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Da franquia na administração pública
Da franquia na administração pública — periodicos.fgv.br
Citação acadêmica
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ABNT
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Da franquia na administração pública. author_upload, 2026. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/46487/46692. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/maria-sylvia-zanella-di-pietro/da-franquia-na-administracao-publica. Acesso em: 5 out. 2026.
APA
Pietro, M. S. Z. D. (2026). Da franquia na administração pública. *author_upload*. https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/46487/46692
Chicago
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. 2026. “Da franquia na administração pública.” *author_upload*. https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/46487/46692
BibTeX
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}DA FRANQUIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO·
1. Da franquia no direito privado
A franquia é um instituto nascido e desenvolvido no setor empresarial privado,
mas que, aos poucos, vem sendo adotado também pela Administração Pública.
Na maior parte dos países não existem normas específicas disciplinando o
instituto nem no âmbito do direito privado, nem no âmbito do direito público. Nas
relações privadas, a ausência de legislação pode até favorecer a celebração dos
contratos de franquia, uma vez que o franqueador ou concedente, conduzido pelo
princípio da autonomia da vontade, tem maior liberdade para moldar o ajuste segundo
as suas conveniências, o que explica a grande variedade de tipos de franquias
existentes. Nas relações administrativas, em que a Administração é parte, a submis-
são ao princípio da legalidade exige maiores esforços para extrair-se do ordenamento
jurídico a fundamentação indispensável para a adoção desse sistema.
No Brasil, a Lei nl! 8.955, de 15.12.94, veio disciplinar a franquia empresarial
(jranchising) , limitando-se a conceituá-la e a estabelecer os requisitos a serem
observados na Circular de Oferta de Franquia, a ser obrigatoriamente fornecida ao
interessado em tomar-se franqueador. Nada estabelece com relação a franquias no
âmbito da Administração Pública.
As características comumente apontadas para a franquia são as seguintes, no
âmbito do direito privado:
a) A franquia é concedida por meio de contrato, como modalidade de concessão
entre empresas.
b) Pelo contrato, o franqueador (jranchisor) ou concedente outorga ao franquea-
do (jranchisee) ou concessionário a licença de uso de marca para que este produza
ou distribua determinados bens ou preste serviços específicos, segundo os métodos
do concedente; normalmente, o contrato vem acompanhado de prestação de assis-
tência técnica.
c) É essencial, na franquia, a transferência de know-how para o franqueado, o
Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP.
R. Dir. Adro., Rio de Janeiro, 199:59-70, jan.lroar. 1995
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO·
1. Da franquia no direito privado
A franquia é um instituto nascido e desenvolvido no setor empresarial privado,
mas que, aos poucos, vem sendo adotado também pela Administração Pública.
Na maior parte dos países não existem normas específicas disciplinando o
instituto nem no âmbito do direito privado, nem no âmbito do direito público. Nas
relações privadas, a ausência de legislação pode até favorecer a celebração dos
contratos de franquia, uma vez que o franqueador ou concedente, conduzido pelo
princípio da autonomia da vontade, tem maior liberdade para moldar o ajuste segundo
as suas conveniências, o que explica a grande variedade de tipos de franquias
existentes. Nas relações administrativas, em que a Administração é parte, a submis-
são ao princípio da legalidade exige maiores esforços para extrair-se do ordenamento
jurídico a fundamentação indispensável para a adoção desse sistema.
No Brasil, a Lei nl! 8.955, de 15.12.94, veio disciplinar a franquia empresarial
(jranchising) , limitando-se a conceituá-la e a estabelecer os requisitos a serem
observados na Circular de Oferta de Franquia, a ser obrigatoriamente fornecida ao
interessado em tomar-se franqueador. Nada estabelece com relação a franquias no
âmbito da Administração Pública.
As características comumente apontadas para a franquia são as seguintes, no
âmbito do direito privado:
a) A franquia é concedida por meio de contrato, como modalidade de concessão
entre empresas.
b) Pelo contrato, o franqueador (jranchisor) ou concedente outorga ao franquea-
do (jranchisee) ou concessionário a licença de uso de marca para que este produza
ou distribua determinados bens ou preste serviços específicos, segundo os métodos
do concedente; normalmente, o contrato vem acompanhado de prestação de assis-
tência técnica.
c) É essencial, na franquia, a transferência de know-how para o franqueado, o
Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP.
R. Dir. Adro., Rio de Janeiro, 199:59-70, jan.lroar. 1995
Guyenot, "como toda organização criada entre pessoas econômica e juridicamente
independentes e que deseja continuar sendo, as concessões .... implicam a aceitação,
pelas partes, de regras comuns de ação e a sujeição a obrigações recíprocas. Elas
são necessárias para criar entre as partes uma unidade econômica constituída por
um grupo homogêneo e ativo, suscetível de durar por sua eficácia, não somente no
plano comercial, mas também no plano técnico, para promover ou manter o prestígio
de uma marca" (Que es el franchising? Concesiones comerciales. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-America, 1977, pp. 29-30).
E acrescenta o autor:
"O que importa para as empresas membros de um grupo de concessionários é
obter por contratos agrupados em conjunto pelo concedente, uma coesão interna.
Todos em conjunto ligados pelos mesmos contratos, podem, sob o impulso do
concedente, exercer uma presença econômica e dispor de meios de ação coordenada
sobre um mercado, com um fim específico: a organização e a rentabilidade do circuito
de distribuição de uma marca."
A unidade econômica é conseguida graças a um sistema em que se combinam,
de um lado, um contrato bilateral entre franqueador e franqueado, e, de outro lado,
por relações multilaterais entre o franqueador e vários franqueados. Mais uma vez
é à lição de Guyenot que recorremos. Depois de realçar esse aspecto, ele afirma que
"se mesclam as opções comuns do direito contratual clássico, com as relações
bilaterais das partes, e os conceitos novos de grupos nascidos de uma "convenção-
quadro", servindo de apoio e de modelo no estabelecimento de relações unilaterais
pelo concedente" (p. 31-32).
Assim é que, se sob o ponto de vista jurídico, existem várias pessoas jurídicas
atuando de forma independente, sob o ponto de vista econômico, existe uma unidade.
Para usar das palavras de Newton Silveira (ob. cit., p. 159), "no contrato de
franchise o franchisee participa da industrialização ou comercialização do produto
do franchisor, ou de sua prestação de serviços, de seus sistemas de marketing, de
sua publicidade, fazendo parte de uma comunidade constituída pelo franchisor e
pelos demais franchisees, ou nas palavras de Harold Brown, participa de uma
"comunidade de interesses com o franchisor e a família inteira de franchisees".
h) A franquia pode ter por objeto a distribuição de produtos ou de serviços, bem
como a produção ou distribuição de bens.
A Lei nº 8.955, de 15.12.94, define a franquia empresarial como "o sistema
pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente,
associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou
serviços e, eventualmente, também o direito de uso de tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique
caracterizado vínculo empregatício. "
Para concluir essa primeira parte, referente às características do franchising,
podemos nos socorrer de um conceito de Guyenot (ob. cit., p. 21), quando afirma
sinteticamente que "o franchising se define como a concessão de uma marca de
61
independentes e que deseja continuar sendo, as concessões .... implicam a aceitação,
pelas partes, de regras comuns de ação e a sujeição a obrigações recíprocas. Elas
são necessárias para criar entre as partes uma unidade econômica constituída por
um grupo homogêneo e ativo, suscetível de durar por sua eficácia, não somente no
plano comercial, mas também no plano técnico, para promover ou manter o prestígio
de uma marca" (Que es el franchising? Concesiones comerciales. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-America, 1977, pp. 29-30).
E acrescenta o autor:
"O que importa para as empresas membros de um grupo de concessionários é
obter por contratos agrupados em conjunto pelo concedente, uma coesão interna.
