratado, diante do rol estabelecido em lei. Sendo assim, essa premissa deverá ser compatibilizada com a padronização pretendida;

(b) Homologação (inciso II do “caput” do art. 42): a partir da confecção do parecer, fundamentando cada um dos itens da padronização, a licitação deverá ser homologada pela autoridade superior, com a adoção de determinado padrão. Veja que a autoridade deverá fundamentar sua decisão ou se referir ao laudo, estabelecendo uma motivação per relationen. Estamos diante de um ato administrativo composto[1].

(c) Publicidade (inciso III do “caput” do art. 42): a padronização deverá ser divulgada em sítio eletrônico oficial, contendo a síntese da justificativa e da descrição sucinta do padrão definido. Essa providência permite que qualquer interessado possa questionar administrativa ou judicialmente a adoção de terminado padrão, bem como suas especificações. A forma de divulgação sintética não impede que se tenha acesso ao conteúdo integral do procedimento que levou à padronização adotada – incidência da Lei nº 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação), salvo caso de sigilo garantido legalmente[2].

Todas essas providências serão mais bem processadas caso sejam regulamentadas por ato infralegal, o qual pode, por exemplo, adaptar a padronização das aquisições às peculiaridades locais e regionais.

E nada impede que se possa adotar a padronização com base em processo de outro órgão ou entidade de nível federativo igual ou superior ao do órgão adquirente (§ 1º do art. 42) – segundo caso de “carona na padronização”. E essa adesão ou “carona” à outra padronização deverá ser feita por decisão administrativa devidamente motivada, com indicação da necessidade da Administração Pública e dos riscos decorrentes dessa decisão.

Todos esses dados também serão divulgados em sítio eletrônico oficial, a fim de se conferir a devida transparência e permitir o eventual controle social. A adesão mencionada deverá ser compatível com as necessidades do órgão aderente e com as suas peculiaridades locais e regionais. Possui a vantagem de diminuir o custo de formação dessa padronização, em termos pecuniários, em termos temporais etc.

Em suma, estes e outros desafios se põe à nossa frente à boa aplicação da lei geral recentemente aprovada. Não são poucas as complexidades a serem enfrentadas, o que determina seu estudo constante. Avante!

O episódio 49 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre o que o Supremo Tribunal Federal precisa dizer sobre a prisão de deputados. Ouça:

https://youtu.be/9Tv7gNDT4Rw

[1] Tratamos do ato administrativo composto em: HEINEN, Juliano. Curso de direito administrativo. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 745.

[2] V.g. arts. 22, 23 e 31 da Lei nº 12.527/11.