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500 Anos de Direito Administrativo Brasileiro
Maria Sylvia Zanella Di Pietro500 Anos de Direito Administrativo Brasileiro
Citação acadêmica
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ABNT
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. 500 Anos de Direito Administrativo Brasileiro. author_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/maria-sylvia-zanella-di-pietro/500-anos-de-direito-administrativo-brasileiro. Acesso em: 5 jul. 2026.
APA
Pietro, M. S. Z. D. (2026). 500 Anos de Direito Administrativo Brasileiro. *author_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/maria-sylvia-zanella-di-pietro/500-anos-de-direito-administrativo-brasileiro
BibTeX
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}Número 5 – janeiro/fevereiro/março de 2006 – Salvador – Bahia – Brasil
500 ANOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Professora Titular de Direito Administrativo da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
1. INTRODUÇÃO
O direito administrativo, como ramo autônomo, não tem, evidentemente,
500 anos de existência, nem no Brasil nem em qualquer outro país do mundo.
Ele nasceu em fins do século XVIII e início do século XIX.
Isto não significa, contudo, que inexistissem anteriormente normas que
hoje comporiam esse ramo do direito, pois onde quer que exista o Estado,
existem órgãos encarregados do exercício de funções administrativas. O que
ocorre é que tais normas se enquadravam no jus civile, da mesma forma que
nele se inseriam as demais, hoje pertencentes a outros ramos do direito.
Na Idade Média não houve ambiente propício para o desenvolvimento
do direito administrativo, porque era a época das monarquias absolutas, em
que todo poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que
obedeciam todos os cidadãos, justificadamente chamados servos ou vassalos.
A vontade do monarca era a lei.
A formação do direito administrativo teve início, juntamente com o direito
constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momento em que
começou a desenvolver-se - já na fase do Estado Moderno - o conceito de
Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em decorrência
do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em especial à lei
fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da separação de
poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais,
não apenas nas relações entre particulares, mas também entre estes e o
Estado.
500 ANOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Professora Titular de Direito Administrativo da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
1. INTRODUÇÃO
O direito administrativo, como ramo autônomo, não tem, evidentemente,
500 anos de existência, nem no Brasil nem em qualquer outro país do mundo.
Ele nasceu em fins do século XVIII e início do século XIX.
Isto não significa, contudo, que inexistissem anteriormente normas que
hoje comporiam esse ramo do direito, pois onde quer que exista o Estado,
existem órgãos encarregados do exercício de funções administrativas. O que
ocorre é que tais normas se enquadravam no jus civile, da mesma forma que
nele se inseriam as demais, hoje pertencentes a outros ramos do direito.
Na Idade Média não houve ambiente propício para o desenvolvimento
do direito administrativo, porque era a época das monarquias absolutas, em
que todo poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que
obedeciam todos os cidadãos, justificadamente chamados servos ou vassalos.
A vontade do monarca era a lei.
A formação do direito administrativo teve início, juntamente com o direito
constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momento em que
começou a desenvolver-se - já na fase do Estado Moderno - o conceito de
Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em decorrência
do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em especial à lei
fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da separação de
poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais,
não apenas nas relações entre particulares, mas também entre estes e o
Estado.
2
Daí a afirmação de que o direito administrativo nasceu das Revoluções
que acabaram com o velho regime absolutista que vinha da Idade Média. Nas
palavras de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (in Princípios gerais de direito
administrativo, Rio de Janeiro, Forense,1979, v. I:52), o direito administrativo
"constitui disciplina própria do Estado Moderno, ou melhor, do chamado Estado
de Direito, porque só então se cogitou de normas delimitadoras da organização
do Estado-poder e da sua ação, estabelecendo balizas às prerrogativas dos
governantes, nas suas relações recíprocas, e, outrossim, nas relações com os
governados. Na verdade, o Direito Administrativo só se plasmou como
disciplina autônoma quando se prescreveu processo jurídico para atuação do
Estado-poder, através de programas e comportas na realização das suas
funções".
Pode-se afirmar que o direito administrativo teve origem na França, em
decorrência da criação da jurisdição administrativa (o sistema do contencioso
administrativo), ao lado da jurisdição comum. Foi pela elaboração pretoriana
dos órgãos de jurisdição administrativa, em especial de seu órgão de cúpula, o
Conselho de Estado, que se desenvolveram inúmeros princípios informativos
do direito administrativo, incorporados ao regime jurídico de inúmeros outros
países.
O direito administrativo francês nasceu como direito não legislado,
porque formulado pelo juiz para suprir as lacunas da legislação, então
inexistente. Daí a contribuição do Conselho de Estado para a elaboração de
princípios informativos do direito administrativo, ainda hoje vigentes em vários
sistemas: o da responsabilidade civil da Administração, o da alteração
unilateral dos contratos administrativos, os concernentes ao regime jurídico
especial dos bens do domínio público, a teoria da nulidade dos atos
administrativos. Ele se formou como disciplina normativa referida a um sujeito -
a Administração Pública, com base em determinados conceitos, como os de
serviço público, autoridade, potestade pública, especialidade de jurisdição,
nenhum deles inspirado no direito privado.
Segundo Georges Vedel (in Droit Administratif, Paris, Presses
Universitaires de France, 1964, p. 57), quatro princípios essenciais informam o
direito administrativo francês: o da separação das autoridades administrativa e
judiciária, que determina as matérias para as quais os tribunais judiciais são
incompetentes; o das decisões executórias, que reconhece à Administração a
prerrogativa de emitir unilateralmente atos jurídicos que criam obrigações para
o particular, independentemente de sua concordância; o da legalidade, que
obriga a Administração a respeitar a lei; o da responsabilidade do poder
público, em virtude do qual as pessoas públicas devem reparar os danos
causados aos particulares.
Do mesmo modo que o direito francês e em grande parte sob sua
inspiração, o direito administrativo brasileiro não nasceu, como ramo
autônomo, enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta.
Assim sendo, para falar em 500 anos de Direito administrativo brasileiro,
tem-se que retroceder para um período em que o direito administrativo ainda
Daí a afirmação de que o direito administrativo nasceu das Revoluções
que acabaram com o velho regime absolutista que vinha da Idade Média. Nas
palavras de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (in Princípios gerais de direito
administrativo, Rio de Janeiro, Forense,1979, v. I:52), o direito administrativo
"constitui disciplina própria do Estado Moderno, ou melhor, do chamado Estado
de Direito, porque só então se cogitou de normas delimitadoras da organização
do Estado-poder e da sua ação, estabelecendo balizas às prerrogativas dos
governantes, nas suas relações recíprocas, e, outrossim, nas relações com os
governados. Na verdade, o Direito Administrativo só se plasmou como
disciplina autônoma quando se prescreveu processo jurídico para atuação do
Estado-poder, através de programas e comportas na realização das suas
funções".
Pode-se afirmar que o direito administrativo teve origem na França, em
decorrência da criação da jurisdição administrativa (o sistema do contencioso
administrativo), ao lado da jurisdição comum. Foi pela elaboração pretoriana
dos órgãos de jurisdição administrativa, em especial de seu órgão de cúpula, o
Conselho de Estado, que se desenvolveram inúmeros princípios informativos
do direito administrativo, incorporados ao regime jurídico de inúmeros outros
países.
O direito administrativo francês nasceu como direito não legislado,
porque formulado pelo juiz para suprir as lacunas da legislação, então
inexistente. Daí a contribuição do Conselho de Estado para a elaboração de
princípios informativos do direito administrativo, ainda hoje vigentes em vários
sistemas: o da responsabilidade civil da Administração, o da alteração
unilateral dos contratos administrativos, os concernentes ao regime jurídico
especial dos bens do domínio público, a teoria da nulidade dos atos
administrativos. Ele se formou como disciplina normativa referida a um sujeito -
a Administração Pública, com base em determinados conceitos, como os de
serviço público, autoridade, potestade pública, especialidade de jurisdição,
nenhum deles inspirado no direito privado.
Segundo Georges Vedel (in Droit Administratif, Paris, Presses
Universitaires de France, 1964, p. 57), quatro princípios essenciais informam o
direito administrativo francês: o da separação das autoridades administrativa e
judiciária, que determina as matérias para as quais os tribunais judiciais são
incompetentes; o das decisões executórias, que reconhece à Administração a
prerrogativa de emitir unilateralmente atos jurídicos que criam obrigações para
o particular, independentemente de sua concordância; o da legalidade, que
obriga a Administração a respeitar a lei; o da responsabilidade do poder
público, em virtude do qual as pessoas públicas devem reparar os danos
causados aos particulares.
Do mesmo modo que o direito francês e em grande parte sob sua
inspiração, o direito administrativo brasileiro não nasceu, como ramo
autônomo, enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta.
Assim sendo, para falar em 500 anos de Direito administrativo brasileiro,
tem-se que retroceder para um período em que o direito administrativo ainda
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não existia, a não ser como um conjunto de normas que se aplicavam à
Administração Pública, mas que não estavam sistematizadas em ramo
autônomo, seja pela doutrina, seja pelo direito positivo.
A grosso modo, pode-se dividir a análise do tema em quatro fases:
a) período colonial, sob o domínio da legislação portuguesa;
b) período imperial, já com início da influência do direito francês,
decorrente da criação do Conselho de Estado;
c) período republicano, até a Constituição de 1988, em que se plasmou
o direito administrativo como ramo autônomo;
d) período atual, posterior à Constituição de 1988, quando o direito
administrativo altera, de certa forma, o seu perfil, em decorrência da
instauração do Estado Democrático de Direito, dos princípios
informadores da Reforma do Estado e da globalização.
2. PERÍODO DO BRASIL COLÔNIA
Quando o Brasil foi descoberto, em 22-4-1500, tornando-se colônia de
Portugal, estavam em vigor as Ordenações Afonsinas, que correspondem ao
primeiro dentre os três corpos de leis que os Reis de Portugal mandaram
elaborar no período entre a primeira metade do século XV e o início do século
XVII.
As Ordenações Afonsinas, de D. Afonso V, datam de 1446 ou 1447 e
vigoraram até 1511, quando foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas,
de D. Manuel I, o Venturoso. Compreendem cinco livros:
Livro I – Regimento dos Magistrados e Oficiais de Justiça, exceto o de
Desembargo do Paço, de 1582;
Livro II – Define as relações entre o Estado e a Igreja, trata de direitos e
bens da Coroa, privilégios do Fisco, da Igreja e dos donatários e
proprietários de terra;
Livro III – Regulamenta os processos cíveis e criminais;
Livro IV – Cuida do direito das pessoas e das coisas;
Livro V – Trata do direito penal, inclusive do militar.
Não tiveram praticamente qualquer aplicação no Brasil. Embora, no
plano teórico, fossem aplicáveis, já que estavam vigentes em Portugal, no
plano prático prevaleciam os usos e costumes. Cabe salientar que a
contribuição dos índios para a formação do direito brasileiro foi praticamente
nula.
não existia, a não ser como um conjunto de normas que se aplicavam à
Administração Pública, mas que não estavam sistematizadas em ramo
autônomo, seja pela doutrina, seja pelo direito positivo.
A grosso modo, pode-se dividir a análise do tema em quatro fases:
a) período colonial, sob o domínio da legislação portuguesa;
b) período imperial, já com início da influência do direito francês,
decorrente da criação do Conselho de Estado;
c) período republicano, até a Constituição de 1988, em que se plasmou
o direito administrativo como ramo autônomo;
d) período atual, posterior à Constituição de 1988, quando o direito
administrativo altera, de certa forma, o seu perfil, em decorrência da
instauração do Estado Democrático de Direito, dos princípios
informadores da Reforma do Estado e da globalização.
2. PERÍODO DO BRASIL COLÔNIA
Quando o Brasil foi descoberto, em 22-4-1500, tornando-se colônia de
Portugal, estavam em vigor as Ordenações Afonsinas, que correspondem ao
primeiro dentre os três corpos de leis que os Reis de Portugal mandaram
elaborar no período entre a primeira metade do século XV e o início do século
XVII.
As Ordenações Afonsinas, de D. Afonso V, datam de 1446 ou 1447 e
vigoraram até 1511, quando foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas,
de D. Manuel I, o Venturoso. Compreendem cinco livros:
Livro I – Regimento dos Magistrados e Oficiais de Justiça, exceto o de
Desembargo do Paço, de 1582;
Livro II – Define as relações entre o Estado e a Igreja, trata de direitos e
bens da Coroa, privilégios do Fisco, da Igreja e dos donatários e
proprietários de terra;
Livro III – Regulamenta os processos cíveis e criminais;
Livro IV – Cuida do direito das pessoas e das coisas;
Livro V – Trata do direito penal, inclusive do militar.
Não tiveram praticamente qualquer aplicação no Brasil. Embora, no
plano teórico, fossem aplicáveis, já que estavam vigentes em Portugal, no
plano prático prevaleciam os usos e costumes. Cabe salientar que a
contribuição dos índios para a formação do direito brasileiro foi praticamente
nula.
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Mesmo as Ordenações Manuelinas, editadas em 1521, não tiveram
maior aplicação na colônia recém conquistada, a não ser pelos chamados
juízes de Vintena, que correspondiam a órgãos descentralizados que exerciam
jurisdição nas várias localidades que começavam a se formar.
Em 1613, Filipe II de Espanha (Filipe I de Portugal) baixa as Ordenações
Filipinas, também chamadas de Ordenações do Reino, que vigoraram no Brasil
mesmo após a Independência. Só foi deixando de ser aplicada na medida em
que foram baixados os grandes Códigos; primeiro, o Código Criminal do
Império do Brasil, de 16-12-1830 (que revogou o Livro V das Ordenações);
depois o Código de Processo Criminal, de 29-11-1832, o Código Comercial, de
25-6-1850, e, posteriormente, o Código Civil, de 1º-1-1916. Essas Ordenações
vigoraram no Brasil mesmo depois de sua revogação em Portugal, em 1º-7-
1867, quando aprovado o Código Civil português.
No Brasil, após a Independência, D. Pedro I assim decretou, por lei de
20-10-1823:
"As Ordenações, leis, regimentos, alvarás, decretos e resoluções
promulgadas pelos reis de Portugal, e pelas quais o Brasil se governava
até o dia 25-4-1821, em que S.M. Fidelíssima, atual Rei de Portugal e
Algarves se ausentou desta Corte, e todas as que foram promulgadas
daquela data em diante pelo Sr. D. Pedro de Alcântara como regente do
Brasil enquanto Reino, e como Imperador Constitucional dele, que se
erigiu em Império, ficam em inteiro vigor na parte em que não
tiverem sido revogadas para por elas se regularem os negócios do
interior do Império, enquanto se não organizar um novo código, ou
não forem especialmente alteradas."
Conforme ensina Virgínia Maria Almoêdo de Assis, em texto
apresentado no Seminário O Mundo que o Português criou, "a formação de um
aparelhamento administrativo no Brasil pela coroa portuguesa tem início com o
estabelecimento das Donatárias em 1532, momento em que a política lusa
norteava-se no sentido de transformar a terra conquistada em colônia de
exploração sob o esteio jurídico do Tratado de Tordesilhas e de várias bulas
pontifícias".
Demonstra a autora o papel que o clero desempenhou na colonização
do Brasil, onde "o confronto entre culturas e técnicas foi inevitável", não sendo
capaz a empresa militar de "sozinha controlar a insubmissão dos naturais da
terra e a sua organização tribal, o que se configurou sério empecilho à empresa
mercantilista colonizadora".
Daí a ação missionária e evangelizadora exercida pelas ordens
religiosas junto aos indígenas. A autora cita a esse respeito lição de Maria do
Céu Medeiros (in Os Oratonianos de Pernambuco. Recife: UFPE, dissertação,
1981), no sentido de que "....a Igreja ajudou a enorme massa de desprovidos
de bens materiais a pensar como o desejavam os donos do poder, e não como
requeria a sua condição material no processo produtivo".
Mesmo as Ordenações Manuelinas, editadas em 1521, não tiveram
maior aplicação na colônia recém conquistada, a não ser pelos chamados
juízes de Vintena, que correspondiam a órgãos descentralizados que exerciam
jurisdição nas várias localidades que começavam a se formar.