Todos em conjunto ligados pelos mesmos contratos, podem, sob o impulso do
concedente, exercer uma presença econômica e dispor de meios de ação coordenada
sobre um mercado, com um fim específico: a organização e a rentabilidade do circuito
de distribuição de uma marca."
A unidade econômica é conseguida graças a um sistema em que se combinam,
de um lado, um contrato bilateral entre franqueador e franqueado, e, de outro lado,
por relações multilaterais entre o franqueador e vários franqueados. Mais uma vez
é à lição de Guyenot que recorremos. Depois de realçar esse aspecto, ele afirma que
"se mesclam as opções comuns do direito contratual clássico, com as relações
bilaterais das partes, e os conceitos novos de grupos nascidos de uma "convenção-
quadro", servindo de apoio e de modelo no estabelecimento de relações unilaterais
pelo concedente" (p. 31-32).
Assim é que, se sob o ponto de vista jurídico, existem várias pessoas jurídicas
atuando de forma independente, sob o ponto de vista econômico, existe uma unidade.
Para usar das palavras de Newton Silveira (ob. cit., p. 159), "no contrato de
franchise o franchisee participa da industrialização ou comercialização do produto
do franchisor, ou de sua prestação de serviços, de seus sistemas de marketing, de
sua publicidade, fazendo parte de uma comunidade constituída pelo franchisor e
pelos demais franchisees, ou nas palavras de Harold Brown, participa de uma
"comunidade de interesses com o franchisor e a família inteira de franchisees".
h) A franquia pode ter por objeto a distribuição de produtos ou de serviços, bem
como a produção ou distribuição de bens.
A Lei nº 8.955, de 15.12.94, define a franquia empresarial como "o sistema
pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente,
associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou
serviços e, eventualmente, também o direito de uso de tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique
caracterizado vínculo empregatício. "
Para concluir essa primeira parte, referente às características do franchising,
podemos nos socorrer de um conceito de Guyenot (ob. cit., p. 21), quando afirma
sinteticamente que "o franchising se define como a concessão de uma marca de
61
produtos ou de serviços à qual se agregam a concessão do conjunto de métodos e
meio de venda".
Ou podemos mencionar um conceito descritivo e bastante ilustrativo dado pela
Corte de Apelação de Paris, em 28.4.78 (apudNewton Silveira, ob. cit., pp. 160-161):
"O franchising se define como um método de colaboração entre duas ou várias
empresas comerciais, uma franquiadora, outra franquiada, pelo qual a primeira,
proprietária de um nome ou de uma razão social conhecidos, siglas, símbolos, marca
de fábrica, de comércio ou de serviços, bem como, de savoir-faire particular, coloca
à disposição da outra o direito de utilizar, mediante um pagamento ou outra vantagem,
uma coleção de produtos ou de serviços, originais ou específicos, para os explorar
obrigatoriamente e totalmente segundo técnicas comerciais experimentadas, desen-
volvidas e periodicamente recicladas, de uma maneira exclusiva, para o fim de
realizar um melhor impacto sobre um mercado considerado e de obter um desenvol-
vimento acelerado da atividade comercial das empresas envolvidas; esse contrato
pode ser acompanhado de uma ajuda industrial, comercial ou financeira, permitindo
integração na atividade comercial do concedente franquiador em benefício do fran-
quiado iniciado em uma atividade técnica original e num savoir-faire fora do comm,
permitindo a manutenção da imagem de marca do serviço ou do produto vendido e
o desenvolvimento da clientela por menor custo e com uma maior rentabilidade para
as duas partes, que conservam juridicamente uma independência total."
2. Do uso da franquia pela Administração Pública
Os autores brasileiros da área do direito público ainda não se debruçaram sobre
o tema da franquia do âmbito da Administração Pública. Dentre os autores estran-
geiros também não se encontra muita coisa, a não ser rápidas referências dentro do
tema da privatização.
A primeira indagação a fazer é quanto às vantagens da franquia na Administra-
ção Pública.
Quando o franqueador é um particular, as vantagens apontadas comumente são:
rapidez da expansão, aumento de rentabilidade, redução de custos, motivação maior
dos franqueados, maior participação no mercado, maior cobertura geográfica, melhor
publicidade, menores responsabilidades, melhores representantes. E as desvantagens
são: perda parcial do controle, maior custo de supervisão, maiores custos de forma-
tação, perda do sigilo, risco de desistência, perda da liberdade, expansão sem pla-
nejamento, seleção inadequada, perda de padronização (cf. Roberto Cintra Leite,
Franchising na criação de novos negócios, São Paulo: Atlas, 1990, pp. 44/52).
Fala-se, ainda, que o franchising favorece os consumidores porque melhora a
distribuição dos bens ou serviços, através da descentralização territorial, além de
garantir qualidade uniforme de um produto ou serviço, com marca e método já
experimentados e aprovados.
Além disso, como realça Paulo Barbosa Casella, "a franquia possibilita ao
franqueador, sem incorrer o ônus de investimentos, ou ao menos, reduzindo consi-
deravelmente os investimentos diretos, multiplicar seus pontos de venda, empregan-
62
meio de venda".
Ou podemos mencionar um conceito descritivo e bastante ilustrativo dado pela
Corte de Apelação de Paris, em 28.4.78 (apudNewton Silveira, ob. cit., pp. 160-161):
"O franchising se define como um método de colaboração entre duas ou várias
empresas comerciais, uma franquiadora, outra franquiada, pelo qual a primeira,
proprietária de um nome ou de uma razão social conhecidos, siglas, símbolos, marca
de fábrica, de comércio ou de serviços, bem como, de savoir-faire particular, coloca
à disposição da outra o direito de utilizar, mediante um pagamento ou outra vantagem,
uma coleção de produtos ou de serviços, originais ou específicos, para os explorar
obrigatoriamente e totalmente segundo técnicas comerciais experimentadas, desen-
volvidas e periodicamente recicladas, de uma maneira exclusiva, para o fim de
realizar um melhor impacto sobre um mercado considerado e de obter um desenvol-
vimento acelerado da atividade comercial das empresas envolvidas; esse contrato
pode ser acompanhado de uma ajuda industrial, comercial ou financeira, permitindo
integração na atividade comercial do concedente franquiador em benefício do fran-
quiado iniciado em uma atividade técnica original e num savoir-faire fora do comm,
permitindo a manutenção da imagem de marca do serviço ou do produto vendido e
o desenvolvimento da clientela por menor custo e com uma maior rentabilidade para
as duas partes, que conservam juridicamente uma independência total."
2. Do uso da franquia pela Administração Pública
Os autores brasileiros da área do direito público ainda não se debruçaram sobre
o tema da franquia do âmbito da Administração Pública. Dentre os autores estran-
geiros também não se encontra muita coisa, a não ser rápidas referências dentro do
tema da privatização.
A primeira indagação a fazer é quanto às vantagens da franquia na Administra-
ção Pública.
Quando o franqueador é um particular, as vantagens apontadas comumente são:
rapidez da expansão, aumento de rentabilidade, redução de custos, motivação maior
dos franqueados, maior participação no mercado, maior cobertura geográfica, melhor
publicidade, menores responsabilidades, melhores representantes. E as desvantagens
são: perda parcial do controle, maior custo de supervisão, maiores custos de forma-
tação, perda do sigilo, risco de desistência, perda da liberdade, expansão sem pla-
nejamento, seleção inadequada, perda de padronização (cf. Roberto Cintra Leite,
Franchising na criação de novos negócios, São Paulo: Atlas, 1990, pp. 44/52).
Fala-se, ainda, que o franchising favorece os consumidores porque melhora a
distribuição dos bens ou serviços, através da descentralização territorial, além de
garantir qualidade uniforme de um produto ou serviço, com marca e método já
experimentados e aprovados.
Além disso, como realça Paulo Barbosa Casella, "a franquia possibilita ao
franqueador, sem incorrer o ônus de investimentos, ou ao menos, reduzindo consi-
deravelmente os investimentos diretos, multiplicar seus pontos de venda, empregan-
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do a mesma marca, e ampliando a rede de distribuição" (O fenômeno dafranquia
da regulamentação comunitária à prática brasileira. In Revista de Informação
Legislativa, a. 26, nl! 103, jul.-set. 1948, p. 345).
Também Jean Guyenot realça algumas vantagens: "uma organização fluida e
descentralizada permite desenvolver em nível de setor de distribuição um espírito
de livre empresa, estimulada por uma atividade diretamente vantajosa para os inte-
ressados. Por uma parte, o concedente obtém vantagens precisas: o conhecimento
lhe permite, de pronto, integrar a atividade do concessionário submetendo-o à sua
própria política comercial. Evita também importantes inversões em nível de mercado
de seus produtos, o que lhe permite investir em seu próprio setor. Por outro lado, o
concessionário beneficiado com o suporte de uma marca limita os riscos comer-
ciais ... " (ob. cit., p. 29).
Para a Administração Pública, muitas das vantagens apontadas estão presentes,
especialmente a possibilidade de descentralizar as suas atividades comerciais e
industriais sem os custos que envolveria a criação de novas agências, filiais ou
subsidiárias e com a possibilidade de imposição de suas técnicas de prestação de
serviços e controle sobre as atividades do franqueado. Mas não é demais repetir que,
como o franqueador impõe os seus métodos de trabalho e organização, a eficácia
dos mesmos constitui condição de eficácia da franquia.
Há que se observar que, no que concerne à Administração Pública, as vantagens
e desvantagens de adoção do sistema de franquia coincidem, em grande parte, com
as vantagens e desvantagens da privatização. E também cabe observar que, no âmbito
federal, embora a Lei nl! 8.031, de 12.4.90, tenha criado o Programa Nacional de
Desestatização, dando o seu conceito (art. 21!) e indicando as operações possíveis
(art. 41!), todas elas dizendo respeito especificamente à privatização de empresas,
com a passagem de ações para o setor privado, na realidade, paralelamente, verifi-
ca-se um outro movimento consistente na adoção de técnica diversa de privatização
mediante celebração de contratos que implicam, não a privatização da empresa, mas
a privatização da execução de serviços públicos, pela sua transferência ao setor
privado.
Daí falar-se, hoje, grandemente, em todos os níveis de governo, em terceirização
no âmbito da Administração Pública. Daí adotar-se a franquia em determinados
setores, como o dos correios e telégrafos. Daí, ainda, adotar-se a subconcessão ou
a subcontratação de determinados serviços acessórios ou complementares, como a
medição de consumo de água, de energia elétrica, de gás, a distribuição de contas,
a assistência técnica a consumidor etc.
Todas são técnicas de privatização. O que ocorre no Brasil não é diferente do
que ocorre em muitos outros países, num movimento para a privatização liderado,
sem dúvida alguma, pela Inglaterra.
Jaime Rodriguez-Arana aponta, como formas de privatização, a desnacionali-
zação (para nós, desestatização), a desregulamentação (diminuição da intervenção
do Estado no setor econômico) e os contracting out, que consistem na subcontratação
a que nos referimos, pela qual se transfere ao setor privado a gestão de um deter-
minado serviço público (La privatización de la empresa pública. Madri: Editorial
Montecorvo, SA, 1991. p. 139 e segs.).
63
da regulamentação comunitária à prática brasileira. In Revista de Informação
Legislativa, a. 26, nl! 103, jul.-set. 1948, p. 345).
Também Jean Guyenot realça algumas vantagens: "uma organização fluida e
descentralizada permite desenvolver em nível de setor de distribuição um espírito
de livre empresa, estimulada por uma atividade diretamente vantajosa para os inte-
ressados. Por uma parte, o concedente obtém vantagens precisas: o conhecimento
lhe permite, de pronto, integrar a atividade do concessionário submetendo-o à sua
própria política comercial. Evita também importantes inversões em nível de mercado
de seus produtos, o que lhe permite investir em seu próprio setor. Por outro lado, o
concessionário beneficiado com o suporte de uma marca limita os riscos comer-
ciais ... " (ob. cit., p. 29).
Para a Administração Pública, muitas das vantagens apontadas estão presentes,
especialmente a possibilidade de descentralizar as suas atividades comerciais e
industriais sem os custos que envolveria a criação de novas agências, filiais ou
subsidiárias e com a possibilidade de imposição de suas técnicas de prestação de
serviços e controle sobre as atividades do franqueado. Mas não é demais repetir que,
como o franqueador impõe os seus métodos de trabalho e organização, a eficácia
dos mesmos constitui condição de eficácia da franquia.
Há que se observar que, no que concerne à Administração Pública, as vantagens
e desvantagens de adoção do sistema de franquia coincidem, em grande parte, com
as vantagens e desvantagens da privatização. E também cabe observar que, no âmbito
federal, embora a Lei nl! 8.031, de 12.4.90, tenha criado o Programa Nacional de
Desestatização, dando o seu conceito (art. 21!) e indicando as operações possíveis
(art. 41!), todas elas dizendo respeito especificamente à privatização de empresas,
com a passagem de ações para o setor privado, na realidade, paralelamente, verifi-
ca-se um outro movimento consistente na adoção de técnica diversa de privatização
mediante celebração de contratos que implicam, não a privatização da empresa, mas
a privatização da execução de serviços públicos, pela sua transferência ao setor
privado.
Daí falar-se, hoje, grandemente, em todos os níveis de governo, em terceirização
no âmbito da Administração Pública. Daí adotar-se a franquia em determinados
setores, como o dos correios e telégrafos. Daí, ainda, adotar-se a subconcessão ou
a subcontratação de determinados serviços acessórios ou complementares, como a
medição de consumo de água, de energia elétrica, de gás, a distribuição de contas,
a assistência técnica a consumidor etc.
Todas são técnicas de privatização. O que ocorre no Brasil não é diferente do
que ocorre em muitos outros países, num movimento para a privatização liderado,
sem dúvida alguma, pela Inglaterra.
Jaime Rodriguez-Arana aponta, como formas de privatização, a desnacionali-
zação (para nós, desestatização), a desregulamentação (diminuição da intervenção
do Estado no setor econômico) e os contracting out, que consistem na subcontratação
a que nos referimos, pela qual se transfere ao setor privado a gestão de um deter-
minado serviço público (La privatización de la empresa pública. Madri: Editorial
Montecorvo, SA, 1991. p. 139 e segs.).
63
Do mesmo modo, Lucien Rapp inclui, dentre as técnicas de privatização, deter-
minados contratos, como a concessão e, assimilado a ela, o franchise (Techniques
de privatization des entreprises publiques. Paris: Librairies Techniques, 1986, pp.
87-92).
Não é demais lembrar que o surgimento de novos modelos contratuais no âmbito
da Administração Pública corresponde à já assinalada evolução do direito adminis-
trativo, principalmente na parte dos contratos. Enquanto, no direito administrativo
tradicional, mais autoritário, prevaleciam os atos unilaterais da Administração, hoje
a tendência é no sentido da preferência pelos contratos.
Se formos, hoje, consultar autores estrangeiros sobre o tema de contratos da
Administração Pública, vamos encontrar referência aos mais variados tipos, ao lado
dos tradicionais contratos de concessão, fornecimento obras públicas etc.; é o caso
dos contratos de programa, dos contratos fiscais, dos contratos de estabilidade, dos
affermage e sous-traitance (do direito francês), do franchising e tantos outros.
3. Contrato de concessão e contrato de franquia
Inegável é a semelhança entre o contrato de concessão, do direito administrativo
(em especial a concessão de serviço público) e o contrato de franquia. Mesmo no
direito privado, a franquia aparece confundida, muitas vezes, com a concessão
comercial, sendo o franqueador chamado de concedente, e o franqueado, de conces-
sionário. É oportuno citar, a esse propósito, o ensinamento da autora portuguesa
Maria Helena Brito (O contrato de concessão comercial. Coimbra: Almedina, 1990,
p.51):
"O termo concessão provém do direito administrativo ... A doutrina geralmente
concorda em considerar que a concessão comercial se inspira na concessão admi-
nistrativa. "
A semelhança fica muito clara quando se analisa o instituto da concessão
administrativa, como gênero dentro do qual se incluem várias modalidades, como
a concessão de obra pública, a concessão de serviço público, a concessão de explo-
ração de minas e jazidas, a concessão de uso de bens públicos, a concessão de direito
real de uso etc.