Em 1613, Filipe II de Espanha (Filipe I de Portugal) baixa as Ordenações
Filipinas, também chamadas de Ordenações do Reino, que vigoraram no Brasil
mesmo após a Independência. Só foi deixando de ser aplicada na medida em
que foram baixados os grandes Códigos; primeiro, o Código Criminal do
Império do Brasil, de 16-12-1830 (que revogou o Livro V das Ordenações);
depois o Código de Processo Criminal, de 29-11-1832, o Código Comercial, de
25-6-1850, e, posteriormente, o Código Civil, de 1º-1-1916. Essas Ordenações
vigoraram no Brasil mesmo depois de sua revogação em Portugal, em 1º-7-
1867, quando aprovado o Código Civil português.
No Brasil, após a Independência, D. Pedro I assim decretou, por lei de
20-10-1823:
"As Ordenações, leis, regimentos, alvarás, decretos e resoluções
promulgadas pelos reis de Portugal, e pelas quais o Brasil se governava
até o dia 25-4-1821, em que S.M. Fidelíssima, atual Rei de Portugal e
Algarves se ausentou desta Corte, e todas as que foram promulgadas
daquela data em diante pelo Sr. D. Pedro de Alcântara como regente do
Brasil enquanto Reino, e como Imperador Constitucional dele, que se
erigiu em Império, ficam em inteiro vigor na parte em que não
tiverem sido revogadas para por elas se regularem os negócios do
interior do Império, enquanto se não organizar um novo código, ou
não forem especialmente alteradas."
Conforme ensina Virgínia Maria Almoêdo de Assis, em texto
apresentado no Seminário O Mundo que o Português criou, "a formação de um
aparelhamento administrativo no Brasil pela coroa portuguesa tem início com o
estabelecimento das Donatárias em 1532, momento em que a política lusa
norteava-se no sentido de transformar a terra conquistada em colônia de
exploração sob o esteio jurídico do Tratado de Tordesilhas e de várias bulas
pontifícias".
Demonstra a autora o papel que o clero desempenhou na colonização
do Brasil, onde "o confronto entre culturas e técnicas foi inevitável", não sendo
capaz a empresa militar de "sozinha controlar a insubmissão dos naturais da
terra e a sua organização tribal, o que se configurou sério empecilho à empresa
mercantilista colonizadora".
Daí a ação missionária e evangelizadora exercida pelas ordens
religiosas junto aos indígenas. A autora cita a esse respeito lição de Maria do
Céu Medeiros (in Os Oratonianos de Pernambuco. Recife: UFPE, dissertação,
1981), no sentido de que "....a Igreja ajudou a enorme massa de desprovidos
de bens materiais a pensar como o desejavam os donos do poder, e não como
requeria a sua condição material no processo produtivo".
5
Por essa razão, afirma Virgínia de Assis, "no Brasil, a rede de alianças
formada por clero, colonos e coroa, resultou numa organização eclesial, mas
não eclesiástica, onde não se tinha consciência da Igreja como a comunidade
dos cristãos, mas como uma estrutura administrativa, juridicamente delineada a
serviço do Estado. Aqui, a carreira eclesiástica transformou-se numa carreira
de funcionalismo público, e da consciência desse papel, o clero colonial soube
tirar proveito pela mercantilização de suas funções".
Não se pode esquecer que, à época do Brasil colônia, Portugal, à
semelhança do que ocorria em praticamente toda a Europa, vivia o período do
absolutismo, exercendo amplos poderes tanto sobre a Metrópole como sobre
as colônias.
Em termos de legislação, aplicavam-se, no Brasil, variados tipos de atos
normativos, sob a forma de ofícios, bandas, alvarás, cartas régias etc,
provindos do monarca. Essas normas coexistiam com a legislação local
(posturas municipais), além de bandas, ordens, alvarás e outros tipos de atos
baixados pelos delegados do rei.
Além do monarca, dotado de inúmeros privilégios, ainda exerciam o
poder os delegados da cora e seus funcionários, que também detinham
privilégios próprios de autoridade. Do mesmo modo, esses privilégios eram
amplamente exercidos pelo clero.
Note-se que o Livro II das Ordenações Filipinas definia as relações entre
o Estado e a Igreja, tratava dos direitos e bens da coroa, bem como dos
privilégios do Fisco, da Igreja e dos donatários e proprietários de terra.
No que diz respeito ao sistema político, a primeira forma adotada no
Brasil foi a das capitanias hereditárias, sob inspiração do regime feudal. Elas
eram doadas, por carta de doação, sendo inalienáveis, porém transmissíveis
por herança ao filho varão mais velho (daí o nome de capitanias hereditárias).
As terras doadas podiam ser arrendadas ou aforadas, pelo foro ou tributo que
entendesse cabível o donatário.
As cartas de doação eram seguidas das cartas de forais, que
especificavam os direitos, foros, tributos e coisas que se pagariam ao rei e ao
capitão hereditário e governador. Os dois documentos constituíam o estatuto
da capitania, onde constavam os privilégios e os deveres dos donatários. Este
atuava como governador, com poderes administrativos exercidos sobre coisa
pública, já que a capitania não era de propriedade do capitão, a não ser quanto
a uma pequena parcela. Sendo coisa pública, a capitania era inalienável,
podendo repartir-se em sesmarias (instituto já previsto nas Ordenações
Afonsinas, originário de uma lei de 1375 – Lei das Sesmarias).
Segundo Waldemar Martins Ferreira (in História do Direito Brasileiro, t. I,
Rio de Janeiro-São Paulo, Livraria Freitas Bastos S.A., 1952), "o regime das
capitanias, o que parece mais razoável é que se divise nelas, em seus
contornos e em sua estrutura, o que modernamente se tem como autarquias
ou entidades autárquicas territoriais, enquadradas entre as pessoas
Por essa razão, afirma Virgínia de Assis, "no Brasil, a rede de alianças
formada por clero, colonos e coroa, resultou numa organização eclesial, mas
não eclesiástica, onde não se tinha consciência da Igreja como a comunidade
dos cristãos, mas como uma estrutura administrativa, juridicamente delineada a
serviço do Estado. Aqui, a carreira eclesiástica transformou-se numa carreira
de funcionalismo público, e da consciência desse papel, o clero colonial soube
tirar proveito pela mercantilização de suas funções".
Não se pode esquecer que, à época do Brasil colônia, Portugal, à
semelhança do que ocorria em praticamente toda a Europa, vivia o período do
absolutismo, exercendo amplos poderes tanto sobre a Metrópole como sobre
as colônias.
Em termos de legislação, aplicavam-se, no Brasil, variados tipos de atos
normativos, sob a forma de ofícios, bandas, alvarás, cartas régias etc,
provindos do monarca. Essas normas coexistiam com a legislação local
(posturas municipais), além de bandas, ordens, alvarás e outros tipos de atos
baixados pelos delegados do rei.
Além do monarca, dotado de inúmeros privilégios, ainda exerciam o
poder os delegados da cora e seus funcionários, que também detinham
privilégios próprios de autoridade. Do mesmo modo, esses privilégios eram
amplamente exercidos pelo clero.
Note-se que o Livro II das Ordenações Filipinas definia as relações entre
o Estado e a Igreja, tratava dos direitos e bens da coroa, bem como dos
privilégios do Fisco, da Igreja e dos donatários e proprietários de terra.
No que diz respeito ao sistema político, a primeira forma adotada no
Brasil foi a das capitanias hereditárias, sob inspiração do regime feudal. Elas
eram doadas, por carta de doação, sendo inalienáveis, porém transmissíveis
por herança ao filho varão mais velho (daí o nome de capitanias hereditárias).
As terras doadas podiam ser arrendadas ou aforadas, pelo foro ou tributo que
entendesse cabível o donatário.
As cartas de doação eram seguidas das cartas de forais, que
especificavam os direitos, foros, tributos e coisas que se pagariam ao rei e ao
capitão hereditário e governador. Os dois documentos constituíam o estatuto
da capitania, onde constavam os privilégios e os deveres dos donatários. Este
atuava como governador, com poderes administrativos exercidos sobre coisa
pública, já que a capitania não era de propriedade do capitão, a não ser quanto
a uma pequena parcela. Sendo coisa pública, a capitania era inalienável,
podendo repartir-se em sesmarias (instituto já previsto nas Ordenações
Afonsinas, originário de uma lei de 1375 – Lei das Sesmarias).
Segundo Waldemar Martins Ferreira (in História do Direito Brasileiro, t. I,
Rio de Janeiro-São Paulo, Livraria Freitas Bastos S.A., 1952), "o regime das
capitanias, o que parece mais razoável é que se divise nelas, em seus
contornos e em sua estrutura, o que modernamente se tem como autarquias
ou entidades autárquicas territoriais, enquadradas entre as pessoas
6
jurídicas de direito público interno". Elas eram independentes entre si, não
havendo qualquer possibilidade de intervenção de um Governador em
capitania de outro.
O regime de sesmaria corresponde ao regime agrário então instituído.
Deu origem aos grandes latifúndios, às grandes propriedades, que eram dadas
somente a quem tivesse meios de cultivá-las.
As cartas de forais previam a forma de distribuição das rendas,
indicando o que caberia ao Rei e ao Governador. Foram previstos também, em
função disso, os oficiais incumbidos da arrecadação dos tributos reais.
Essas cartas outorgavam poderes de jurisdição cível e criminal aos donatários,
competência para escolher os oficiais encarregados de administrar a justiça e
os homens que procederiam à eleição de vereadores nas vilas que iam se
formando.
Os donatários podiam ainda, de conformidade com o livro II das
Ordenações, nomear o seu ouvidor, que exercia função administrativa e
judiciária. Era a autoridade máxima, abaixo do capitão, assemelhando-se, o
seu papel, ao de Secretário de Estado.
O segundo tipo de organização administrativa no Brasil foi a que vigorou
ao tempo do Governo Geral, com o que se passou da pluralidade de
capitanias, cada uma estanque e independente da outra, para um regime de
unidade administrativa. Ao nomear Tomé de Souza para a capitania da Baía de
Todos os Santos, El-Rei lhe fez doação sobre essa capitania e, ao mesmo
tempo, poder sobre todas as demais. As capitanias foram mantidas como
divisão territorial, mas as cartas de doações e de forais foram derrogadas.
Os poderes administrativos e jurisdicionais, antes atribuídos aos
capitães, passaram para o Governador Geral. Mas os capitães continuaram
com alguns poderes, inclusive o de conceder cartas de sesmaria. Vale dizer
que a unificação do governo não fez desaparecerem inteiramente as
capitanias. Nas palavras de Waldemar Ferreira, ob. cit., t. II, p. 17, "instituindo-
se o governo geral de Tomé de Souza, elas se congregaram em sistema
político unitário, de administração relativamente autônoma, subposta à ordem
da Coroa, por via de delegados temporários".
Por essa razão, o regime de capitanias hereditárias é visto, por muitos
autores, como o embrião do regime federativo no Brasil. É a posição de Clóvis
Beviláqua (mencionado por Waldemar Ferreira, na p. 152, da ob. cit.), para
quem "a divisão político-jurídica do país em capitanias hereditárias adaptou-se
tão intimamente aos seus principais acidentes geográficos, que resistiu ao
estabelecimento de um governo geral e, somente no século XVIII, como
observa Oliveira Martins, é decisiva a vitória do sistema centralizador sobre o
feudal. Mas, ainda assim, as capitanias desenharam, no organismo nacional, o
esboço das futuras províncias, e prepararam a federação dos Estados sob a
República".
jurídicas de direito público interno". Elas eram independentes entre si, não
havendo qualquer possibilidade de intervenção de um Governador em
capitania de outro.
O regime de sesmaria corresponde ao regime agrário então instituído.
Deu origem aos grandes latifúndios, às grandes propriedades, que eram dadas
somente a quem tivesse meios de cultivá-las.
As cartas de forais previam a forma de distribuição das rendas,
indicando o que caberia ao Rei e ao Governador. Foram previstos também, em
função disso, os oficiais incumbidos da arrecadação dos tributos reais.
Essas cartas outorgavam poderes de jurisdição cível e criminal aos donatários,
competência para escolher os oficiais encarregados de administrar a justiça e
os homens que procederiam à eleição de vereadores nas vilas que iam se
formando.
Os donatários podiam ainda, de conformidade com o livro II das
Ordenações, nomear o seu ouvidor, que exercia função administrativa e
judiciária. Era a autoridade máxima, abaixo do capitão, assemelhando-se, o
seu papel, ao de Secretário de Estado.
O segundo tipo de organização administrativa no Brasil foi a que vigorou
ao tempo do Governo Geral, com o que se passou da pluralidade de
capitanias, cada uma estanque e independente da outra, para um regime de
unidade administrativa. Ao nomear Tomé de Souza para a capitania da Baía de
Todos os Santos, El-Rei lhe fez doação sobre essa capitania e, ao mesmo
tempo, poder sobre todas as demais. As capitanias foram mantidas como
divisão territorial, mas as cartas de doações e de forais foram derrogadas.
Os poderes administrativos e jurisdicionais, antes atribuídos aos
capitães, passaram para o Governador Geral. Mas os capitães continuaram
com alguns poderes, inclusive o de conceder cartas de sesmaria. Vale dizer
que a unificação do governo não fez desaparecerem inteiramente as
capitanias. Nas palavras de Waldemar Ferreira, ob. cit., t. II, p. 17, "instituindo-
se o governo geral de Tomé de Souza, elas se congregaram em sistema
político unitário, de administração relativamente autônoma, subposta à ordem
da Coroa, por via de delegados temporários".
Por essa razão, o regime de capitanias hereditárias é visto, por muitos
autores, como o embrião do regime federativo no Brasil. É a posição de Clóvis
Beviláqua (mencionado por Waldemar Ferreira, na p. 152, da ob. cit.), para
quem "a divisão político-jurídica do país em capitanias hereditárias adaptou-se
tão intimamente aos seus principais acidentes geográficos, que resistiu ao
estabelecimento de um governo geral e, somente no século XVIII, como
observa Oliveira Martins, é decisiva a vitória do sistema centralizador sobre o
feudal. Mas, ainda assim, as capitanias desenharam, no organismo nacional, o
esboço das futuras províncias, e prepararam a federação dos Estados sob a
República".
7
Com efeito, havia um poder central – o Governo Geral, unificado; havia
os capitães hereditárias com poderes reduzidos e limitados ao território da
capitania; e havia as vilas, com o poder local centrado nas Câmaras,
constituídas por vereadores eleitos.
As atribuições do Poder central eram distribuídas entre o governador-
geral (representante do Rei), o provedor-mor (representante do Fisco) e o
ouvidor-geral (distribuidor da justiça). Porém, o primeiro concentrava grande
parte dos poderes, inclusive o de legislar e o de presidir a distribuição da
justiça, a ponto de atribuir-se ao governador-geral, a partir de 1640, o título de
vice-rei. No século seguinte, alguns receberam poderes em matéria cível e
criminal, com possibilidade, inclusive, de aplicar a pena de morte.
Pelo exposto, podem ser tiradas algumas conclusões quanto ao período
do Brasil-Colônia:
a) as capitanias hereditárias constituíam o que hoje se denomina de
autarquia territorial ou geográfica, já que eram independentes entre si e
gozavam de certa autonomia, mas submetiam-se ao poder central
representado pelo monarca;
b) as vilas que foram se formando dispunham de poder local, composto
por oficiais escolhidos pelo capitão governador, e pela Câmara dos Vereadores
escolhidos mediante eleição e que exerciam função administrativa e
jurisdicional;
c) com a instauração do Governo Geral, as capitanias hereditárias
perderam uma parcela de seu poder administrativo e jurisdicional, que passou
a concentrar-se em mãos do Governador Geral; mas mantiveram a divisão
territorial que deu origem às futuras províncias da época do Império;
d) o regime de capitanias hereditárias, instaurado sob inspiração do
sistema feudal, é apontado como o embrião do sistema federativo instaurado
com a primeira Constituição da República;
e) no período colonial, aplicavam-se, em grande parte, os usos e
costumes (principalmente na fase inicial) e as Ordenações Filipinas, visto que
as anteriores não chegaram a ter aplicação no Brasil; essas Ordenações
conviviam com normas baixadas pelos capitães e, depois, pelo Governador
Geral, e com normas locais baixadas pelas Câmaras;
f) não havia divisão de poderes, nem separação entre as funções de
administrar e legislar; o monarca detinha poderes absolutos, sem qualquer
submissão à lei ou a qualquer tipo de controle; também os delegados do rei
nas colônias (capitães hereditários, primeiro, e governador-geral, depois)
detinham poderes absolutos outorgados pelo monarca e que abrangiam, sem
qualquer controle, a administração, a legislação e a distribuição da justiça.
g) não existia um direito administrativo, como ramo autônomo, tal como
existe hoje, mas existiam normas que regiam as relações do Monarca com
Com efeito, havia um poder central – o Governo Geral, unificado; havia
os capitães hereditárias com poderes reduzidos e limitados ao território da
capitania; e havia as vilas, com o poder local centrado nas Câmaras,
constituídas por vereadores eleitos.