Segundo Santi Romano, existe a figura da concessão todas as vezes que a
administração transfere a outrem um poder ou um direito seu ou mesmo quando,
com fundamento em um poder ou um direito, que ficam assim limitados, ela constitui
um novo direito ou poder em benefício de alguém. Em outros termos, "a concessão
implica uma perda ou limitação para o concedente e, ao mesmo tempo, uma aquisição
para o concessonário e, portanto, uma certa relação de sucessão entre um e outro".
E lembra que existem duas espécies de sucessão: a translativa e a constitutiva. A
primeira importa a passagem, de um sujeito a outro, de um bem ou de um direito,
que se perde Belo primeiro e se adquire pelo segundo. A sucessão constitutiva ocorre
quando, com base em um poder ou em um direito mais amplo (poder ou direito
progenitor) se dá a vida, em favor de outro sujeito, a um poder ou direito menos
amplo e diverso (poder ou direito filho). Entre as sucessões constitutivas, ele inclui
64
minados contratos, como a concessão e, assimilado a ela, o franchise (Techniques
de privatization des entreprises publiques. Paris: Librairies Techniques, 1986, pp.
87-92).
Não é demais lembrar que o surgimento de novos modelos contratuais no âmbito
da Administração Pública corresponde à já assinalada evolução do direito adminis-
trativo, principalmente na parte dos contratos. Enquanto, no direito administrativo
tradicional, mais autoritário, prevaleciam os atos unilaterais da Administração, hoje
a tendência é no sentido da preferência pelos contratos.
Se formos, hoje, consultar autores estrangeiros sobre o tema de contratos da
Administração Pública, vamos encontrar referência aos mais variados tipos, ao lado
dos tradicionais contratos de concessão, fornecimento obras públicas etc.; é o caso
dos contratos de programa, dos contratos fiscais, dos contratos de estabilidade, dos
affermage e sous-traitance (do direito francês), do franchising e tantos outros.
3. Contrato de concessão e contrato de franquia
Inegável é a semelhança entre o contrato de concessão, do direito administrativo
(em especial a concessão de serviço público) e o contrato de franquia. Mesmo no
direito privado, a franquia aparece confundida, muitas vezes, com a concessão
comercial, sendo o franqueador chamado de concedente, e o franqueado, de conces-
sionário. É oportuno citar, a esse propósito, o ensinamento da autora portuguesa
Maria Helena Brito (O contrato de concessão comercial. Coimbra: Almedina, 1990,
p.51):
"O termo concessão provém do direito administrativo ... A doutrina geralmente
concorda em considerar que a concessão comercial se inspira na concessão admi-
nistrativa. "
A semelhança fica muito clara quando se analisa o instituto da concessão
administrativa, como gênero dentro do qual se incluem várias modalidades, como
a concessão de obra pública, a concessão de serviço público, a concessão de explo-
ração de minas e jazidas, a concessão de uso de bens públicos, a concessão de direito
real de uso etc.
Segundo Santi Romano, existe a figura da concessão todas as vezes que a
administração transfere a outrem um poder ou um direito seu ou mesmo quando,
com fundamento em um poder ou um direito, que ficam assim limitados, ela constitui
um novo direito ou poder em benefício de alguém. Em outros termos, "a concessão
implica uma perda ou limitação para o concedente e, ao mesmo tempo, uma aquisição
para o concessonário e, portanto, uma certa relação de sucessão entre um e outro".
E lembra que existem duas espécies de sucessão: a translativa e a constitutiva. A
primeira importa a passagem, de um sujeito a outro, de um bem ou de um direito,
que se perde Belo primeiro e se adquire pelo segundo. A sucessão constitutiva ocorre
quando, com base em um poder ou em um direito mais amplo (poder ou direito
progenitor) se dá a vida, em favor de outro sujeito, a um poder ou direito menos
amplo e diverso (poder ou direito filho). Entre as sucessões constitutivas, ele inclui
64
a concessão de uso de bem público, e, entre as translativas, a concessão de serviço
público e a de obra pública (in Corso di Diritto Amministrativo. Pádua: Casa Editrice
Dott. Antonio Milani, 1937, pp. 239-240).
Diversa não é a lição de Guido Zanobini (Corso di Diritto Amministrativo.
Milão: Casa Editroce Dott. A. Giuffre, voI. I, 1958, p. 212). No Brasil, a lição é
seguida, dentre outros, por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para quem "corres-
ponde a ato administrativo translativo de direito a concessão pela qual o concedente
atribui ao concessionário inalterados os poderes e deveres que lhe cabem para
exercê-los e cumpri-los em seu lugar, a fim de praticar ato jurídico, como os de
serventuário de ofício público, ou de construir obra pública, como de retificação de
rio, ou de prestar serviço público, como de fornecimento de energia elétrica"; e
"corresponde a ato administrativo constitutivo de direito a concessão pela qual o
concedente delega ao concessionário poderes para utilizar ou explorar bem público,
mas os atribui em qualidade inferior e quantidade menor dos que os tem, relativos,
por exemplo, a utilização de terrenos nos cemitérios como túmulos de família, à
instituição de indústrias de pesca às margens dos rios" (Princípios Gerais de Direito
Administrativo. Rio: Forense, voI. I, 1969, pp. 490-491).
Embora as três formas tradicionais de concessão sejam a de serviço público, a
de obra pública e a de uso de bem público, mencionadas em praticamente todos os
doutrinadores brasileiros, a evolução do direito administrativo acabou por introduzir
outras modalidades, todas elas inserindo-se no conceito geral de concessão, em que
o concedente delega ao concessionário poderes e deveres que podem ser da mesma
natureza ou de natureza diversa daqueles que lhe cabe exercer.
Já tivemos oportunidade de analisar o assunto, em nosso "uso privativo de bem
público por particular". São Paulo, RT, 1983, pp. 82 a 86. Ali realçamos que o
ponto comum em todas as modalidades "é a reserva que o concedente faz de alguns
direitos, poderes e vantagens. Na concessão de serviço público, ele delega a execução
do serviço, mas reserva para si algumas prerrogativas inerentes ao seu poder de
império; na concessão de uso privativo, ele outorga o direito de utilização de bem
público, mas conserva o domínio, bem como o poder de polícia sobre o bem objeto
da concessão, e ainda as prerrogativas de alterar e rescindir unilateralmente o con-
trato" (p. 86).
Se for comparada a concessão de serviço público com a franquia, verificam-se
os seguintes pontos comuns e divergentes:
a) tanto na concessão de serviço público como na franquia dada pela Adminis-
tração, o concedente delega ao concessionário a execução de um serviço, conser-
vando a sua titularidade e a plena disponibilidade sobre o mesmo, o que implica a
possibilidade de rescisão unilateral do contrato;
b) em ambos os contratos, o concessionário conserva a sua personalidade
jurídica, inconfundível com a do concedente;
c) em ambos os contratos, o concessionário desenvolve a atividade por sua
própria conta, sob sua responsabilidade administrativa e financeira.
d) tanto na concessão de serviço público como na franquia, o concedente tem
o poder de controle e fiscalização da atividade, para assegurar que ela seja desen-
volvida a contento;
65
público e a de obra pública (in Corso di Diritto Amministrativo. Pádua: Casa Editrice
Dott. Antonio Milani, 1937, pp. 239-240).
Diversa não é a lição de Guido Zanobini (Corso di Diritto Amministrativo.