As atribuições do Poder central eram distribuídas entre o governador-
geral (representante do Rei), o provedor-mor (representante do Fisco) e o
ouvidor-geral (distribuidor da justiça). Porém, o primeiro concentrava grande
parte dos poderes, inclusive o de legislar e o de presidir a distribuição da
justiça, a ponto de atribuir-se ao governador-geral, a partir de 1640, o título de
vice-rei. No século seguinte, alguns receberam poderes em matéria cível e
criminal, com possibilidade, inclusive, de aplicar a pena de morte.
Pelo exposto, podem ser tiradas algumas conclusões quanto ao período
do Brasil-Colônia:
a) as capitanias hereditárias constituíam o que hoje se denomina de
autarquia territorial ou geográfica, já que eram independentes entre si e
gozavam de certa autonomia, mas submetiam-se ao poder central
representado pelo monarca;
b) as vilas que foram se formando dispunham de poder local, composto
por oficiais escolhidos pelo capitão governador, e pela Câmara dos Vereadores
escolhidos mediante eleição e que exerciam função administrativa e
jurisdicional;
c) com a instauração do Governo Geral, as capitanias hereditárias
perderam uma parcela de seu poder administrativo e jurisdicional, que passou
a concentrar-se em mãos do Governador Geral; mas mantiveram a divisão
territorial que deu origem às futuras províncias da época do Império;
d) o regime de capitanias hereditárias, instaurado sob inspiração do
sistema feudal, é apontado como o embrião do sistema federativo instaurado
com a primeira Constituição da República;
e) no período colonial, aplicavam-se, em grande parte, os usos e
costumes (principalmente na fase inicial) e as Ordenações Filipinas, visto que
as anteriores não chegaram a ter aplicação no Brasil; essas Ordenações
conviviam com normas baixadas pelos capitães e, depois, pelo Governador
Geral, e com normas locais baixadas pelas Câmaras;
f) não havia divisão de poderes, nem separação entre as funções de
administrar e legislar; o monarca detinha poderes absolutos, sem qualquer
submissão à lei ou a qualquer tipo de controle; também os delegados do rei
nas colônias (capitães hereditários, primeiro, e governador-geral, depois)
detinham poderes absolutos outorgados pelo monarca e que abrangiam, sem
qualquer controle, a administração, a legislação e a distribuição da justiça.
g) não existia um direito administrativo, como ramo autônomo, tal como
existe hoje, mas existiam normas que regiam as relações do Monarca com
8
seus delegados, com a Igreja e com os colonos; nas palavras de Furtado de
Mendonça (in Excerpto de direito Administrativo Pátrio, São Paulo: Typographia
Allemã de Henrique Schroeder, 1865, p. 22), "o direito administrativo sempre
existiu, porque o exercício de administrar é condição essencial da existência
coletiva; só deve-se aos tempos modernos a classificação das leis
administrativas, a separação dos princípios e a dedução de conseqüências em
summa a theoria e o systema. Assim encontrando-se as leis administrativas
confundidas com as civis, devemos ter em vista constantemente que as
relativas ao estado e qualidade das pessoas, propriedade privada, e repressão
dos delitos constituem o direito civil; e as que tem por objecto o poder público,
organização, deveres e atribuições do governo em negócios de interesse
público, o direito administrativo".
h) existiam nas Ordenações Filipinas restrições e privilégios próprios
das autoridades, podendo ser mencionados, a título de exemplo, algumas
normas mais elucidativas extraídas do Livro II e que certamente hoje
comporiam o direito público ou, mais especificamente, o direito administrativo:
- hipóteses de isenção de pagamento de dízimo e outros direitos a El-
Rei, concedidas à Igreja, Mosteiros e Pessoas Eclesiásticas (título XI);
- restrição para que os clérigos, ordens e pessoas eclesiásticas
possuíssem bens nos requengos (terreno do patrimônio dos Reis) (título
XVI);
- restrição semelhante para os fidalgos e cavaleiros quanto a
determinados reguengos (título XVII);
- exigência de licença do rei para que as igrejas e ordens comprassem
bens de raiz (título XVIII);
- normas sobre busca de ouro, prata e outros metais (título XXXIV);
- proibição de que os senhores de terras ou outras pessoas tomassem
mantimentos, carretas, bestas, contra a vontade de seus donos (título L);
em caso de necessitarem desses bens, deveriam solicitar à autoridade
de jurisdição e pagar o preço correspondente;
- permissão para conceder aposentadoria somente aos 70 anos de
idade (título LIV).
i) o regime de sesmarias pode ser apontado como o regime agrário
então vigente, muito semelhante aos institutos do aforamento ou
enfiteuse e, no direito administrativo, à concessão de uso de bens
públicos.
3. PERÍODO DO IMPÉRIO
seus delegados, com a Igreja e com os colonos; nas palavras de Furtado de
Mendonça (in Excerpto de direito Administrativo Pátrio, São Paulo: Typographia
Allemã de Henrique Schroeder, 1865, p. 22), "o direito administrativo sempre
existiu, porque o exercício de administrar é condição essencial da existência
coletiva; só deve-se aos tempos modernos a classificação das leis
administrativas, a separação dos princípios e a dedução de conseqüências em
summa a theoria e o systema. Assim encontrando-se as leis administrativas
confundidas com as civis, devemos ter em vista constantemente que as
relativas ao estado e qualidade das pessoas, propriedade privada, e repressão
dos delitos constituem o direito civil; e as que tem por objecto o poder público,
organização, deveres e atribuições do governo em negócios de interesse
público, o direito administrativo".
h) existiam nas Ordenações Filipinas restrições e privilégios próprios
das autoridades, podendo ser mencionados, a título de exemplo, algumas
normas mais elucidativas extraídas do Livro II e que certamente hoje
comporiam o direito público ou, mais especificamente, o direito administrativo:
- hipóteses de isenção de pagamento de dízimo e outros direitos a El-
Rei, concedidas à Igreja, Mosteiros e Pessoas Eclesiásticas (título XI);
- restrição para que os clérigos, ordens e pessoas eclesiásticas
possuíssem bens nos requengos (terreno do patrimônio dos Reis) (título
XVI);
- restrição semelhante para os fidalgos e cavaleiros quanto a
determinados reguengos (título XVII);
- exigência de licença do rei para que as igrejas e ordens comprassem
bens de raiz (título XVIII);
- normas sobre busca de ouro, prata e outros metais (título XXXIV);
- proibição de que os senhores de terras ou outras pessoas tomassem
mantimentos, carretas, bestas, contra a vontade de seus donos (título L);
em caso de necessitarem desses bens, deveriam solicitar à autoridade
de jurisdição e pagar o preço correspondente;
- permissão para conceder aposentadoria somente aos 70 anos de
idade (título LIV).
i) o regime de sesmarias pode ser apontado como o regime agrário
então vigente, muito semelhante aos institutos do aforamento ou
enfiteuse e, no direito administrativo, à concessão de uso de bens
públicos.
3. PERÍODO DO IMPÉRIO
9
Promulgada a primeira Constituição do Brasil, em 1824, o território foi
dividido em províncias, cada uma constitucionalmente administrada por um
presidente nomeado pelo Imperador (art. 2º). Elaborada sob o influxo dos
princípios inspiradores da Revolução Francesa, a Constituição do Império foi
liberal a ponto de muitas de suas disposições serem repetidas na primeira
Constituição da República. Sob essa mesma inspiração, previu a divisão e
harmonia entre os Poderes, com a peculiaridade de que, além do Executivo,
Judiciário e Legislativo, previu também o Poder Moderador. Além disso, o
Poder Executivo tinha uma subdivisão, que correspondia ao poder
administrativo.
Criou-se o Conselho de Estado, antes mesmo da Constituição; nesta,
ele foi previsto com número não superior a dez (arts. 136 e 137) com funções
de consultoria; pelo artigo 142, deveriam os Conselheiros ser ouvidos em todos
os negócios graves e medidas gerais da pública administração; principalmente
sobre a declaração de guerra, e ajustes de paz, negociações com as nações
estrangeiras, assim como em todas as ocasiões, em que o Imperador se
proponha exercer qualquer das atribuições próprias do Poder Moderador,
indicados no art. 101, à exceção da 6ª", esta última dizendo respeito à
nomeação e demissão de Ministros.
A função do Conselho de Estado era meramente consultiva e, mesmo
quando apreciava questões contenciosas, a sua manifestação ficava sujeita à
decisão do Imperador. Segundo Visconde de Uruguai, em seus Ensaios sobre
Direito Administrativo, edição de 1960, p. 152, "posto que fosse uma
corporação meramente consultiva e sem jurisdição própria, não era todavia um
auxiliar administrativo perfeito e completo, um Conselho de Estado semelhante
ao da França, de Portugal e da Espanha, e ao nosso de hoje. Não era dividido
em seções. Não trabalhava com os Ministros. Era uma criação tão especial, tão
original, como a do Poder Moderador, suscitada pela idéia deste."
Na realidade, o Conselho de Estado não exercia função jurisdicional
propriamente dita, como a exerce hoje o órgão semelhante existente na França
e em outros países que adotaram o mesmo modelo. Não se pode esquecer,
contudo, que também no país de origem, o órgão, inicialmente, não decidia em
definitivo, porque suas decisões ficavam também dependendo do aval do
imperador, correspondendo ao período da chamada "justiça retida". Só em fase
posterior é que o Conselho de Estado francês ganhou maior independência,
passando a exercer atividade jurisdicional propriamente dita.
O Conselho de Estado foi extinto pelo Ato Adicional de 1834 e,
posteriormente, recriado pela Lei nº 234, de 29-11-1841. Passou a ser
composto por dez Conselheiros vitalícios, podendo os Ministros de Estado ter
assento nele. Continuou a exercer funções consultivas em todos os negócios,
em que o Imperador houver por bem ouvi-lo, para resolvê-los. Segundo
Visconde de Uruguay (ob. cit., p. 154), as opiniões que emite o Conselho
podem referir-se ao exercício das atribuições do poder moderador, do poder
executivo político ou governamental, do poder administrativo gracioso e do
poder administrativo contencioso. Contudo, no Brasil, o Conselho de Estado
Promulgada a primeira Constituição do Brasil, em 1824, o território foi
dividido em províncias, cada uma constitucionalmente administrada por um
presidente nomeado pelo Imperador (art. 2º). Elaborada sob o influxo dos
princípios inspiradores da Revolução Francesa, a Constituição do Império foi
liberal a ponto de muitas de suas disposições serem repetidas na primeira
Constituição da República. Sob essa mesma inspiração, previu a divisão e
harmonia entre os Poderes, com a peculiaridade de que, além do Executivo,
Judiciário e Legislativo, previu também o Poder Moderador. Além disso, o
Poder Executivo tinha uma subdivisão, que correspondia ao poder
administrativo.
Criou-se o Conselho de Estado, antes mesmo da Constituição; nesta,
ele foi previsto com número não superior a dez (arts. 136 e 137) com funções
de consultoria; pelo artigo 142, deveriam os Conselheiros ser ouvidos em todos
os negócios graves e medidas gerais da pública administração; principalmente
sobre a declaração de guerra, e ajustes de paz, negociações com as nações
estrangeiras, assim como em todas as ocasiões, em que o Imperador se
proponha exercer qualquer das atribuições próprias do Poder Moderador,
indicados no art. 101, à exceção da 6ª", esta última dizendo respeito à
nomeação e demissão de Ministros.
A função do Conselho de Estado era meramente consultiva e, mesmo
quando apreciava questões contenciosas, a sua manifestação ficava sujeita à
decisão do Imperador. Segundo Visconde de Uruguai, em seus Ensaios sobre
Direito Administrativo, edição de 1960, p. 152, "posto que fosse uma
corporação meramente consultiva e sem jurisdição própria, não era todavia um
auxiliar administrativo perfeito e completo, um Conselho de Estado semelhante
ao da França, de Portugal e da Espanha, e ao nosso de hoje. Não era dividido
em seções. Não trabalhava com os Ministros. Era uma criação tão especial, tão
original, como a do Poder Moderador, suscitada pela idéia deste."
Na realidade, o Conselho de Estado não exercia função jurisdicional
propriamente dita, como a exerce hoje o órgão semelhante existente na França
e em outros países que adotaram o mesmo modelo. Não se pode esquecer,
contudo, que também no país de origem, o órgão, inicialmente, não decidia em
definitivo, porque suas decisões ficavam também dependendo do aval do
imperador, correspondendo ao período da chamada "justiça retida". Só em fase
posterior é que o Conselho de Estado francês ganhou maior independência,
passando a exercer atividade jurisdicional propriamente dita.
O Conselho de Estado foi extinto pelo Ato Adicional de 1834 e,
posteriormente, recriado pela Lei nº 234, de 29-11-1841. Passou a ser
composto por dez Conselheiros vitalícios, podendo os Ministros de Estado ter
assento nele. Continuou a exercer funções consultivas em todos os negócios,
em que o Imperador houver por bem ouvi-lo, para resolvê-los. Segundo
Visconde de Uruguay (ob. cit., p. 154), as opiniões que emite o Conselho
podem referir-se ao exercício das atribuições do poder moderador, do poder
executivo político ou governamental, do poder administrativo gracioso e do
poder administrativo contencioso. Contudo, no Brasil, o Conselho de Estado
10
nunca exerceu função jurisdicional como ocorreu na França e em outros países
que adotaram o sistema de dualidade de jurisdição. Aqui, falava-se em
jurisdição administrativa, mas sem independência em relação ao Poder
Executivo. O Conselho de Estado era visto como órgão auxiliar da
Administração Pública e funcionava como tribunal administrativo de última
instância.
Já havia, na época do Império, uma Administração Pública organizada e
a consciência de que existia um direito administrativo distinto do direito civil,
embora sem a amplitude que tem hoje. Era mais visto como um complexo de
leis. Foi no período imperial que se criou a cadeira de Direito Administrativo nos
cursos jurídicos, instalada, em 1855, na Faculdade de Direito de São Paulo e
regida por José Antonio Joaquim Ribas.
Começa, então, a desenvolver-se o direito administrativo, graças ao
trabalho de doutrinadores, dentre os quais Vicente Pereira do Rego (Elementos
de Direito Administrativo, de 1857), Prudêncio Giraldes Tavares da Veiga
Cabral (Direito Administrativo Brasileiro, de 1859), Visconde de Uruguai
(Ensaios sobre o Direito Administrativo, de 1862), Furtado de Mendonça
(Excerto de Direito Administrativo Pátrio, de 1865), José Rubino de Oliveira
(Epítome do Direito Administrativo Pátrio, de 1865), José Antonio Joaquim
Ribas (Direito Administrativo Brasileiro, de 1866), José Higino Duarte Pereira
(Lições de Direito Administrativo.
Segundo Themístocles Brandão Cavalcanti, em apresentação da obra
de Visconde de Uruguay, reeditada em 1960 (Ensaios sobre o Direito
Administrativo, de 1862), "o Direito Administrativo no Império é toda a
construção da Jurisprudência administrativa feita pelo Conselho de Estado em
suas diversas fases, é toda a legislação sobre terras, especialmente sobre
terrenos de marinha e terras devolutas, é a legislação de águas, de minas, é a
legislação sobre concessões ferroviárias e de portos, com traços marcantes e
bem definidos, é o regime de garantias de juros, base do nosso
desenvolvimento na origem da construção do nosso sistema de estradas de
ferro e navegação, etc. É todo o debate em torno do contencioso
administrativo, da competência dos tribunais administrativos e judiciais. É,
ainda, a construção doutrinária, feita pelos professores e pelos tratadistas,
como Uruguay, Ribas, Pereira do Rêgo, etc."
O direito administrativo já era visto como ciência, especialmente por
Furtado de Mendonça (ob. cit., p. 25), segundo o qual "o direito administrativo
constitue hoje uma sciencia positiva, verdadeira e completa, que de um lado
divide com o direito civil, e de outro com o publico positivo. Tem sua legislação,
que por não estar codificada não é menos numerosa, variada, constante e
obrigatória; sua jurisprudência cujas regras se vão formando, assentadas sobre
precedentes bem definidos, e cujas decisões não encerrão mais antinomias
que as dos tribunaes judiciarios; uma alta jurisdicção que offerece,
aproximando-se da inamovibilidade, as mesmas garantias de publicidade e
defesa que a dos tribunaes judiciarios; um processo breve, simples, claro,
quasi sem despezas, não arbitrario, rigoroso em suas prescripções, igual para
nunca exerceu função jurisdicional como ocorreu na França e em outros países
que adotaram o sistema de dualidade de jurisdição. Aqui, falava-se em
jurisdição administrativa, mas sem independência em relação ao Poder
Executivo. O Conselho de Estado era visto como órgão auxiliar da
Administração Pública e funcionava como tribunal administrativo de última
instância.
Já havia, na época do Império, uma Administração Pública organizada e
a consciência de que existia um direito administrativo distinto do direito civil,
embora sem a amplitude que tem hoje. Era mais visto como um complexo de
leis. Foi no período imperial que se criou a cadeira de Direito Administrativo nos
cursos jurídicos, instalada, em 1855, na Faculdade de Direito de São Paulo e
regida por José Antonio Joaquim Ribas.
Começa, então, a desenvolver-se o direito administrativo, graças ao
trabalho de doutrinadores, dentre os quais Vicente Pereira do Rego (Elementos
de Direito Administrativo, de 1857), Prudêncio Giraldes Tavares da Veiga
Cabral (Direito Administrativo Brasileiro, de 1859), Visconde de Uruguai
(Ensaios sobre o Direito Administrativo, de 1862), Furtado de Mendonça
(Excerto de Direito Administrativo Pátrio, de 1865), José Rubino de Oliveira
(Epítome do Direito Administrativo Pátrio, de 1865), José Antonio Joaquim
Ribas (Direito Administrativo Brasileiro, de 1866), José Higino Duarte Pereira
(Lições de Direito Administrativo.
Segundo Themístocles Brandão Cavalcanti, em apresentação da obra
de Visconde de Uruguay, reeditada em 1960 (Ensaios sobre o Direito
Administrativo, de 1862), "o Direito Administrativo no Império é toda a
construção da Jurisprudência administrativa feita pelo Conselho de Estado em
suas diversas fases, é toda a legislação sobre terras, especialmente sobre
terrenos de marinha e terras devolutas, é a legislação de águas, de minas, é a
legislação sobre concessões ferroviárias e de portos, com traços marcantes e
bem definidos, é o regime de garantias de juros, base do nosso
desenvolvimento na origem da construção do nosso sistema de estradas de
ferro e navegação, etc. É todo o debate em torno do contencioso
administrativo, da competência dos tribunais administrativos e judiciais. É,
ainda, a construção doutrinária, feita pelos professores e pelos tratadistas,
como Uruguay, Ribas, Pereira do Rêgo, etc."
O direito administrativo já era visto como ciência, especialmente por
Furtado de Mendonça (ob. cit., p. 25), segundo o qual "o direito administrativo
constitue hoje uma sciencia positiva, verdadeira e completa, que de um lado
divide com o direito civil, e de outro com o publico positivo. Tem sua legislação,
que por não estar codificada não é menos numerosa, variada, constante e
obrigatória; sua jurisprudência cujas regras se vão formando, assentadas sobre
precedentes bem definidos, e cujas decisões não encerrão mais antinomias
que as dos tribunaes judiciarios; uma alta jurisdicção que offerece,
aproximando-se da inamovibilidade, as mesmas garantias de publicidade e
defesa que a dos tribunaes judiciarios; um processo breve, simples, claro,
quasi sem despezas, não arbitrario, rigoroso em suas prescripções, igual para
11
todas as partes, sobrio de excepções, dilatorias, e recursos, respeitoso para
com a cousa julgada; um ensino especial nas Faculdades de Direito e escholas
militares; programma de cursos; começa de ter tratados e ensaios geraes e
especiaes: seu estudo importa a milhares de cidadãos de todas as classes."
Compulsando-se os doutrinadores da época, verifica-se que não há
uniformidade no tratamento da matéria, nem mesmo em relação ao seu objeto.
A grosso modo, pode-se afirmar que eles se preocupam em distinguir ciência
da administração e direito administrativo; tratam de matérias que hoje
constituem ramos autônomos, como o direito constitucional e o tributário;
tratam também de problemas afetos à teoria do Estado e às finanças públicas.
Tratam dos atos administrativos, porém sem as características hoje apontadas.
Preocupam-se em analisar as relações da Administração (poder
administrativo) com os Poderes Legislativo, Judiciário e Moderador.
Quanto às relações da Administração Pública com o Legislativo, verifica-
se que se reconhecia à lei a função de estabelecer normas gerais, deixando ao
Imperador e à Administração Pública a competência para preencher os vazios
da lei por meio de atos normativos de várias espécies. Segundo Furtado de
Mendonça (ob. cit., p. 22), "a lei é geral, commune preoceptum, só estabelece
princípios, não prevê, nem desce a minucias, assenta regras fundamentais, e
as formas essenciaes do exercicio dos direitos; o poder executivo é quem
executa, explica e accomoda o principio da acção às circunstâncias, fazendo
vezes de laço entre o facto e o direito, entre o relativo e o absoluto. Executar as
leis não é para o poder executor o que para o judicial – manter a integridade de
um texto litteral, exigir obediencia a um preceito, mas empregar as forças vivas
da sociedade desenvolvendo e animando o pensamento do legislador em cujo
espirito está embebida. A lei manda ou prohibe mas não actua, contem só o
principio da acção, o poder executivo lhe imprime o movimento por decretos,
regulamentos e instrucções, que em materia de administração, são actos
imperativos ou prohibitivos.....".
Como se verifica por esse trecho, percebe-se que o princípio da
legalidade não tinha a amplitude que tem hoje, já que as leis não regulam toda
a matéria, mas apenas estabelecem princípios ou normas gerais, contendo
sínteses aplicáveis a todos os pontos do território e a todos os momentos do
longo período que cumpre que ela viva (cf. A. J. Ribas, Direito Administrativo,
1866, p. 66); especialmente as matérias que exijam conhecimentos técnicos
devem ser disciplinadas sinteticamente pela lei, já que não se exigem do
legislador conhecimentos técnicos em todas as especialidades. Contudo,
segundo Ribas (p. 71), as leis que dizem respeito às relações individuais e
recíprocas dos cidadãos, ou que diretamente afetem os seus direitos
primordiais, devem ser bem explícitas e desenvolvidas, a fim de que os
grandes e sagrados interesses da liberdade, da honra, da segurança e da
propriedade dos associados não fiquem dependentes do arbítrio, da ignorância
ou da má fé daqueles a quem incumbe a aplicação destas leis.
Com relação às relações com o Poder Judiciário, verifica-se que os atos
praticados pelo Poder Executivo e, evidentemente, pelo Poder Moderador, não
todas as partes, sobrio de excepções, dilatorias, e recursos, respeitoso para
com a cousa julgada; um ensino especial nas Faculdades de Direito e escholas
militares; programma de cursos; começa de ter tratados e ensaios geraes e
especiaes: seu estudo importa a milhares de cidadãos de todas as classes."
Compulsando-se os doutrinadores da época, verifica-se que não há
uniformidade no tratamento da matéria, nem mesmo em relação ao seu objeto.
A grosso modo, pode-se afirmar que eles se preocupam em distinguir ciência
da administração e direito administrativo; tratam de matérias que hoje
constituem ramos autônomos, como o direito constitucional e o tributário;
tratam também de problemas afetos à teoria do Estado e às finanças públicas.
Tratam dos atos administrativos, porém sem as características hoje apontadas.
Preocupam-se em analisar as relações da Administração (poder
administrativo) com os Poderes Legislativo, Judiciário e Moderador.
Quanto às relações da Administração Pública com o Legislativo, verifica-
se que se reconhecia à lei a função de estabelecer normas gerais, deixando ao
Imperador e à Administração Pública a competência para preencher os vazios
da lei por meio de atos normativos de várias espécies. Segundo Furtado de
Mendonça (ob. cit., p. 22), "a lei é geral, commune preoceptum, só estabelece
princípios, não prevê, nem desce a minucias, assenta regras fundamentais, e
as formas essenciaes do exercicio dos direitos; o poder executivo é quem
executa, explica e accomoda o principio da acção às circunstâncias, fazendo
vezes de laço entre o facto e o direito, entre o relativo e o absoluto. Executar as
leis não é para o poder executor o que para o judicial – manter a integridade de
um texto litteral, exigir obediencia a um preceito, mas empregar as forças vivas
da sociedade desenvolvendo e animando o pensamento do legislador em cujo
espirito está embebida. A lei manda ou prohibe mas não actua, contem só o
principio da acção, o poder executivo lhe imprime o movimento por decretos,
regulamentos e instrucções, que em materia de administração, são actos
imperativos ou prohibitivos.....".
Como se verifica por esse trecho, percebe-se que o princípio da
legalidade não tinha a amplitude que tem hoje, já que as leis não regulam toda
a matéria, mas apenas estabelecem princípios ou normas gerais, contendo
sínteses aplicáveis a todos os pontos do território e a todos os momentos do
longo período que cumpre que ela viva (cf. A. J. Ribas, Direito Administrativo,
1866, p. 66); especialmente as matérias que exijam conhecimentos técnicos
devem ser disciplinadas sinteticamente pela lei, já que não se exigem do
legislador conhecimentos técnicos em todas as especialidades. Contudo,
segundo Ribas (p. 71), as leis que dizem respeito às relações individuais e
recíprocas dos cidadãos, ou que diretamente afetem os seus direitos
primordiais, devem ser bem explícitas e desenvolvidas, a fim de que os
grandes e sagrados interesses da liberdade, da honra, da segurança e da
propriedade dos associados não fiquem dependentes do arbítrio, da ignorância
ou da má fé daqueles a quem incumbe a aplicação destas leis.
Com relação às relações com o Poder Judiciário, verifica-se que os atos
praticados pelo Poder Executivo e, evidentemente, pelo Poder Moderador, não
12
se submetem ao controle judicial. Há uma divisão de competências entre as
matérias de competência da autoridade judiciária e administrativa: a primeira
decide sobre coisas privadas e, a segunda, sobre as coisas públicas ou as
relações entre as coisas públicas e as particulares.
No que diz respeito à relação da Administração Pública com o Poder
Moderador, realçam os autores a necessidade de a primeira conformar-se à
política traçada pelo segundo. O Poder Moderador exerce atribuições políticas.
Ele traça a orientação a ser seguida pelo Poder Executivo. No entanto, a
Administração goza de certa independência no que diz respeito à execução
das leis, nas relações diretas do poder público com os cidadãos e com as
potências estrangeiras (cf. Veiga Cabral, Direito Administrativo Brasileiro, 1859,
p. 36-37); é o que ocorre com o preenchimento de empregos públicos, com a
distribuição de quotas destinadas às despesas públicas das províncias, a
navegação fluvial, etc. Afirmava Veiga Cabral, já naquela época, em verdade
ainda hoje aplicável, que "não poucas vezes ameaçada a Administração na sua
independência, ela precisa defender-se; a política em nome mesmo dos
grandes interesses, que são conferidos a seus cuidados, facilmente se illude;
não admitte recusa, nem resistencia, mal póde comprehender que a
Administração colocada sob sua influencia e autoridade não esteja inteiramente
á sua discrição; nestas circunstâncias a Administração precisa defender-se...."
O mesmo autor afirmava (p. 40) que a Administração tem liberdade
moral para desenvolver o pensamento do legislador por meio de decretos,
instruções e regulamentos, sendo esse direito exercido sob a garantia da
responsabilidade. Os excessos ou abusos de autoridade eram acusados,
privativamente, pela Câmara dos Deputados, para serem processados perante
o Senado. Não havia possibilidade de uma autoridade administrativa responder
por seus atos perante o Poder Judiciário.
Os autores falam em discricionariedade da Administração, não em
sentido jurídico, como atualmente (limitada pela lei), mas como poder político;
tratam das inúmeras formas de limitações a direitos, sem falar propriamente em
poder de polícia; contudo, tratam mais especificamente da polícia da segurança
e, alguns, da polícia sanitária; já se faz distinção entre polícia administrativa e
polícia judiciária; tratam dos bens públicos, da desapropriação, das servidões
militares. Fala-se em funcionários administrativos ou em agentes da
administração, definindo-se seus deveres e reconhecendo-se a sua
responsabilidade pelos atos praticados em desconformidade com a lei. Há
grande preocupação com as atividades sociais do Estado, em especial com o
ensino, que mereceu longas considerações por parte de alguns dos autores
citados.
Defende-se a idéia de centralização administrativa, que seria "a
convergência no poder executivo, de todas as forças necessárias para dirigir os
interesses communs uniformemente, a unidade no poder, no território, na
legislação e no governo. É submetter todas as pessoas e interesses à
igualdade, distribuir equitativamente as vantagens e onus sociaes, estabelecer
a ordem imprimindo ás forças collectivas uma direcção unica, robustecendo o
se submetem ao controle judicial. Há uma divisão de competências entre as
matérias de competência da autoridade judiciária e administrativa: a primeira
decide sobre coisas privadas e, a segunda, sobre as coisas públicas ou as
relações entre as coisas públicas e as particulares.
No que diz respeito à relação da Administração Pública com o Poder
Moderador, realçam os autores a necessidade de a primeira conformar-se à
política traçada pelo segundo. O Poder Moderador exerce atribuições políticas.
Ele traça a orientação a ser seguida pelo Poder Executivo. No entanto, a
Administração goza de certa independência no que diz respeito à execução
das leis, nas relações diretas do poder público com os cidadãos e com as
potências estrangeiras (cf. Veiga Cabral, Direito Administrativo Brasileiro, 1859,
p. 36-37); é o que ocorre com o preenchimento de empregos públicos, com a
distribuição de quotas destinadas às despesas públicas das províncias, a
navegação fluvial, etc. Afirmava Veiga Cabral, já naquela época, em verdade
ainda hoje aplicável, que "não poucas vezes ameaçada a Administração na sua
independência, ela precisa defender-se; a política em nome mesmo dos
grandes interesses, que são conferidos a seus cuidados, facilmente se illude;
não admitte recusa, nem resistencia, mal póde comprehender que a
Administração colocada sob sua influencia e autoridade não esteja inteiramente
á sua discrição; nestas circunstâncias a Administração precisa defender-se...."
O mesmo autor afirmava (p. 40) que a Administração tem liberdade
moral para desenvolver o pensamento do legislador por meio de decretos,
instruções e regulamentos, sendo esse direito exercido sob a garantia da
responsabilidade. Os excessos ou abusos de autoridade eram acusados,
privativamente, pela Câmara dos Deputados, para serem processados perante
o Senado. Não havia possibilidade de uma autoridade administrativa responder
por seus atos perante o Poder Judiciário.
Os autores falam em discricionariedade da Administração, não em
sentido jurídico, como atualmente (limitada pela lei), mas como poder político;
tratam das inúmeras formas de limitações a direitos, sem falar propriamente em
poder de polícia; contudo, tratam mais especificamente da polícia da segurança
e, alguns, da polícia sanitária; já se faz distinção entre polícia administrativa e
polícia judiciária; tratam dos bens públicos, da desapropriação, das servidões
militares. Fala-se em funcionários administrativos ou em agentes da
administração, definindo-se seus deveres e reconhecendo-se a sua
responsabilidade pelos atos praticados em desconformidade com a lei. Há
grande preocupação com as atividades sociais do Estado, em especial com o
ensino, que mereceu longas considerações por parte de alguns dos autores
citados.