Milão: Casa Editroce Dott. A. Giuffre, voI. I, 1958, p. 212). No Brasil, a lição é
seguida, dentre outros, por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para quem "corres-
ponde a ato administrativo translativo de direito a concessão pela qual o concedente
atribui ao concessionário inalterados os poderes e deveres que lhe cabem para
exercê-los e cumpri-los em seu lugar, a fim de praticar ato jurídico, como os de
serventuário de ofício público, ou de construir obra pública, como de retificação de
rio, ou de prestar serviço público, como de fornecimento de energia elétrica"; e
"corresponde a ato administrativo constitutivo de direito a concessão pela qual o
concedente delega ao concessionário poderes para utilizar ou explorar bem público,
mas os atribui em qualidade inferior e quantidade menor dos que os tem, relativos,
por exemplo, a utilização de terrenos nos cemitérios como túmulos de família, à
instituição de indústrias de pesca às margens dos rios" (Princípios Gerais de Direito
Administrativo. Rio: Forense, voI. I, 1969, pp. 490-491).
Embora as três formas tradicionais de concessão sejam a de serviço público, a
de obra pública e a de uso de bem público, mencionadas em praticamente todos os
doutrinadores brasileiros, a evolução do direito administrativo acabou por introduzir
outras modalidades, todas elas inserindo-se no conceito geral de concessão, em que
o concedente delega ao concessionário poderes e deveres que podem ser da mesma
natureza ou de natureza diversa daqueles que lhe cabe exercer.
Já tivemos oportunidade de analisar o assunto, em nosso "uso privativo de bem
público por particular". São Paulo, RT, 1983, pp. 82 a 86. Ali realçamos que o
ponto comum em todas as modalidades "é a reserva que o concedente faz de alguns
direitos, poderes e vantagens. Na concessão de serviço público, ele delega a execução
do serviço, mas reserva para si algumas prerrogativas inerentes ao seu poder de
império; na concessão de uso privativo, ele outorga o direito de utilização de bem
público, mas conserva o domínio, bem como o poder de polícia sobre o bem objeto
da concessão, e ainda as prerrogativas de alterar e rescindir unilateralmente o con-
trato" (p. 86).
Se for comparada a concessão de serviço público com a franquia, verificam-se
os seguintes pontos comuns e divergentes:
a) tanto na concessão de serviço público como na franquia dada pela Adminis-
tração, o concedente delega ao concessionário a execução de um serviço, conser-
vando a sua titularidade e a plena disponibilidade sobre o mesmo, o que implica a
possibilidade de rescisão unilateral do contrato;
b) em ambos os contratos, o concessionário conserva a sua personalidade
jurídica, inconfundível com a do concedente;
c) em ambos os contratos, o concessionário desenvolve a atividade por sua
própria conta, sob sua responsabilidade administrativa e financeira.
d) tanto na concessão de serviço público como na franquia, o concedente tem
o poder de controle e fiscalização da atividade, para assegurar que ela seja desen-
volvida a contento;
65
e) nos dois casos, a remuneração do concessionário e do franqueado liga-se aos
resultados financeiros da exploração, em especial de valores pagos pelo público
destinatário do serviço;
f) nos dois casos, o poder público fixa unilateralmente as condições do contrato.
A grande diferença está no fato de que, enquanto na concessão de serviço público
o concessionário atua em nome próprio e segundo técnicas próprias de organização
e trabalho, na franquia, o franqueado atua sob o nome do franqueador, utilizando a
sua marca e suas técnicas de atuação; o franqueado submete-se às regras do fran-
queador, desde as referentes às instalações e localização, passando pelo adestramento
do pessoal e montagem de uma organização contábil e administrativa, até a utilização
dos métodos e técnicas de prestação de serviço, publicidade, inovações etc. Dessa
diferença decorre uma outra, que é o fato de, em regra, o franqueado ficar sujeito
ao pagamento de uma remuneração ao franqueador, pelo uso da marca, pela assis-
tência técnica que lhe é prestada e pelas mercadorias e equipamentos que dele deva
adquirir, se for o caso.
!ao grande é a semelhança entre os dois institutos que é possível colocar a
franquia como uma espécie de contrato de concessão; nela há as apontadas caracte-
rísticas da concessão administrativa: transferência, ao franqueado, de poderes e
deveres próprios do concedente, conservando, este último, alguns poderes e deveres,
em especial o de controlar e fiscalizar a atuação do franqueado, o de dar-lhe todo o
treinamento e assistência técnica indispensáveis à execução do serviço e, se for o
caso de franquia de distribuição, como o correio, fornecer-lhe os bens necessários
a essa finalidade. A diferença entre a concessão de serviço público, em sua forma
tradicional, e a franquia de serviços é apenas de grau, porque, nesta última, o
franqueado sofre limitações em sua atuação e em sua organização, muito maiores
do que o concessionário na concessão tradicional.
Dentro da própria franquia, existe a possibilidade de inúmeras variantes, em
especial de grau, pois o poder concedente pode delegar a execução do serviço em
seus vários aspectos ou pode delegar a execução de parte do serviço apenas.
À vista do todo o exposto, podemos concluir que não há impedimento à adoção
de franquia pela Administração Pública, mesmo porque ela já é uma realidade
incontestável, da mesma forma que o é a terceirização, por meio da qual a Admi-
nistração contrata um empresa para desempenhar uma tarefa que seria sua, mediante
contrato de prestação de serviços; é o caso da contratação de empresas privadas,
bastante freqüente, feita por empresas estatais dos setores de águas e esgotos,
telefone, energia elétrica, para a prestação de serviços de leitura de hidrômetro e
medidores de consumo, assim como de distribuição das contas aos consumidores; é
o caso da terceirização do serviço de limpeza nas repartições públicas, do serviço
de vigilância etc.
Seja nessa forma de terceirização, seja na concessão de franquia, a Administra-
ção Pública transfere a terceiros a execução de tarefa que seria sua. Num caso, o
contrato tem a natureza dos de prestação de serviços; no outro, assimila-se à con-
cessão, em especial à concessão de serviços públicos, uma e outra sujeitas às normas
da Lei nº 8.666, de 21.6.93.
O fato de não haver uma legislação específica disciplinando os contratos de
franquia na Administração Pública não impede a adoção do sistema, da mesma forma
66
resultados financeiros da exploração, em especial de valores pagos pelo público
destinatário do serviço;
f) nos dois casos, o poder público fixa unilateralmente as condições do contrato.
A grande diferença está no fato de que, enquanto na concessão de serviço público
o concessionário atua em nome próprio e segundo técnicas próprias de organização
e trabalho, na franquia, o franqueado atua sob o nome do franqueador, utilizando a
sua marca e suas técnicas de atuação; o franqueado submete-se às regras do fran-
queador, desde as referentes às instalações e localização, passando pelo adestramento
do pessoal e montagem de uma organização contábil e administrativa, até a utilização
dos métodos e técnicas de prestação de serviço, publicidade, inovações etc. Dessa
diferença decorre uma outra, que é o fato de, em regra, o franqueado ficar sujeito
ao pagamento de uma remuneração ao franqueador, pelo uso da marca, pela assis-
tência técnica que lhe é prestada e pelas mercadorias e equipamentos que dele deva
adquirir, se for o caso.
!ao grande é a semelhança entre os dois institutos que é possível colocar a
franquia como uma espécie de contrato de concessão; nela há as apontadas caracte-
rísticas da concessão administrativa: transferência, ao franqueado, de poderes e
deveres próprios do concedente, conservando, este último, alguns poderes e deveres,
em especial o de controlar e fiscalizar a atuação do franqueado, o de dar-lhe todo o
treinamento e assistência técnica indispensáveis à execução do serviço e, se for o
caso de franquia de distribuição, como o correio, fornecer-lhe os bens necessários
a essa finalidade. A diferença entre a concessão de serviço público, em sua forma
tradicional, e a franquia de serviços é apenas de grau, porque, nesta última, o
franqueado sofre limitações em sua atuação e em sua organização, muito maiores
do que o concessionário na concessão tradicional.