Defende-se a idéia de centralização administrativa, que seria "a
convergência no poder executivo, de todas as forças necessárias para dirigir os
interesses communs uniformemente, a unidade no poder, no território, na
legislação e no governo. É submetter todas as pessoas e interesses à
igualdade, distribuir equitativamente as vantagens e onus sociaes, estabelecer
a ordem imprimindo ás forças collectivas uma direcção unica, robustecendo o
13
poder que vela pela paz interna e pela independencia nacional." (Furtado de
Mendonça, ob. cit., p. 13-14). O autor defende a centralização, afirmando que
"a necessidade de um regimen homogeneo e de uma autoridade centralisadora
é igualmente imperiosa para todos os governos; mude ella de formas ou de
meios, não mudará de objecto. É uma reacção contra o systema de
incoherencia antigo, pois o periodo historico da maior descentralisação é o do
regime feudal; e contra o regimen não menos energico da independencia
municipal. Então não havia espirito nacional, existencia collectiva, e só grupos
de interesses divergentes ou encontrados, sentimentos d’egoismo local,
incapazes de elevar-se á concepção da idéa de um bem publico. Nem uma
parcial resistencia deve intorpecer a acção administrativa central quando
fielmente interpretando as necessidades e desejos da nação a conduz á
prosperidade. Uma só vontade, e uma só força constituem o todo politico-
estado."
Mas o autor reconhece a necessidade de que a centralização sofra
limitações; ela não deve "degenerar em abuso, instrumento de tyrania, ou
maxima de monopolio. nem consistir em attribuir ás mesmas mãos a direcção
de todos os interesses, sujeitar a iguaes tramites o despacho de todos
negocios de particulares, corporações, povos e provincias..." (p. 14)
E, na realidade, apesar de se tratar de Estado unitário, já havia previsão
de competências para as províncias, a serem definidas por lei (art. 166 da
Constituição); como também havia normas sobre as cidades e vilas, dirigidas
pelas Câmaras de Vereadores. Pelo artigo 169, "o exercício de suas funcções
municipais, formação das suas Posturas policiaes, applicação das suas rendas,
e todas as suas particulares, e uteis attribuições, serão decretadas por uma Lei
regulamentar". Pode-se falar que havia centralização política, mas uma parcela
de descentralização administrativa, na medida em que as atribuições próprias
da Administração Pública eram divididas entre o poder central, as províncias e
as cidades e vilas.
Por último, cabe assinalar que a elaboração legislativa, no período
imperial, foi bastante intensa. Além do Código Criminal, do Código de Processo
Criminal, de primeira instância e do Código Comercial, havia inúmeras leis,
decretos, cartas imperiais, regulamentos, avisos etc; deles merecem especial
menção alguns que dizem respeito mais especificamente ao direito
administrativo:
- Decreto de 9-1-1825, criando provisoriamente um curso jurídico na
Corte;
- Decreto de 17-2-1825, declarando efetiva, na forma da Constituição, a
responsabilidade dos empregados públicos;
- Lei de 15-10-1827, estabelecendo a responsabilidade dos Ministros e
Secretários de Estado;
- Lei de 4-10-1831, organizando o Tribunal do Tesouro Nacional, com
atribuições administrativas contenciosas;
poder que vela pela paz interna e pela independencia nacional." (Furtado de
Mendonça, ob. cit., p. 13-14). O autor defende a centralização, afirmando que
"a necessidade de um regimen homogeneo e de uma autoridade centralisadora
é igualmente imperiosa para todos os governos; mude ella de formas ou de
meios, não mudará de objecto. É uma reacção contra o systema de
incoherencia antigo, pois o periodo historico da maior descentralisação é o do
regime feudal; e contra o regimen não menos energico da independencia
municipal. Então não havia espirito nacional, existencia collectiva, e só grupos
de interesses divergentes ou encontrados, sentimentos d’egoismo local,
incapazes de elevar-se á concepção da idéa de um bem publico. Nem uma
parcial resistencia deve intorpecer a acção administrativa central quando
fielmente interpretando as necessidades e desejos da nação a conduz á
prosperidade. Uma só vontade, e uma só força constituem o todo politico-
estado."
Mas o autor reconhece a necessidade de que a centralização sofra
limitações; ela não deve "degenerar em abuso, instrumento de tyrania, ou
maxima de monopolio. nem consistir em attribuir ás mesmas mãos a direcção
de todos os interesses, sujeitar a iguaes tramites o despacho de todos
negocios de particulares, corporações, povos e provincias..." (p. 14)
E, na realidade, apesar de se tratar de Estado unitário, já havia previsão
de competências para as províncias, a serem definidas por lei (art. 166 da
Constituição); como também havia normas sobre as cidades e vilas, dirigidas
pelas Câmaras de Vereadores. Pelo artigo 169, "o exercício de suas funcções
municipais, formação das suas Posturas policiaes, applicação das suas rendas,
e todas as suas particulares, e uteis attribuições, serão decretadas por uma Lei
regulamentar". Pode-se falar que havia centralização política, mas uma parcela
de descentralização administrativa, na medida em que as atribuições próprias
da Administração Pública eram divididas entre o poder central, as províncias e
as cidades e vilas.
Por último, cabe assinalar que a elaboração legislativa, no período
imperial, foi bastante intensa. Além do Código Criminal, do Código de Processo
Criminal, de primeira instância e do Código Comercial, havia inúmeras leis,
decretos, cartas imperiais, regulamentos, avisos etc; deles merecem especial
menção alguns que dizem respeito mais especificamente ao direito
administrativo:
- Decreto de 9-1-1825, criando provisoriamente um curso jurídico na
Corte;
- Decreto de 17-2-1825, declarando efetiva, na forma da Constituição, a
responsabilidade dos empregados públicos;
- Lei de 15-10-1827, estabelecendo a responsabilidade dos Ministros e
Secretários de Estado;
- Lei de 4-10-1831, organizando o Tribunal do Tesouro Nacional, com
atribuições administrativas contenciosas;
14
- Lei nº 234, de 23-11-1841, criando um novo Conselho de Estado;
- Lei nº 242, de 29-11-1841, restabelecendo o privilégio de foro para as
causas da Fazenda Nacional e criando um juízo privativo dos Feitos da
Fazenda de 1ª instância;
- Lei nº 353, de 12-7-1845, designando os casos de desapropriação por
utilidade pública geral ou municipal;
- Decreto nº 2.433, de 15-7-1859, mandando executar o regulamento
para a arrecadação dos bens dos defuntos e ausentes, vagos e do
evento.
Cabe especial destaque para a Lei nº 601, de 18-9-1850, chamada Lei
de Terras, dispondo sobre as terras devolutas do Império e acervo das que são
possuídas por título de sesmaria sem o preenchimento das condições legais,
bem como por simples título de posse mansa e pacífica; determinando que,
medidas e demarcadas as primeiras, sejam elas cedidas a título oneroso, tanto
para empresas particulares, como para o estabelecimento de colônias de
nacionais e de estrangeiros, autorizando o Governo a promover a colonização
estrangeira na forma do que se declara. Indubitável a importância dessa Lei
para a regularização de posse de terras públicas, com a criação de institutos
que até hoje permanecem, como o próprio conceito de terras devolutas, a
legitimação de posse, a discriminação de terras devolutas.
4. PERÍODO REPUBLICANO
Com o início de período republicano, suprime-se o Poder Moderador e a
jurisdição administrativa antes atribuída ao Conselho de Estado. Isto ocorreu
porque se abandonou a influência francesa da dualidade de jurisdição e se
acolheu o modelo anglo-americano da unidade de jurisdição. Na exposição de
motivos que serviu de fundamento para o Decreto nº 848, de 11-10-1890,
sobre a organização da Justiça Federal, diz o Ministro da Justiça que "é a
vontade absoluta das Assembléias Legislativas que se extingue, nas
sociedades modernas, como se hão extinguido as doutrinas do arbítrio
soberano do Poder Executivo. Aí está posta a profunda diversidade de índole
que existe entre o Poder Judiciário, tal como se achava instituído no regime
decaído e aquele que agora se inaugura".
Chegou-se ao ponto de inserir dispositivo no corpo do referido Decreto
(art. 387) determinando que "os estatutos dos povos cultos e especialmente os
que regem as relações jurídicas da República dos Estados Unidos da América,
os casos de common law e equity serão também subsidiários da jurisprudência
e processo federal".
Com isso, passou a Administração Pública a submeter-se ao controle
jurisdicional. E também, em matéria de direito administrativo e ainda sob
influência do direito norte-americano, a jurisprudência passou a ocupar papel
- Lei nº 234, de 23-11-1841, criando um novo Conselho de Estado;
- Lei nº 242, de 29-11-1841, restabelecendo o privilégio de foro para as
causas da Fazenda Nacional e criando um juízo privativo dos Feitos da
Fazenda de 1ª instância;
- Lei nº 353, de 12-7-1845, designando os casos de desapropriação por
utilidade pública geral ou municipal;
- Decreto nº 2.433, de 15-7-1859, mandando executar o regulamento
para a arrecadação dos bens dos defuntos e ausentes, vagos e do
evento.
Cabe especial destaque para a Lei nº 601, de 18-9-1850, chamada Lei
de Terras, dispondo sobre as terras devolutas do Império e acervo das que são
possuídas por título de sesmaria sem o preenchimento das condições legais,
bem como por simples título de posse mansa e pacífica; determinando que,
medidas e demarcadas as primeiras, sejam elas cedidas a título oneroso, tanto
para empresas particulares, como para o estabelecimento de colônias de
nacionais e de estrangeiros, autorizando o Governo a promover a colonização
estrangeira na forma do que se declara. Indubitável a importância dessa Lei
para a regularização de posse de terras públicas, com a criação de institutos
que até hoje permanecem, como o próprio conceito de terras devolutas, a
legitimação de posse, a discriminação de terras devolutas.
4. PERÍODO REPUBLICANO
Com o início de período republicano, suprime-se o Poder Moderador e a
jurisdição administrativa antes atribuída ao Conselho de Estado. Isto ocorreu
porque se abandonou a influência francesa da dualidade de jurisdição e se
acolheu o modelo anglo-americano da unidade de jurisdição. Na exposição de
motivos que serviu de fundamento para o Decreto nº 848, de 11-10-1890,
sobre a organização da Justiça Federal, diz o Ministro da Justiça que "é a
vontade absoluta das Assembléias Legislativas que se extingue, nas
sociedades modernas, como se hão extinguido as doutrinas do arbítrio
soberano do Poder Executivo. Aí está posta a profunda diversidade de índole
que existe entre o Poder Judiciário, tal como se achava instituído no regime
decaído e aquele que agora se inaugura".
Chegou-se ao ponto de inserir dispositivo no corpo do referido Decreto
(art. 387) determinando que "os estatutos dos povos cultos e especialmente os
que regem as relações jurídicas da República dos Estados Unidos da América,
os casos de common law e equity serão também subsidiários da jurisprudência
e processo federal".
Com isso, passou a Administração Pública a submeter-se ao controle
jurisdicional. E também, em matéria de direito administrativo e ainda sob
influência do direito norte-americano, a jurisprudência passou a ocupar papel
15
de destaque como fonte do direito. Ou seja, a jurisprudência passou a
desempenhar importante papel na criação do direito.
Lafayette Pondé, em trabalho sobre O Direito Administrativo na
República (in RDA 178, p. 24-37), cita várias hipóteses em que isso ocorreu: na
ampliação do instituto do habeas corpus para proteção de outros direitos
individuais que não a proteção da liberdade física, com que fora idealizado pelo
Código Criminal do Império; na utilização dos interditos possessórios, antes da
reforma constitucional de 1926, para formular o que depois veio a ser
considerado "desapropriação indireta"; na aplicação do instituto da concessão
de uso e não de contratos de direito privado para a ocupação de boxes ou
bancas de mercado público ou a de locais em logradouros públicos; na
submissão das servidões administrativas a regime jurídico próprio; na adoção
de uma teoria dos contratos administrativos , inclusive da concessão de serviço
público, com características diversas do direito privado; afastamento da
exceptio non adimpleti contractus nos contratos administrativos; aplicação da
teoria da imprevisão segundo regras especiais; tese de que os funcionários se
regem por um status, não uma situação contratual, sendo suas vantagens e
deveres iguais para uma mesma categoria.
Além desses casos, em que os Tribunais aplicaram institutos não
disciplinados pelo direito positivo, outros houve em que decidiram contra os
termos expressos da lei. O autor afirma que "algumas vezes, a construção
jurisprudencial transpôs a letra da lei escrita, como quando conheceu e
qualificou a figura da autarquia, entidade pública, de direito administrativo, para
isto alargando o art. 14 do Código Civil: nos casos da classificação de
funcionários e demissão de diretores do Instituto do Café de Minas e de São
Paulo por atos dos respectivos Governos, atos estes incompatíveis com a
qualificação de direito privado a ambos atribuída, quando de sua criação."
Também a jurisprudência consagrou o instituto da desapropriação indireta, que,
"hoje consagrada na Súmula 345 do Supremo Tribunal Federal e em uma
jurisprudência copiosa, legitima a absorção de prédio alheio, saltando sobre o
art. 547 do Código Civil, da exigência constitucional de prévia indenização e do
requisito de decreto explícito, sob capa do princípio da intangibilidade da obra
pública, formulada na doutrina francesa para cobrir, de imediato, os excessos
dessa obra, quando inadvertidamente implantada".
Também em termos de responsabilidade civil do Estado, os Tribunais
passaram a aplicar a teoria do risco, contrariando o disposto no artigo 15 do
Código Civil, baseado na idéia de responsabilidade subjetiva. Mais uma vez,
aplicou-se teoria elaborada pela jurisprudência administrativa francesa para
decidir casos concretos que o direito positivo brasileiro disciplinava por forma
diversa.
Pode-se afirmar que o direito administrativo brasileiro sofreu, nessa fase,
influência do direito norte-americano, no que diz respeito ao sistema de
unidade de jurisdição e à necessidade de submissão da Administração Pública
ao controle pelo Poder Judiciário. Mas, no que diz respeito às teorias e aos
princípios, ficou evidente que a influência predominante continuava sendo a do
de destaque como fonte do direito. Ou seja, a jurisprudência passou a
desempenhar importante papel na criação do direito.
Lafayette Pondé, em trabalho sobre O Direito Administrativo na
República (in RDA 178, p. 24-37), cita várias hipóteses em que isso ocorreu: na
ampliação do instituto do habeas corpus para proteção de outros direitos
individuais que não a proteção da liberdade física, com que fora idealizado pelo
Código Criminal do Império; na utilização dos interditos possessórios, antes da
reforma constitucional de 1926, para formular o que depois veio a ser
considerado "desapropriação indireta"; na aplicação do instituto da concessão
de uso e não de contratos de direito privado para a ocupação de boxes ou
bancas de mercado público ou a de locais em logradouros públicos; na
submissão das servidões administrativas a regime jurídico próprio; na adoção
de uma teoria dos contratos administrativos , inclusive da concessão de serviço
público, com características diversas do direito privado; afastamento da
exceptio non adimpleti contractus nos contratos administrativos; aplicação da
teoria da imprevisão segundo regras especiais; tese de que os funcionários se
regem por um status, não uma situação contratual, sendo suas vantagens e
deveres iguais para uma mesma categoria.
Além desses casos, em que os Tribunais aplicaram institutos não
disciplinados pelo direito positivo, outros houve em que decidiram contra os
termos expressos da lei. O autor afirma que "algumas vezes, a construção
jurisprudencial transpôs a letra da lei escrita, como quando conheceu e
qualificou a figura da autarquia, entidade pública, de direito administrativo, para
isto alargando o art. 14 do Código Civil: nos casos da classificação de
funcionários e demissão de diretores do Instituto do Café de Minas e de São
Paulo por atos dos respectivos Governos, atos estes incompatíveis com a
qualificação de direito privado a ambos atribuída, quando de sua criação."