Dentro da própria franquia, existe a possibilidade de inúmeras variantes, em
especial de grau, pois o poder concedente pode delegar a execução do serviço em
seus vários aspectos ou pode delegar a execução de parte do serviço apenas.
À vista do todo o exposto, podemos concluir que não há impedimento à adoção
de franquia pela Administração Pública, mesmo porque ela já é uma realidade
incontestável, da mesma forma que o é a terceirização, por meio da qual a Admi-
nistração contrata um empresa para desempenhar uma tarefa que seria sua, mediante
contrato de prestação de serviços; é o caso da contratação de empresas privadas,
bastante freqüente, feita por empresas estatais dos setores de águas e esgotos,
telefone, energia elétrica, para a prestação de serviços de leitura de hidrômetro e
medidores de consumo, assim como de distribuição das contas aos consumidores; é
o caso da terceirização do serviço de limpeza nas repartições públicas, do serviço
de vigilância etc.
Seja nessa forma de terceirização, seja na concessão de franquia, a Administra-
ção Pública transfere a terceiros a execução de tarefa que seria sua. Num caso, o
contrato tem a natureza dos de prestação de serviços; no outro, assimila-se à con-
cessão, em especial à concessão de serviços públicos, uma e outra sujeitas às normas
da Lei nº 8.666, de 21.6.93.
O fato de não haver uma legislação específica disciplinando os contratos de
franquia na Administração Pública não impede a adoção do sistema, da mesma forma
66
que a celebração de contratos de concessão sempre foi feita independentemente da
existência de lei sobre o assunto, prevista desde a Constituição de 1967 (art. 167).
Aliás, pode-se afirmar que os contratos administrativos, no Brasil, somente
passaram a ser disciplinados com maiores detalhes a partir do Decreto-lei nº 2.300,
de 21.11.86, tendo o Estado de São Paulo se antecipado em alguns anos nessa
disciplina legal. No entanto, a ausência de legislação nunca impediu a celebração
de contratos pela Administração Pública, já que eles sempre obedeceram a regras e
a princípios extraídos da doutrina e incorporados pela jurisprudência. Em todo o
direito administrativo, a regra é a doutrina antecipar-se à legislação; esta, muitas
vezes, nada mais faz do que levar para o direito positivo princípios e teorias já
assentes entre os administrativistas. Foi o que ocorreu com os contratos e é o que
poderá ocorrer com os atos administrativos; estes, em muitos países, já foram
disciplinados pelo direito positivo, por meio das leis de procedimento administrativo;
no Brasil, existe toda uma teoria a respeito dos requisitos, atributos, vícios, anulação,
revogação do ato administrativo, que é regularmente aplicada independentemente
de sua disciplina legal.
No caso da franquia, ela se submete à Lei nº 8.666; se for equiparada ao contrato
de concessão, está abrangida pelo art. 211 da lei, que exige licitação para as obras,
serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações. Se defendida a
sua natureza privatista, ainda assim o contrato será submetido a essa lei, por força
do art. 62, parágrafo 311 , inciso I, que assim estabelece:
"Parágrafo 3 11 - Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta lei e demais
normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder
Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente,
por normas de direito privado."
A Lei nll 8.666, com esse dispositivo, e seguindo os passos do Decreto-lei nll
2.300, praticamente publicizou os contratos de direito privado celebrados pela Ad-
ministração; embora a eles se apliquem obrigatoriamente os arts. 55 e 58 a 61, os
demais serão aplicados no que couber.
4. Da adoção do sistema de franquia pelas concessionárias de serviços públicos
A concessão de serviço público, em sua forma tradicional, é um contrato
administrativo em que a Administração Pública delega a execução de um serviço
público a uma empresa privada. A evolução do instituto trouxe a inovação de
delegar-se o serviço a empresas do Estado, havendo alguns casos em que a concessão
somente pode ser feita a empresa sob controle acionário do Estado (art. 21, XI, e
art. 25, parágrafo 211 , da Constituição).
Este é um fenômeno que não ocorre s6 no Brasil. André de Laubadere, Frank
Modeme e Pierre Delvolvé, no seu Traité des Contrats Administratifs (Paris: Librai-
rie Générale de Droit et de Jurisprudence, tomo I, 1983, pp. 285-287), comentam
essa evolução, dizendo que "a atribuição de concessões a pessoas pertencentes ao
setor público muda sensivelmente as características tradicionais da concessão".
67
existência de lei sobre o assunto, prevista desde a Constituição de 1967 (art. 167).
Aliás, pode-se afirmar que os contratos administrativos, no Brasil, somente
passaram a ser disciplinados com maiores detalhes a partir do Decreto-lei nº 2.300,
de 21.11.86, tendo o Estado de São Paulo se antecipado em alguns anos nessa
disciplina legal. No entanto, a ausência de legislação nunca impediu a celebração
de contratos pela Administração Pública, já que eles sempre obedeceram a regras e
a princípios extraídos da doutrina e incorporados pela jurisprudência. Em todo o
direito administrativo, a regra é a doutrina antecipar-se à legislação; esta, muitas
vezes, nada mais faz do que levar para o direito positivo princípios e teorias já
assentes entre os administrativistas. Foi o que ocorreu com os contratos e é o que
poderá ocorrer com os atos administrativos; estes, em muitos países, já foram
disciplinados pelo direito positivo, por meio das leis de procedimento administrativo;
no Brasil, existe toda uma teoria a respeito dos requisitos, atributos, vícios, anulação,
revogação do ato administrativo, que é regularmente aplicada independentemente
de sua disciplina legal.
No caso da franquia, ela se submete à Lei nº 8.666; se for equiparada ao contrato
de concessão, está abrangida pelo art. 211 da lei, que exige licitação para as obras,
serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações. Se defendida a
sua natureza privatista, ainda assim o contrato será submetido a essa lei, por força
do art. 62, parágrafo 311 , inciso I, que assim estabelece:
"Parágrafo 3 11 - Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta lei e demais
normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder
Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente,
por normas de direito privado."
A Lei nll 8.666, com esse dispositivo, e seguindo os passos do Decreto-lei nll
2.300, praticamente publicizou os contratos de direito privado celebrados pela Ad-
ministração; embora a eles se apliquem obrigatoriamente os arts. 55 e 58 a 61, os
demais serão aplicados no que couber.
4. Da adoção do sistema de franquia pelas concessionárias de serviços públicos
A concessão de serviço público, em sua forma tradicional, é um contrato
administrativo em que a Administração Pública delega a execução de um serviço
público a uma empresa privada. A evolução do instituto trouxe a inovação de
delegar-se o serviço a empresas do Estado, havendo alguns casos em que a concessão
somente pode ser feita a empresa sob controle acionário do Estado (art. 21, XI, e
art. 25, parágrafo 211 , da Constituição).
Este é um fenômeno que não ocorre s6 no Brasil. André de Laubadere, Frank
Modeme e Pierre Delvolvé, no seu Traité des Contrats Administratifs (Paris: Librai-
rie Générale de Droit et de Jurisprudence, tomo I, 1983, pp. 285-287), comentam
essa evolução, dizendo que "a atribuição de concessões a pessoas pertencentes ao
setor público muda sensivelmente as características tradicionais da concessão".
67
Também Jean Rivero observa que "o regime jurídico da concessão diferenciou-
se: ao lado das concessões conformes ao esquema clássico, existem outras que se
afastam dele. É o que acontece quando o concessionário é um estabelecimento
público, cujas relações com a pessoa pública concedente são necessariamente dife-
rentes das que ela mantinha com um concessionário privado" (in Direito Adminis-
trativo. Coimbra: Almedina, 1981, p. 519).