Também a jurisprudência consagrou o instituto da desapropriação indireta, que,
"hoje consagrada na Súmula 345 do Supremo Tribunal Federal e em uma
jurisprudência copiosa, legitima a absorção de prédio alheio, saltando sobre o
art. 547 do Código Civil, da exigência constitucional de prévia indenização e do
requisito de decreto explícito, sob capa do princípio da intangibilidade da obra
pública, formulada na doutrina francesa para cobrir, de imediato, os excessos
dessa obra, quando inadvertidamente implantada".
Também em termos de responsabilidade civil do Estado, os Tribunais
passaram a aplicar a teoria do risco, contrariando o disposto no artigo 15 do
Código Civil, baseado na idéia de responsabilidade subjetiva. Mais uma vez,
aplicou-se teoria elaborada pela jurisprudência administrativa francesa para
decidir casos concretos que o direito positivo brasileiro disciplinava por forma
diversa.
Pode-se afirmar que o direito administrativo brasileiro sofreu, nessa fase,
influência do direito norte-americano, no que diz respeito ao sistema de
unidade de jurisdição e à necessidade de submissão da Administração Pública
ao controle pelo Poder Judiciário. Mas, no que diz respeito às teorias e aos
princípios, ficou evidente que a influência predominante continuava sendo a do
16
direito francês criado pela jurisdição administrativa que, aos poucos, pela
decisão de casos concretos, foi derrogando o direito privado antes aplicado à
Administração e criando regime jurídico próprio que acabou por dar autonomia
ao direito administrativo. Nisto afastou-se do sistema da common law, que
repudiava a existência de um regime jurídico especial para a Administração
Pública, como também repudiava a existência de tribunais administrativos para
decidir os litígios em que ela fosse parte interessada.
Contudo, quanto à criação do direito pelos tribunais, o sistema norte-
americano não difere em nada do sistema adotado pelos órgãos do
contenciosa administrativo francês.
Quanto ao trabalho doutrinário, foi muito pobre no âmbito do direito
administrativo, nessa primeira fase do período republicado, iniciada com a
Proclamação da República, em 1889.
Segundo Ruy Cirne Lima (no livro Princípios do Direito Administrativo, S.
Paulo: RT, 1982, p. 33), "reside a causa dessa indiferença pelo Direito
Administrativo na própria base, sobre que se fez assentar o nosso direito
público. Foram as instituições dos Estados Unidos da América e os princípios
da common law tomados para fundamento do nosso regime jurídico incipiente".
O autor acrescenta que o fundamento estava em contradição com o regime,
pois aqui a Constituição de 1891, no artigo 34, nº 23, dividia o direito objetivo
em civil, comercial, criminal e processual, enquanto a common law abrange, no
conceito norte-americano, "os princípios que regem assim de uma parte a
justiça repressiva, como, de outra, a direção dos negócios jurídicos e, de outra
ainda, a conservação de interesse privado, a regulamentação das instituições
domésticas, e a aquisição, fiscalização e transferência da propriedade; toca,
destarte, todos os ramos da Ciência do Direito. O resultado dessa contradição
é a incerteza das categorias jurídicas no nosso Direito Administrativo: é o
desconhecimento de pessoas administrativas, fora da União, dos Estados e
dos Municípios; é o desconhecimento dos limites do domínio público, além dos
que lhe assinala a propriedade da União, dos Estados ou dos Municípios; é o
desconhecimento da doutrina dos atos administrativos, acima das prescrições
do direito privado."
São dessa fase os trabalhos de Viveiros de Castro (Tratado de Ciência
da Administração e do Direito Administrativo, de 1906), Alcides Cruz (Direito
Administrativo Brasileiro, de 1910), Manuel Porfírio de Oliveira Santos (Direito
Administrativo e Ciência da Administração, de 1919), Carlos Porto Carneiro
(Lições de Direito Administrativo, de 1916) e Aarão Reis (Direito Administrativo
Brasileiro, de 1923).
A partir da Constituição de 1934, o Direito Administrativo experimentou
grande evolução, em decorrência da própria previsão constitucional de
extensão da atividade do Estado nos âmbitos social e econômico. Instituiu-se,
inclusive, um Tribunal de Direito Administrativo na esfera federal. Ao contrário
da Constituição de 1891, de feição nitidamente liberal e individualista, a de
1934, que se seguiu ao movimento revolucionário de 1930, assume caráter
socializante, marcado pela intervenção crescente na ordem social. O Estado
direito francês criado pela jurisdição administrativa que, aos poucos, pela
decisão de casos concretos, foi derrogando o direito privado antes aplicado à
Administração e criando regime jurídico próprio que acabou por dar autonomia
ao direito administrativo. Nisto afastou-se do sistema da common law, que
repudiava a existência de um regime jurídico especial para a Administração
Pública, como também repudiava a existência de tribunais administrativos para
decidir os litígios em que ela fosse parte interessada.
Contudo, quanto à criação do direito pelos tribunais, o sistema norte-
americano não difere em nada do sistema adotado pelos órgãos do
contenciosa administrativo francês.
Quanto ao trabalho doutrinário, foi muito pobre no âmbito do direito
administrativo, nessa primeira fase do período republicado, iniciada com a
Proclamação da República, em 1889.
Segundo Ruy Cirne Lima (no livro Princípios do Direito Administrativo, S.
Paulo: RT, 1982, p. 33), "reside a causa dessa indiferença pelo Direito
Administrativo na própria base, sobre que se fez assentar o nosso direito
público. Foram as instituições dos Estados Unidos da América e os princípios
da common law tomados para fundamento do nosso regime jurídico incipiente".
O autor acrescenta que o fundamento estava em contradição com o regime,
pois aqui a Constituição de 1891, no artigo 34, nº 23, dividia o direito objetivo
em civil, comercial, criminal e processual, enquanto a common law abrange, no
conceito norte-americano, "os princípios que regem assim de uma parte a
justiça repressiva, como, de outra, a direção dos negócios jurídicos e, de outra
ainda, a conservação de interesse privado, a regulamentação das instituições
domésticas, e a aquisição, fiscalização e transferência da propriedade; toca,
destarte, todos os ramos da Ciência do Direito. O resultado dessa contradição
é a incerteza das categorias jurídicas no nosso Direito Administrativo: é o
desconhecimento de pessoas administrativas, fora da União, dos Estados e
dos Municípios; é o desconhecimento dos limites do domínio público, além dos
que lhe assinala a propriedade da União, dos Estados ou dos Municípios; é o
desconhecimento da doutrina dos atos administrativos, acima das prescrições
do direito privado."
São dessa fase os trabalhos de Viveiros de Castro (Tratado de Ciência
da Administração e do Direito Administrativo, de 1906), Alcides Cruz (Direito
Administrativo Brasileiro, de 1910), Manuel Porfírio de Oliveira Santos (Direito
Administrativo e Ciência da Administração, de 1919), Carlos Porto Carneiro
(Lições de Direito Administrativo, de 1916) e Aarão Reis (Direito Administrativo
Brasileiro, de 1923).
A partir da Constituição de 1934, o Direito Administrativo experimentou
grande evolução, em decorrência da própria previsão constitucional de
extensão da atividade do Estado nos âmbitos social e econômico. Instituiu-se,
inclusive, um Tribunal de Direito Administrativo na esfera federal. Ao contrário
da Constituição de 1891, de feição nitidamente liberal e individualista, a de
1934, que se seguiu ao movimento revolucionário de 1930, assume caráter
socializante, marcado pela intervenção crescente na ordem social. O Estado
17
deixa a sua posição de guardião da ordem pública e passa a atuar no campo
da saúde, higiene, educação, economia, assistência e previdência social.
Organiza-se o funcionalismo por meio do estatuto funcional, previsto no art.
170 da Constituição. Ao funcionalismo já se asseguraram, nesse dispositivo,
direitos básicos, até hoje existentes, como a estabilidade, a aposentadoria e a
reintegração em caso de invalidação de demissão por decisão judicial; também
foi prevista a exigência de concurso público para a primeira investidura nos
postos de carreira das repartições administrativas. Foi proibida a acumulação
de cargos públicos remunerados das três esferas de governo (art. 172), com
ressalva para os cargos de magistério e técnico-científicos. O artigo 171 previu
a responsabilidade solidária dos funcionários com a Fazenda Pública, por
quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício
dos seus cargos.
O artigo 182 previu o processo especial de execução contra a Fazenda
Federal, por meio de precatórios.
Ampliou-se o rol dos direitos e garantias individuais. Foi prevista a
instituição do mandado de segurança e ação popular (art. 113, nºs 33 e 38),
como meios de provocar o controle judicial sobre atos da Administração
Pública.
Já estava prevista lei que regulasse a fiscalização e a revisão das tarifas
nos contratos de concessão de serviços públicos (art. 137).
No período de vigência das Constituições de 1934, 1937 e 1946, foram
promulgadas algumas leis em matéria de Administração Pública, que ainda
hoje sobrevivem, como o Decreto-lei nº 25, de 30-11-37 (que disciplina o
tombamento), o Decreto-lei nº 3.365, de 21-6-41 (sobre desapropriação por
utilidade pública), o Decreto-lei nº 9.760, de 5-9-46 (sobre bens públicos da
União), a Lei nº 1.533, de 31-12-51 (sobre mandado de segurança), e a Lei nº
4.717, de 29-6-65 (sobre ação popular).
Aos poucos, foi crescendo o poder de polícia, que passa a atuar em
todos os setores da vida em sociedade, dando nascimento às polícias
especiais, ao lado da tradicional polícia de segurança. O rol dos serviços
públicos ampliou-se, tendo a Constituição atribuído ao Poder Público inúmeros
encargos no capítulo da ordem econômica e social, especialmente nas áreas
da assistência social, saúde e educação.
Como conseqüência, cresce a máquina estatal, pela criação de novas
pessoas jurídicas públicas, quer as de capacidade específica para execução de
serviços públicos (autarquias), quer as de capacidade genérica (territórios);
paralelamente, aumenta o quadro de funcionários públicos necessários para o
atendimento das novas tarefas assumidas pelo Estado.
Na realidade, já estava definido, a essa época, o direito administrativo,
como ramo autônomo do direito público, com institutos, princípios e regime
jurídico próprio, tendo por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas
administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não
deixa a sua posição de guardião da ordem pública e passa a atuar no campo
da saúde, higiene, educação, economia, assistência e previdência social.
Organiza-se o funcionalismo por meio do estatuto funcional, previsto no art.
170 da Constituição. Ao funcionalismo já se asseguraram, nesse dispositivo,
direitos básicos, até hoje existentes, como a estabilidade, a aposentadoria e a
reintegração em caso de invalidação de demissão por decisão judicial; também
foi prevista a exigência de concurso público para a primeira investidura nos
postos de carreira das repartições administrativas. Foi proibida a acumulação
de cargos públicos remunerados das três esferas de governo (art. 172), com
ressalva para os cargos de magistério e técnico-científicos. O artigo 171 previu
a responsabilidade solidária dos funcionários com a Fazenda Pública, por
quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício
dos seus cargos.
O artigo 182 previu o processo especial de execução contra a Fazenda
Federal, por meio de precatórios.
Ampliou-se o rol dos direitos e garantias individuais. Foi prevista a
instituição do mandado de segurança e ação popular (art. 113, nºs 33 e 38),
como meios de provocar o controle judicial sobre atos da Administração
Pública.
Já estava prevista lei que regulasse a fiscalização e a revisão das tarifas
nos contratos de concessão de serviços públicos (art. 137).
No período de vigência das Constituições de 1934, 1937 e 1946, foram
promulgadas algumas leis em matéria de Administração Pública, que ainda
hoje sobrevivem, como o Decreto-lei nº 25, de 30-11-37 (que disciplina o
tombamento), o Decreto-lei nº 3.365, de 21-6-41 (sobre desapropriação por
utilidade pública), o Decreto-lei nº 9.760, de 5-9-46 (sobre bens públicos da
União), a Lei nº 1.533, de 31-12-51 (sobre mandado de segurança), e a Lei nº
4.717, de 29-6-65 (sobre ação popular).
Aos poucos, foi crescendo o poder de polícia, que passa a atuar em
todos os setores da vida em sociedade, dando nascimento às polícias
especiais, ao lado da tradicional polícia de segurança. O rol dos serviços
públicos ampliou-se, tendo a Constituição atribuído ao Poder Público inúmeros
encargos no capítulo da ordem econômica e social, especialmente nas áreas
da assistência social, saúde e educação.
Como conseqüência, cresce a máquina estatal, pela criação de novas
pessoas jurídicas públicas, quer as de capacidade específica para execução de
serviços públicos (autarquias), quer as de capacidade genérica (territórios);
paralelamente, aumenta o quadro de funcionários públicos necessários para o
atendimento das novas tarefas assumidas pelo Estado.
Na realidade, já estava definido, a essa época, o direito administrativo,
como ramo autônomo do direito público, com institutos, princípios e regime
jurídico próprio, tendo por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas
administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não
18
contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus
fins, de natureza pública.
Enriqueceu-se esse ramo do direito com sucessivas obras, como as de
Themístocles Brandão Cavalcanti (Instituição de Direito Administrativo
Brasileiro, de 1936; Tratado de Direito Administrativo, de 1948/1949); José
Mattos de Vasconcellos (Direito Administrativo, de 1932); Ruy Cirne Lima
(Princípios de Direito Administrativo, de 1939); J. Guimarães Menegale (Direito
Administrativo e Ciência da Administração, de 1950); Fernando Mendes de
Almeida (Noções de Direito Administrativo, de 1956); José Cretella Júnior (com
inúmeras obras, dentre as quais se destaca o Tratado de Direito Administrativo,
de 1966/1972); Mário Masagão (Curso de Direito Administrativo, de 1959);
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios de Direito Administrativo, de
1969); Valmir Pontes (Programa de Direito Administrativo, de 1970); Diogo de
Figueiredo Moreira Netto (Curso de Direito Administrativo, de 1970/1971);
Celso Antônio Bandeira de Mello (Elementos de Direito Administrativo, de
1980), Diógenes Gasparini (Direito Administrativo, de 1989), Maria Sylvia
Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, de 1990); Lúcia Valle Figueiredo
(Curso de Direito Administrativo, de 1994); Odete Medauar (Direito
Administrativo Moderno, de 1996).
Não há dúvida de que foi grande a influência do direito estrangeiro na
formação do direito administrativo brasileiro. Grande foi a influência do direito
francês, do qual foram importados alguns dos institutos e princípios basilares
do direito administrativo, como os conceitos de serviço público, a teoria dos
atos administrativos, a da responsabilidade civil do Estado (teoria da culpa do
serviço público e teoria da responsabilidade objetiva, consagrada, em nível
constitucional, a partir da Constituição de 1946), a submissão da Administração
Pública ao princípio da legalidade; a teoria dos contratos administrativos; a
forma de delegação da execução do serviço público ao particular, pelo instituto
da concessão de serviço público; e a própria idéia de que a Administração
Pública se submete a um regime jurídico de direito público derrogatório e
exorbitante do direito comum.
No entanto, é inegável também a contribuição do direito italiano, que se
percebe nitidamente em alguns temas específicos do direito administrativo,
como a noção de mérito do ato administrativo, de autarquia, de entidade
paraestatal (dois vocábulos criados no direito italiano), na noção de interesse
público e tantas outras para as quais os autores italianos muito contribuíram,
não só aqui, mas em outros países, porque, ao lado dos alemães, mudaram o
próprio método de estudo do direito administrativo; este, com efeito, sendo de
formação jurisprudencial, era elaborado a partir de casos concretos, sem muita
preocupação com a sistematização; a doutrina alemã e a italiana contribuiram
para a adoção de um método técnico-científico.
Do direito norte-americano, copiou-se praticamente o sistema de
jurisdição una, com o que se aperfeiçoou o controle jurisdicional sobre a
Administração Pública. Também são de inspiração na common law alguns
instrumentos de proteção, como o mandado de segurança e o mandado de
contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus
fins, de natureza pública.
Enriqueceu-se esse ramo do direito com sucessivas obras, como as de
Themístocles Brandão Cavalcanti (Instituição de Direito Administrativo
Brasileiro, de 1936; Tratado de Direito Administrativo, de 1948/1949); José
Mattos de Vasconcellos (Direito Administrativo, de 1932); Ruy Cirne Lima
(Princípios de Direito Administrativo, de 1939); J. Guimarães Menegale (Direito
Administrativo e Ciência da Administração, de 1950); Fernando Mendes de
Almeida (Noções de Direito Administrativo, de 1956); José Cretella Júnior (com
inúmeras obras, dentre as quais se destaca o Tratado de Direito Administrativo,
de 1966/1972); Mário Masagão (Curso de Direito Administrativo, de 1959);
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios de Direito Administrativo, de
1969); Valmir Pontes (Programa de Direito Administrativo, de 1970); Diogo de
Figueiredo Moreira Netto (Curso de Direito Administrativo, de 1970/1971);
Celso Antônio Bandeira de Mello (Elementos de Direito Administrativo, de
1980), Diógenes Gasparini (Direito Administrativo, de 1989), Maria Sylvia
Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, de 1990); Lúcia Valle Figueiredo
(Curso de Direito Administrativo, de 1994); Odete Medauar (Direito
Administrativo Moderno, de 1996).
Não há dúvida de que foi grande a influência do direito estrangeiro na
formação do direito administrativo brasileiro. Grande foi a influência do direito
francês, do qual foram importados alguns dos institutos e princípios basilares
do direito administrativo, como os conceitos de serviço público, a teoria dos
atos administrativos, a da responsabilidade civil do Estado (teoria da culpa do
serviço público e teoria da responsabilidade objetiva, consagrada, em nível
constitucional, a partir da Constituição de 1946), a submissão da Administração
Pública ao princípio da legalidade; a teoria dos contratos administrativos; a
forma de delegação da execução do serviço público ao particular, pelo instituto
da concessão de serviço público; e a própria idéia de que a Administração
Pública se submete a um regime jurídico de direito público derrogatório e
exorbitante do direito comum.
No entanto, é inegável também a contribuição do direito italiano, que se
percebe nitidamente em alguns temas específicos do direito administrativo,
como a noção de mérito do ato administrativo, de autarquia, de entidade
paraestatal (dois vocábulos criados no direito italiano), na noção de interesse
público e tantas outras para as quais os autores italianos muito contribuíram,
não só aqui, mas em outros países, porque, ao lado dos alemães, mudaram o
próprio método de estudo do direito administrativo; este, com efeito, sendo de
formação jurisprudencial, era elaborado a partir de casos concretos, sem muita
preocupação com a sistematização; a doutrina alemã e a italiana contribuiram
para a adoção de um método técnico-científico.
Do direito norte-americano, copiou-se praticamente o sistema de
jurisdição una, com o que se aperfeiçoou o controle jurisdicional sobre a
Administração Pública. Também são de inspiração na common law alguns
instrumentos de proteção, como o mandado de segurança e o mandado de
19
injunção. Merece também ser lembrado o princípio do devido processo legal,
especialmente em sua feição substantiva, em que praticamente se confunde
com o princípio da razoabilidade, hoje bastante aplicado no direito brasileiro.
No direito alemão parece ter encontrado inspiração o tema dos conceitos
jurídicos indeterminados, relacionado com a matéria de discricionariedade
administrativa. Sob esse aspecto também foi grande a contribuição da doutrina
portuguesa e espanhola.
E até na doutrina social da Igreja foi-se procurar inspiração para instituir
o princípio da função social da propriedade, que deu origem à desapropriação
para reforma agrária no direito brasileiro.
Talvez em matéria de bens públicos é que se encontre alguma coisa de
peculiar ao direito brasileiro, quer na classificação tripartite dos bens, constante
do artigo 66 do Código Civil, quer nos institutos ligados à regularização das
terras públicas, como os conceitos de terras devolutas, de legitimação de
posse e o processo de discriminação; quer nos conceitos de terras indígenas,
terrenos reservados, terrenos de marinha.
Também é inegável que a legislação portuguesa sobre terras públicas,
especialmente sobre sesmarias, influenciou grandemente o direito brasileiro.
Outra coisa que se fez no Brasil e também em outros países, foi passar
para o direito positivo grande parte dos institutos trazidos do direito francês,
como a matéria dos contratos, com todas as teorias do fato do príncipe, da
imprevisão e do fato da Administração; e, mais recentemente, a teoria dos atos
administrativos, em parte positivada pela lei que disciplina os processos
administrativos na órbita federal. Por outras palavras, enquanto, no direito
francês, o direito administrativo era de formação pretoriana, jurisprudencial,
adaptável de forma mais flexível ao interesse público sempre cambiante, pelo
trabalho criativo da jurisdição administrativa, no Brasil essas mesmas teorias e
princípios foram incorporados ao direito positivo.
Mesmo os princípios do direito administrativo, como os da legalidade,
moralidade, impessoalidade, publicidade, interesse público, razoabilidade e
tantos outros mencionados pela doutrina passaram, em grande parte, a ser
previstos no direito positivo, alguns na Constituição (art. 37 da Constituição de
1988), outros em leis ordinárias, como a lei de licitações e contratos (Lei nº
8.666, de 21-6-93), lei do processo administrativo federal (Lei nº 9.784, de 29-
1-99), lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92). Houve, no
Brasil, uma "positivação" do direito administrativo, aumentando
consideravelmente a sua rigidez.
Além de passar para o direito positivo, às vezes para a própria
Constituição, determinados institutos do direito administrativo, ainda se fez
legislação que, pelo excesso de formalismo, contribuiu para emperrar o
funcionamento da Administração Pública; tal ocorreu especialmente em matéria
de licitação e contrato, de regime jurídico do servidor público, de controle
administrativo e financeiro e de administração indireta, pois a estas se atribuiu
injunção. Merece também ser lembrado o princípio do devido processo legal,
especialmente em sua feição substantiva, em que praticamente se confunde
com o princípio da razoabilidade, hoje bastante aplicado no direito brasileiro.
No direito alemão parece ter encontrado inspiração o tema dos conceitos
jurídicos indeterminados, relacionado com a matéria de discricionariedade
administrativa. Sob esse aspecto também foi grande a contribuição da doutrina
portuguesa e espanhola.
E até na doutrina social da Igreja foi-se procurar inspiração para instituir
o princípio da função social da propriedade, que deu origem à desapropriação
para reforma agrária no direito brasileiro.
Talvez em matéria de bens públicos é que se encontre alguma coisa de
peculiar ao direito brasileiro, quer na classificação tripartite dos bens, constante
do artigo 66 do Código Civil, quer nos institutos ligados à regularização das
terras públicas, como os conceitos de terras devolutas, de legitimação de
posse e o processo de discriminação; quer nos conceitos de terras indígenas,
terrenos reservados, terrenos de marinha.
Também é inegável que a legislação portuguesa sobre terras públicas,
especialmente sobre sesmarias, influenciou grandemente o direito brasileiro.
Outra coisa que se fez no Brasil e também em outros países, foi passar
para o direito positivo grande parte dos institutos trazidos do direito francês,
como a matéria dos contratos, com todas as teorias do fato do príncipe, da
imprevisão e do fato da Administração; e, mais recentemente, a teoria dos atos
administrativos, em parte positivada pela lei que disciplina os processos
administrativos na órbita federal. Por outras palavras, enquanto, no direito
francês, o direito administrativo era de formação pretoriana, jurisprudencial,
adaptável de forma mais flexível ao interesse público sempre cambiante, pelo
trabalho criativo da jurisdição administrativa, no Brasil essas mesmas teorias e
princípios foram incorporados ao direito positivo.
Mesmo os princípios do direito administrativo, como os da legalidade,
moralidade, impessoalidade, publicidade, interesse público, razoabilidade e
tantos outros mencionados pela doutrina passaram, em grande parte, a ser
previstos no direito positivo, alguns na Constituição (art. 37 da Constituição de
1988), outros em leis ordinárias, como a lei de licitações e contratos (Lei nº
8.666, de 21-6-93), lei do processo administrativo federal (Lei nº 9.784, de 29-
1-99), lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92). Houve, no
Brasil, uma "positivação" do direito administrativo, aumentando
consideravelmente a sua rigidez.
Além de passar para o direito positivo, às vezes para a própria
Constituição, determinados institutos do direito administrativo, ainda se fez
legislação que, pelo excesso de formalismo, contribuiu para emperrar o
funcionamento da Administração Pública; tal ocorreu especialmente em matéria
de licitação e contrato, de regime jurídico do servidor público, de controle
administrativo e financeiro e de administração indireta, pois a estas se atribuiu
20
regime jurídico praticamente igual ao das entidades públicas, tirando muito de
sua flexibilidade e da sua própria razão de existir.
5. PERÍODO ATUAL
O fato de podermos afirmar que o direito administrativo já se firmou
como ramo autônomo, especialmente a partir da Constituição de 1934, não
significa que ele se mantivesse estático. Ele vem passando por toda uma
evolução que acompanha a própria evolução do Estado de Direito, com as
correspondentes alterações no âmbito constitucional, que oferece as linhas
mestras para o direito administrativo.
Com efeito, se a partir da Constituição de 1891 se instaurou o Estado
Liberal de Direito e com a Constituição de 1934 pôde-se falar em Estado Social
de Direito, um Estado prestador de serviços, que foi ampliando a sua atuação
na vida econômica e social, pode-se afirmar que, com a Constituição de 1988,
optou-se pelos princípios próprios do Estado Democrático de Direito, referido a
partir do preâmbulo.
Duas grandes idéias decorrem desse tipo de Estado:
a) De um lado, a de vincular a lei aos ideais de justiça, ou seja, a de
submeter o Estado ao Direito e não à lei em sentido puramente formal; e
falar em submissão do Estado ao Direito significa falar em observância
dos valores e princípios que estão na base do ordenamento jurídico e
agasalhados implícita ou explicitamente na Constituição, tais como os
que constam do preâmbulo da Constituição. Tal idéia, adotada por
várias Constituições, como a espanhola e a portuguesa, inspirou-se,
sem dúvida, na Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, de
8-5-49, cujo artigo 20 § 3º, determina que "o poder legislativo está
vinculado à ordem constitucional; os poderes executivo e judicial
obedecem à lei e ao direito."
Na Constituição brasileira de 1988 não se encontra norma semelhante,
porém não há dúvida de que ela consagra a mesma idéia, pela referência a
valores e princípios, seja no preâmbulo, seja em inúmeros dispositivos
esparsos. Isto teve grande reflexo sobre a própria compreensão do princípio da
legalidade, pois ele passou a abranger não apenas o direito positivo, como
também todos os valores e princípios acolhidos pelo ordenamento jurídico.
Hoje, quando se fala que o Estado, pelos seus três Poderes, está sujeito ao
princípio da legalidade, é nesse sentido mais amplo que há de ser entendido.
Não é por outra razão que a doutrina e a jurisprudência invocam,
constantemente, inúmeros princípios, alguns de ordem constitucional, como os
da moralidade, impessoalidade, razoabilidade, segurança jurídica,
economicidade, interesse público, motivação e tantos outros, considerados
essenciais para limitar a discricionariedade administrativa e, em conseqüência,
ampliar o controle externo exercido pelo Poder Judiciário. Esse aspecto foi por
regime jurídico praticamente igual ao das entidades públicas, tirando muito de
sua flexibilidade e da sua própria razão de existir.
5. PERÍODO ATUAL
O fato de podermos afirmar que o direito administrativo já se firmou
como ramo autônomo, especialmente a partir da Constituição de 1934, não
significa que ele se mantivesse estático. Ele vem passando por toda uma
evolução que acompanha a própria evolução do Estado de Direito, com as
correspondentes alterações no âmbito constitucional, que oferece as linhas
mestras para o direito administrativo.
Com efeito, se a partir da Constituição de 1891 se instaurou o Estado
Liberal de Direito e com a Constituição de 1934 pôde-se falar em Estado Social
de Direito, um Estado prestador de serviços, que foi ampliando a sua atuação
na vida econômica e social, pode-se afirmar que, com a Constituição de 1988,
optou-se pelos princípios próprios do Estado Democrático de Direito, referido a
partir do preâmbulo.
Duas grandes idéias decorrem desse tipo de Estado:
a) De um lado, a de vincular a lei aos ideais de justiça, ou seja, a de
submeter o Estado ao Direito e não à lei em sentido puramente formal; e
falar em submissão do Estado ao Direito significa falar em observância
dos valores e princípios que estão na base do ordenamento jurídico e
agasalhados implícita ou explicitamente na Constituição, tais como os
que constam do preâmbulo da Constituição. Tal idéia, adotada por
várias Constituições, como a espanhola e a portuguesa, inspirou-se,
sem dúvida, na Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, de
8-5-49, cujo artigo 20 § 3º, determina que "o poder legislativo está
vinculado à ordem constitucional; os poderes executivo e judicial
obedecem à lei e ao direito."
Na Constituição brasileira de 1988 não se encontra norma semelhante,
porém não há dúvida de que ela consagra a mesma idéia, pela referência a
valores e princípios, seja no preâmbulo, seja em inúmeros dispositivos
esparsos. Isto teve grande reflexo sobre a própria compreensão do princípio da
legalidade, pois ele passou a abranger não apenas o direito positivo, como
também todos os valores e princípios acolhidos pelo ordenamento jurídico.
Hoje, quando se fala que o Estado, pelos seus três Poderes, está sujeito ao
princípio da legalidade, é nesse sentido mais amplo que há de ser entendido.
Não é por outra razão que a doutrina e a jurisprudência invocam,
constantemente, inúmeros princípios, alguns de ordem constitucional, como os
da moralidade, impessoalidade, razoabilidade, segurança jurídica,
economicidade, interesse público, motivação e tantos outros, considerados
essenciais para limitar a discricionariedade administrativa e, em conseqüência,
ampliar o controle externo exercido pelo Poder Judiciário. Esse aspecto foi por
21
nós desenvolvido no livro Discricionariedade Administrativa na Constituição de
1988, São Paulo: Atlas, 1991.
A outra idéia que decorre da adoção do Estado Democrático de Direito é
a de participação do cidadão na gestão e no controle da Administração Pública,
no processo político, econômico, social e cultural. Também essa idéia foi
incorporada pela Constituição de 1988, com a previsão de vários instrumentos
de participação, dos quais podem ser citados o direito à informação (art. 5º,
XXXIII), participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos
órgãos públicos em que seus interesses profissionais sejam objeto de
discussão e deliberação (art. 10); direito de denunciar irregularidades perante o
Tribunal de Contas (art. 74, § 2º); participação do produtor e trabalhador rural
no planejamento e execução da política agrícola (art. 187); participação da
sociedade e dos Poderes Públicos nas iniciativas referentes à seguridade
social (art. 194); caráter democrático e descentralizado da gestão
administrativa, com participação da comunidade, em especial de trabalhadores,
empresários e aposentados na seguridade (art. 194, VII), na saúde (art. 198,
III) e na assistência social (art. 204, II); gestão democrática do ensino público
(art. 206, VI); colaboração da comunidade na proteção do patrimônio cultural
(art. 216, § 1º). Essa idéia de participação se reforça agora com a Emenda
Constitucional nº 19, de 1998, com a inclusão do § 3º ao artigo 37, prevendo lei
que discipline as formas de participação do usuário na administração pública
direta e indireta, de modo a facilitar as reclamações contra os serviços
ineficientes e o acesso do usuário a registros administrativos e a informações
sobre atos de governo.
A tudo isso pode ser acrescentado, sob inspiração da globalização e da
chamada Reforma do Estado, a idéia de Estado Subsidiário, baseado no
princípio da subsidiariedade, formulado pela doutrina social da Igreja a partir de
fins do século XIX, e que agora assume papel fundamental na definição do
papel do Estado. De acordo com esse princípio, duas idéias são fundamentais:
de um lado, a de que o Estado deve respeitar os direitos individuais, pelo
reconhecimento de que a iniciativa privada, seja através dos indivíduos, seja
através das associações, tem primazia sobre a iniciativa estatal; em
consonância com essa idéia, o Estado deve abster-se de exercer atividades
que o particular tem condições de exercer por sua própria iniciativa e com seus
próprios recursos; em conseqüência, o princípio implica uma limitação à
intervenção estatal. De outro lado, a idéia de que o Estado deve fomentar,
coordenar, fiscalizar a iniciativa privada, de tal modo a permitir aos particulares,
sempre que possível, o sucesso na condução de seus empreendimentos.