No Brasil, há a agravante de que a concessão a empresas estatais em regra não
é feita por contrato, pois o poder público cria, por lei, a pessoa jurídica (sociedade
de economia mista ou empresa pública) e a ela outorga, por lei, a execução de um
serviço público. Já fizemos comentário a esse respeito em nosso Direito Adminis-
trativo (São Paulo: Atlas, 1994, p. 243), mencionando a existência de dois tipos de
concessão: a que se outorga a empresa particular e a que se outorga a empresa estatal.
Celso Antônio Bandeira de Mello justifica essa situação entendendo que, quando
a concessão é dada a empresa pública ou sociedade de economia mista, a lei que
autoriza a instituição da pessoa jurídica vale, por si só, como um ato de concessão,
pois, ao entronizá-las no universo jurídico e ao assinalar-lhes a finalidade de cum-
primento de um "serviço público", está-lhes outorgando o caráter de concessionárias
(Prestação de serviços públicos e Administração indireta. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1975, p. 28).
Embora a concessão a empresas estatais seja uma realidade, o fato é que, quando
a delegação do serviço não é feita por contrato, mas por lei, é evidente que muda a
natureza da concessão: a relação entre poder público e empresas estatal integrante
da Administração Indireta é uma relação de tutela, de controle, submetida, no Estado
de São Paulo, ao Decreto-lei complementar nº 7, de 6.11.69 (Estatuto das Entidades
Descentralizadas); a relação entre poder concedente e concessionário (empresa pri-
vada) é uma relação contratual submetida às normas da Lei nº 8.666, de 1993.
Na concessão tradicional, sob a forma de contrato, o concedente conserva a
plena disponibilidade sobre o serviço, transferindo apenas a sua excecução; no
momento em que o interesse público o exigir, a Administração rescinde unilateral-
mente o contrato.
Na concessão, por lei, a empresa estatal, esta é que tem a titularidade do serviço;
a perda dessa titularidade só ocorre por lei.
Há que se observar que, no Estado de São Paulo - mais uma vez na frente do
governo federal- a concessão de serviço público está disciplinada pela Lei nº 7.835,
de 8.5.92.
Para a subconcessão total ou parcial do serviço, resulta da própria lei a sub-
missão de todas as concessionárias às suas normas. É o que decorre do art. 9º, assim
redigido:
"Artigo 9º - Incumbe ao concessionário a execução direta e pessoal do serviço
concedido, cabendo-lhe responder, independentemente de dolo ou culpa, por todos
os prejuízos causados ao Poder Público, aos usuários e a terceiros, sem que a
fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
Parágrafo 1º - É vedada a subconcessão total ou parcial do serviço, salvo
quando feita por entidade da Administração Descentralizada, observado o disposto
68
se: ao lado das concessões conformes ao esquema clássico, existem outras que se
afastam dele. É o que acontece quando o concessionário é um estabelecimento
público, cujas relações com a pessoa pública concedente são necessariamente dife-
rentes das que ela mantinha com um concessionário privado" (in Direito Adminis-
trativo. Coimbra: Almedina, 1981, p. 519).
No Brasil, há a agravante de que a concessão a empresas estatais em regra não
é feita por contrato, pois o poder público cria, por lei, a pessoa jurídica (sociedade
de economia mista ou empresa pública) e a ela outorga, por lei, a execução de um
serviço público. Já fizemos comentário a esse respeito em nosso Direito Adminis-
trativo (São Paulo: Atlas, 1994, p. 243), mencionando a existência de dois tipos de
concessão: a que se outorga a empresa particular e a que se outorga a empresa estatal.
Celso Antônio Bandeira de Mello justifica essa situação entendendo que, quando
a concessão é dada a empresa pública ou sociedade de economia mista, a lei que
autoriza a instituição da pessoa jurídica vale, por si só, como um ato de concessão,
pois, ao entronizá-las no universo jurídico e ao assinalar-lhes a finalidade de cum-
primento de um "serviço público", está-lhes outorgando o caráter de concessionárias
(Prestação de serviços públicos e Administração indireta. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1975, p. 28).
Embora a concessão a empresas estatais seja uma realidade, o fato é que, quando
a delegação do serviço não é feita por contrato, mas por lei, é evidente que muda a
natureza da concessão: a relação entre poder público e empresas estatal integrante
da Administração Indireta é uma relação de tutela, de controle, submetida, no Estado
de São Paulo, ao Decreto-lei complementar nº 7, de 6.11.69 (Estatuto das Entidades
Descentralizadas); a relação entre poder concedente e concessionário (empresa pri-
vada) é uma relação contratual submetida às normas da Lei nº 8.666, de 1993.
Na concessão tradicional, sob a forma de contrato, o concedente conserva a
plena disponibilidade sobre o serviço, transferindo apenas a sua excecução; no
momento em que o interesse público o exigir, a Administração rescinde unilateral-
mente o contrato.
Na concessão, por lei, a empresa estatal, esta é que tem a titularidade do serviço;
a perda dessa titularidade só ocorre por lei.
Há que se observar que, no Estado de São Paulo - mais uma vez na frente do
governo federal- a concessão de serviço público está disciplinada pela Lei nº 7.835,
de 8.5.92.
Para a subconcessão total ou parcial do serviço, resulta da própria lei a sub-
missão de todas as concessionárias às suas normas. É o que decorre do art. 9º, assim
redigido:
"Artigo 9º - Incumbe ao concessionário a execução direta e pessoal do serviço
concedido, cabendo-lhe responder, independentemente de dolo ou culpa, por todos
os prejuízos causados ao Poder Público, aos usuários e a terceiros, sem que a
fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
Parágrafo 1º - É vedada a subconcessão total ou parcial do serviço, salvo
quando feita por entidade da Administração Descentralizada, observado o disposto
68
nos artigos 3º, 4º, 5º e 6º desta lei e sua previsão ficar justificada já no edital de
licitação e no contrato.
Parágrafo 2º - Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, o
concessionário poderá contratar terceiros para o desenvolvimento de atividades
acessórias ou complementares, desde que isso não implique transferência da presta-
ção do serviço público concedido, oneração de seu custo ou detrimento de sua
qualidade.
Parágrafo 3º - As contratações feitas pelo concessionário, nos termos do
disposto no parágrafo anterior, serão regidas pelo direito privado, não se estabele-
cendo nenhuma relação jurídica entre os terceiros contratados e o Poder Conceden-
te".
Desse dispositivo extraem-se várias conclusões:
a) o parágrafo I º reconhece a natureza de concessionárias a entidades da
Administração Descentralizada;
b) essas entidades podem fazer subconcessão total ou parcial, o que é vedado
a outras concessionárias não integrantes da Administração Descentralizada;
c) além da subconcessão, o concessionário pode celebrar com terceiros outros
tipos de contratos para desenvolvimento de atividades acessórias ou complementa-
res, com a condição de que isso não implique transferência da prestação do serviço
público concedido, oneração do custo ou detrimento de sua qualidade; esta restrição
aplica-se a concessionárias que não sejam da Administração Descentralizada, pois
estas tanto podem celebrar contratos para desenvolvimento de atividades acessórias
ou complementares (parágrafo 2º) como fazer a subconcessão (parágrafo 3º).
d) essas contratações com terceiros estarão sujeitas ao direito privado, sem que
surja qualquer relação entre os terceiros interessados e o Poder Concedente; aqui é
evidente que a lei se refere a concessionárias que sejam empresas privadas, excluídas
as entidades da Administração Descentralizada, pois estas estão abrangidas pela Lei
nº 8.666 (art. Iº, parágrafo único, e art. 6º);
3) a subconcessão é feita com observância do disposto nos artigos 3º, 4º, 5º e
6º da Lei nº 7.835, de 8.5.92; vale dizer que a licitação é feita por concorrência.
A seleção do franqueado deve, necessariamente, ser feita por licitação, na
modalidade de concorrência, por analogia com a concessão de serviços públicos
(art. 3º da Lei nº 7.835), à qual se equipara a concessão de franquia. A licitação deve
obedecer às normas da Lei nº 8.666, atendendo-se também para as normas da Lei
nº 8.955, de 15.12.94, que dispõe sobre franquia empresarial.