Em consonância com esse princípio, várias medidas vêm sendo
adotadas, como a privatização de empresas estatais, a volta ao instituto da
concessão de serviço público para delegar a execução de serviços públicos
comerciais e industriais do Estado a particulares; a ampliação da atividade de
fomento a entidades particulares que desempenhem atividades de interesse
público; a desregulamentação, pela qual se busca estabelecer novo equilíbrio
entre liberdade e autoridade; a diminuição do aparelhamento administrativo,
nós desenvolvido no livro Discricionariedade Administrativa na Constituição de
1988, São Paulo: Atlas, 1991.
A outra idéia que decorre da adoção do Estado Democrático de Direito é
a de participação do cidadão na gestão e no controle da Administração Pública,
no processo político, econômico, social e cultural. Também essa idéia foi
incorporada pela Constituição de 1988, com a previsão de vários instrumentos
de participação, dos quais podem ser citados o direito à informação (art. 5º,
XXXIII), participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos
órgãos públicos em que seus interesses profissionais sejam objeto de
discussão e deliberação (art. 10); direito de denunciar irregularidades perante o
Tribunal de Contas (art. 74, § 2º); participação do produtor e trabalhador rural
no planejamento e execução da política agrícola (art. 187); participação da
sociedade e dos Poderes Públicos nas iniciativas referentes à seguridade
social (art. 194); caráter democrático e descentralizado da gestão
administrativa, com participação da comunidade, em especial de trabalhadores,
empresários e aposentados na seguridade (art. 194, VII), na saúde (art. 198,
III) e na assistência social (art. 204, II); gestão democrática do ensino público
(art. 206, VI); colaboração da comunidade na proteção do patrimônio cultural
(art. 216, § 1º). Essa idéia de participação se reforça agora com a Emenda
Constitucional nº 19, de 1998, com a inclusão do § 3º ao artigo 37, prevendo lei
que discipline as formas de participação do usuário na administração pública
direta e indireta, de modo a facilitar as reclamações contra os serviços
ineficientes e o acesso do usuário a registros administrativos e a informações
sobre atos de governo.
A tudo isso pode ser acrescentado, sob inspiração da globalização e da
chamada Reforma do Estado, a idéia de Estado Subsidiário, baseado no
princípio da subsidiariedade, formulado pela doutrina social da Igreja a partir de
fins do século XIX, e que agora assume papel fundamental na definição do
papel do Estado. De acordo com esse princípio, duas idéias são fundamentais:
de um lado, a de que o Estado deve respeitar os direitos individuais, pelo
reconhecimento de que a iniciativa privada, seja através dos indivíduos, seja
através das associações, tem primazia sobre a iniciativa estatal; em
consonância com essa idéia, o Estado deve abster-se de exercer atividades
que o particular tem condições de exercer por sua própria iniciativa e com seus
próprios recursos; em conseqüência, o princípio implica uma limitação à
intervenção estatal. De outro lado, a idéia de que o Estado deve fomentar,
coordenar, fiscalizar a iniciativa privada, de tal modo a permitir aos particulares,
sempre que possível, o sucesso na condução de seus empreendimentos.
Em consonância com esse princípio, várias medidas vêm sendo
adotadas, como a privatização de empresas estatais, a volta ao instituto da
concessão de serviço público para delegar a execução de serviços públicos
comerciais e industriais do Estado a particulares; a ampliação da atividade de
fomento a entidades particulares que desempenhem atividades de interesse
público; a desregulamentação, pela qual se busca estabelecer novo equilíbrio
entre liberdade e autoridade; a diminuição do aparelhamento administrativo,
22
mediante a extinção de entidades da administração indireta e de órgãos
públicos, bem como a diminuição do quadro de servidores públicos.
Paralelamente, colocando-se como meta a eficiência na prestação dos
serviços públicos, busca-se substituir, em alguns setores da Administração
Pública, a forma de organização burocrática pela chamada Administração
Gerencial. Nesta, as idéias básicas são: a definição de metas a serem
cumpridas pelos órgãos públicos e entidades da Administração Indireta; a
outorga de maior autonomia administrativa, financeira e gerencial àqueles
entes para permitir o cumprimentos das metas; e a substituição dos controles
formais, hoje existentes, considerados inadequados porque preocupados
apenas com os meios, por um controle de resultados, em que a eficiência dos
resultados é mais importante do que os fins.
Com isso, surgem alguns institutos novos no direito administrativo, como
os contratos de gestão, as organizações sociais, as agências reguladoras, as
agências executivas.
Nota-se, mais uma vez, a busca de inspiração no sistema da common
law, em especial no direito norte-americano. As suas agências, cujo conjunto
compõe a Administração Pública naquele país, estão servindo de modelo para
vários países, inclusive o nosso. E a sua atribuição reguladora, mal adaptada
ao princípio da legalidade aqui vigente, também vem sendo conferida às
nossas agências.
Tudo isso vem sendo adotado mediante emendas à Constituição,
especialmente a Emenda nº 19/98 e legislação ordinária e complementar.
É possível dizer que o direito administrativo vem mudando de feição. O
objetivo último é melhorar o funcionamento da Administração Pública, que deve
limitar-se a exercer as atividades que sejam indelegáveis e as que o particular
não tenha condições de desempenhar sozinho. Substitui-se, ainda que
parcialmente, o autoritarismo das decisões unilaterais por variadas formas de
parceria com o particular; procura-se atrair e incentivar o particular a participar
da proteção do interesse público; diminuem as formas diretas de gestão do
serviço público pela própria Administração. Mas não é só. Luta-se por mudança
maior. Entre os teóricos da Reforma do Estado há a idéia de que o direito
administrativo vem servindo de obstáculo, especialmente pela aplicação do
princípio da legalidade. Por isso, há, sob alguns aspectos, fuga do direito
administrativo e procura por regime jurídico mais flexível, que imprima maior
liberdade de atuação às autoridades administrativas. Criam-se institutos
paralelos, às vezes de legalidade e moralidade bem duvidosa, como as
chamadas fundações de apoio que atuam dentro de órgãos e entidades
públicas, utilizando o patrimônio público e administrando-o sob as regras do
direito privado. Aí também a influência é do direito norte-americano. Além
disso, cria-se também um quadro paralelo de servidores públicos, utilizando-se
do instituto da terceirização, com fuga às normas constitucionais e estatutárias
que regem o servidor público.
mediante a extinção de entidades da administração indireta e de órgãos
públicos, bem como a diminuição do quadro de servidores públicos.
Paralelamente, colocando-se como meta a eficiência na prestação dos
serviços públicos, busca-se substituir, em alguns setores da Administração
Pública, a forma de organização burocrática pela chamada Administração
Gerencial. Nesta, as idéias básicas são: a definição de metas a serem
cumpridas pelos órgãos públicos e entidades da Administração Indireta; a
outorga de maior autonomia administrativa, financeira e gerencial àqueles
entes para permitir o cumprimentos das metas; e a substituição dos controles
formais, hoje existentes, considerados inadequados porque preocupados
apenas com os meios, por um controle de resultados, em que a eficiência dos
resultados é mais importante do que os fins.
Com isso, surgem alguns institutos novos no direito administrativo, como
os contratos de gestão, as organizações sociais, as agências reguladoras, as
agências executivas.
Nota-se, mais uma vez, a busca de inspiração no sistema da common
law, em especial no direito norte-americano. As suas agências, cujo conjunto
compõe a Administração Pública naquele país, estão servindo de modelo para
vários países, inclusive o nosso. E a sua atribuição reguladora, mal adaptada
ao princípio da legalidade aqui vigente, também vem sendo conferida às
nossas agências.
Tudo isso vem sendo adotado mediante emendas à Constituição,
especialmente a Emenda nº 19/98 e legislação ordinária e complementar.
É possível dizer que o direito administrativo vem mudando de feição. O
objetivo último é melhorar o funcionamento da Administração Pública, que deve
limitar-se a exercer as atividades que sejam indelegáveis e as que o particular
não tenha condições de desempenhar sozinho. Substitui-se, ainda que
parcialmente, o autoritarismo das decisões unilaterais por variadas formas de
parceria com o particular; procura-se atrair e incentivar o particular a participar
da proteção do interesse público; diminuem as formas diretas de gestão do
serviço público pela própria Administração. Mas não é só. Luta-se por mudança
maior. Entre os teóricos da Reforma do Estado há a idéia de que o direito
administrativo vem servindo de obstáculo, especialmente pela aplicação do
princípio da legalidade. Por isso, há, sob alguns aspectos, fuga do direito
administrativo e procura por regime jurídico mais flexível, que imprima maior
liberdade de atuação às autoridades administrativas. Criam-se institutos
paralelos, às vezes de legalidade e moralidade bem duvidosa, como as
chamadas fundações de apoio que atuam dentro de órgãos e entidades
públicas, utilizando o patrimônio público e administrando-o sob as regras do
direito privado. Aí também a influência é do direito norte-americano. Além
disso, cria-se também um quadro paralelo de servidores públicos, utilizando-se
do instituto da terceirização, com fuga às normas constitucionais e estatutárias
que regem o servidor público.
23
Pretende-se ainda ampliar a discricionariedade administrativa. Não é
com outro objetivo que se apela para a fórmula norte-americana das agências
reguladoras, que legislam nos vazios deixados pela lei. Propugna-se pela volta
da chamada discricionariedade técnica. De certa forma, seria uma volta ao
período imperial, com a característica já assinalada de que a lei deve conter
fórmulas genéricas, deixando para a Administração a tarefa de estatuir de
acordo com as conveniências administrativas. Com isto, o princípio da
legalidade perde o espaço conquistado e o cidadão perde, pelo menos
parcialmente, a segurança jurídica, já que fica mais desprotegido diante da
ampliação da discricionariedade administrativa, que readquire, em grande
parte, o seu aspecto político. O momento é de transição. O objetivo pode ser
alcançado ou não, dependendo especialmente da atuação do Poder Judiciário
no seu papel de defesa da Constituição e de defesa de sua própria
independência, constantemente ameaçada pelas pressões do Governo, da
imprensa, da opinião pública.
A prevalecer os ideais do Estado Democrático de Direito, o princípio da
legalidade deve ser mantido, com a amplitude já assinalada, de observância à
lei e ao direito.
Quero concluir com a transcrição de um trecho de Manuel Porfírio de
Oliveira Santos (in Direito Administrativo e Sciencia da Administração, 1919, p.
243) que, embora escrito a propósito da transposição do regime federativo
norte-americano para o Brasil, merece ser meditado por todos os que
conhecem e acompanham a evolução da Administração Pública e do direito
administrativo no Brasil:
"As verdadeiras leis de um país são as que se formam consoante os
costumes, usos e tradições do povo, se harmonizam com a educação do
mesmo e correspondem às suas necessidades."
BIBLIOGRAFIA
ASSIS, Virgínia M. Almoêdo de. Estado, Igreja e Indígenas – Administração
Portuguesa em uma Condição Colonial (A Problemática das Fontes).
http:/ /apipucos.fundaj.gov.br/docs/indoc/cehib/almoedo.html
CABRAL, Prudêncio Giraldes Tavares da Veiga. Direito Administrativo
Brasileiro. Rio de Janeiro: Typographia Universal de Laemmert, 1859.
CASTRO, Augusto Olympo Viveiros de. Tratado de Sciencia da Administração
e Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1906.
CRUZ, Alcides. Direito Administrativo Brasileiro. 2ª edição. Rio de Janeiro:
Fran- cisco Alves & Cia., 1914.
FERRAZ, Rubem Gomes. Breve Histórico das Ordenações.
http:www.solar.com.br/ amatra/rubem-1.html.
Pretende-se ainda ampliar a discricionariedade administrativa. Não é
com outro objetivo que se apela para a fórmula norte-americana das agências
reguladoras, que legislam nos vazios deixados pela lei. Propugna-se pela volta
da chamada discricionariedade técnica. De certa forma, seria uma volta ao
período imperial, com a característica já assinalada de que a lei deve conter
fórmulas genéricas, deixando para a Administração a tarefa de estatuir de
acordo com as conveniências administrativas. Com isto, o princípio da
legalidade perde o espaço conquistado e o cidadão perde, pelo menos
parcialmente, a segurança jurídica, já que fica mais desprotegido diante da
ampliação da discricionariedade administrativa, que readquire, em grande
parte, o seu aspecto político. O momento é de transição. O objetivo pode ser
alcançado ou não, dependendo especialmente da atuação do Poder Judiciário
no seu papel de defesa da Constituição e de defesa de sua própria
independência, constantemente ameaçada pelas pressões do Governo, da
imprensa, da opinião pública.
A prevalecer os ideais do Estado Democrático de Direito, o princípio da
legalidade deve ser mantido, com a amplitude já assinalada, de observância à
lei e ao direito.
Quero concluir com a transcrição de um trecho de Manuel Porfírio de
Oliveira Santos (in Direito Administrativo e Sciencia da Administração, 1919, p.
243) que, embora escrito a propósito da transposição do regime federativo
norte-americano para o Brasil, merece ser meditado por todos os que
conhecem e acompanham a evolução da Administração Pública e do direito
administrativo no Brasil:
"As verdadeiras leis de um país são as que se formam consoante os
costumes, usos e tradições do povo, se harmonizam com a educação do
mesmo e correspondem às suas necessidades."
BIBLIOGRAFIA
ASSIS, Virgínia M. Almoêdo de. Estado, Igreja e Indígenas – Administração
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http:/ /apipucos.fundaj.gov.br/docs/indoc/cehib/almoedo.html
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e Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1906.
CRUZ, Alcides. Direito Administrativo Brasileiro. 2ª edição. Rio de Janeiro:
Fran- cisco Alves & Cia., 1914.
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24
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Ja- neiro/São Paulo: Livraria Freitas Bastos S/A, 1952; e Tomo I, São
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LIMA, Ruy Cirne. Princípios do Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos
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MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito
Administrati- vo. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
MENDONÇA, Francisco Maria de Souza Furtado. Excerpto de Direito
Administrativo Pátrio. São Paulo: Typographia Allemã de Henrique
Schoreder, 1865.
OLIVEIRA, José Rubino de. Epítome do Direito Administrativo Brasileiro. São
Paulo: Leroy King Bookwalter, 1884.
ORDENAÇÕES FILIPINAS. Texto com introduções, breves notas e remissões
redigidas por Fernando Henrique Mendes de Almeida. 1º volume. São
Pau- lo: Saraiva, 1957; 2º volume. São Paulo: Saraiva, 1960.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administração Pública. São
Paulo: Atlas, 3ª edição. 1999.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Discricionariedade Administrativa na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 11ª
edição, 1999.
PONDÉ, Lafayette. O Direito Administrativo na República. In Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, 178:24-37, out./dez. 1989.
REGO, Vicente Pereira do. Elementos de Direito Administrativo Brasileiro.
Recife: Typographia Commercial de Geraldo Henrique de Mira & C.,
1860.
RIBAS, José Antonio Joaquim. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro:
F. L. Pinto & C., Livreiros Editores, 1866.
SANTOS, Manuel Porfírio de Oliveira. Direito Administrativo e Sciencia da
Administração. Rio de Janeiro: Editor Jacintho Ribeiro dos Santos, 1919.
URUGUAY, Visconde de Uruguay. Ensaios sobre Direito Administrativo. Rio de
Janeiro, 1960.
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Janeiro: Imprensa Nacional, 1936.
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redigidas por Fernando Henrique Mendes de Almeida. 1º volume. São
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25
Referência Bibliográfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 500 Anos de Direito Administrativo Brasileiro.
Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da
Bahia, nº. 5, janeiro/fevereiro/março, 2006. Disponível na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx
Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br
Publicação Impressa:
Texto publicado originalmente na Revista de Direito Administrativo, vol. 212, págs.
49/56; Revista da Faculdade de Direito de S. Bernardo do campo, vol. 4, dez/1998,
págs. 45 a 52.
Referência Bibliográfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 500 Anos de Direito Administrativo Brasileiro.
Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da
Bahia, nº. 5, janeiro/fevereiro/março, 2006. Disponível na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx
Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br
Publicação Impressa:
Texto publicado originalmente na Revista de Direito Administrativo, vol. 212, págs.
49/56; Revista da Faculdade de Direito de S. Bernardo do campo, vol. 4, dez/1998,
págs. 45 a 52.
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