Também nos parece de cautela a obtenção de aprovação do Governador, tendo
em vista o disposto no art. 3º, parágrafo único, da Lei 7.835, segundo o qual "o
Governador do Estado, mediante ato próprio ou por delegação, definirá o objeto de
atuação, o prazo e as diretrizes que deverão ser observadas no edital de licitação e
no contrato, inclusive as situações de eventual ocorrência de subconcessão de
serviços".
Embora o dispositivo esteja se referindo ao edital de licitação para concessão
inicial, na realidade ele deixa manifesta a intenção de que a subconcessão seja
definida pelo Chefe do Executivo. Ainda que essa subconcessão seja feita pelo
sistema de franquia, parece-nos necessária a aprovação prévia do Governador.
69
licitação e no contrato.
Parágrafo 2º - Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, o
concessionário poderá contratar terceiros para o desenvolvimento de atividades
acessórias ou complementares, desde que isso não implique transferência da presta-
ção do serviço público concedido, oneração de seu custo ou detrimento de sua
qualidade.
Parágrafo 3º - As contratações feitas pelo concessionário, nos termos do
disposto no parágrafo anterior, serão regidas pelo direito privado, não se estabele-
cendo nenhuma relação jurídica entre os terceiros contratados e o Poder Conceden-
te".
Desse dispositivo extraem-se várias conclusões:
a) o parágrafo I º reconhece a natureza de concessionárias a entidades da
Administração Descentralizada;
b) essas entidades podem fazer subconcessão total ou parcial, o que é vedado
a outras concessionárias não integrantes da Administração Descentralizada;
c) além da subconcessão, o concessionário pode celebrar com terceiros outros
tipos de contratos para desenvolvimento de atividades acessórias ou complementa-
res, com a condição de que isso não implique transferência da prestação do serviço
público concedido, oneração do custo ou detrimento de sua qualidade; esta restrição
aplica-se a concessionárias que não sejam da Administração Descentralizada, pois
estas tanto podem celebrar contratos para desenvolvimento de atividades acessórias
ou complementares (parágrafo 2º) como fazer a subconcessão (parágrafo 3º).
d) essas contratações com terceiros estarão sujeitas ao direito privado, sem que
surja qualquer relação entre os terceiros interessados e o Poder Concedente; aqui é
evidente que a lei se refere a concessionárias que sejam empresas privadas, excluídas
as entidades da Administração Descentralizada, pois estas estão abrangidas pela Lei
nº 8.666 (art. Iº, parágrafo único, e art. 6º);
3) a subconcessão é feita com observância do disposto nos artigos 3º, 4º, 5º e
6º da Lei nº 7.835, de 8.5.92; vale dizer que a licitação é feita por concorrência.
A seleção do franqueado deve, necessariamente, ser feita por licitação, na
modalidade de concorrência, por analogia com a concessão de serviços públicos
(art. 3º da Lei nº 7.835), à qual se equipara a concessão de franquia. A licitação deve
obedecer às normas da Lei nº 8.666, atendendo-se também para as normas da Lei
nº 8.955, de 15.12.94, que dispõe sobre franquia empresarial.
Também nos parece de cautela a obtenção de aprovação do Governador, tendo
em vista o disposto no art. 3º, parágrafo único, da Lei 7.835, segundo o qual "o
Governador do Estado, mediante ato próprio ou por delegação, definirá o objeto de
atuação, o prazo e as diretrizes que deverão ser observadas no edital de licitação e
no contrato, inclusive as situações de eventual ocorrência de subconcessão de
serviços".
Embora o dispositivo esteja se referindo ao edital de licitação para concessão
inicial, na realidade ele deixa manifesta a intenção de que a subconcessão seja
definida pelo Chefe do Executivo. Ainda que essa subconcessão seja feita pelo
sistema de franquia, parece-nos necessária a aprovação prévia do Governador.
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Com relação aos requisitos a serem exigidos do franqueado, devem ser obser-
vadas, sob o ponto de vista estritamente jurídico, as normas dos arts. 27 a 33 da Lei
nº 8.666, com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.883, de 8.6.94.
Tais conclusões são adotadas em face da lei estadual que disciplina, no Estado
de São Paulo, a concessão de serviço público.
Nos demais entes da federação (União, Estados e Municípios), se não houver
legislação específica, a subcontratação, em qualquer modalidade, dependerá do que
dispuser o respectivo contrato de concessão, devendo observar-se, ainda, a norma
do artigo 72 da Lei n2 8.666, que permite a subcontratação até o limite admitido, em
cada caso, pela Administração. Além disso, o artigo 78, inciso VI, da mesma lei,
sujeita à rescisão do contrato "a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a
associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial,
bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato".
Tais normas aplicam-se à concessão, desde que não conflitem com legislação
espe.cífica sobre o assunto, consoante decorre do artigo 124 da Lei n2 8.666.
III - Conclusões
a) A Administração Pública pode implementar um sistema de franchising como
espécie de contrato de concessão sujeito às normas da Lei n2 8.666, de 21.6.93, da
Lei nº 8.955, de 15.12.94, e, no Estado de São Paulo, da Lei Estadual nº 7.835, de
8.5.92.
b) O recrutamento dos franqueados deve ser feito mediante licitação, na moda-
lidade de concorrência, com observância das leis referidas no item anterior.
c) A adoção do sistema de franquia impõe à Administração a obrigação de
planejar adequadamente o modo de execução do serviço pelos franqueadores, pre-
parando os manuais de instrução necessários a essa finalidade para conhecimento
dos eventuais interessados em participar da licitação e, inclusive, fazer o treinamento
dos licitantes vencedores, com vistas à adequada execução do contrato.
d) As concessionárias de serviços públicos podem implementar um sistema de
franquia, desde que admitido pelo poder concedente. No Estado de São Paulo, em
que a concessão de serviços públicos está disciplinada em lei, a subconcessão só é
possível se a concessionária for entidade da administração indireta.
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vadas, sob o ponto de vista estritamente jurídico, as normas dos arts. 27 a 33 da Lei
nº 8.666, com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.883, de 8.6.94.
Tais conclusões são adotadas em face da lei estadual que disciplina, no Estado
de São Paulo, a concessão de serviço público.
Nos demais entes da federação (União, Estados e Municípios), se não houver
legislação específica, a subcontratação, em qualquer modalidade, dependerá do que
dispuser o respectivo contrato de concessão, devendo observar-se, ainda, a norma
do artigo 72 da Lei n2 8.666, que permite a subcontratação até o limite admitido, em
cada caso, pela Administração. Além disso, o artigo 78, inciso VI, da mesma lei,
sujeita à rescisão do contrato "a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a
associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial,
bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato".
Tais normas aplicam-se à concessão, desde que não conflitem com legislação
espe.cífica sobre o assunto, consoante decorre do artigo 124 da Lei n2 8.666.
III - Conclusões
a) A Administração Pública pode implementar um sistema de franchising como
espécie de contrato de concessão sujeito às normas da Lei n2 8.666, de 21.6.93, da
Lei nº 8.955, de 15.12.94, e, no Estado de São Paulo, da Lei Estadual nº 7.835, de
8.5.92.
b) O recrutamento dos franqueados deve ser feito mediante licitação, na moda-
lidade de concorrência, com observância das leis referidas no item anterior.
c) A adoção do sistema de franquia impõe à Administração a obrigação de
planejar adequadamente o modo de execução do serviço pelos franqueadores, pre-
parando os manuais de instrução necessários a essa finalidade para conhecimento
dos eventuais interessados em participar da licitação e, inclusive, fazer o treinamento
dos licitantes vencedores, com vistas à adequada execução do contrato.
d) As concessionárias de serviços públicos podem implementar um sistema de
franquia, desde que admitido pelo poder concedente. No Estado de São Paulo, em
que a concessão de serviços públicos está disciplinada em lei, a subconcessão só é
possível se a concessionária for entidade da administração indireta.
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