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Direito administrativo e dignidade da pessoa humana
Maria Sylvia Zanella Di PietroDireito administrativo e dignidade da pessoa humana — revistas.usp.br
Citação acadêmica
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ABNT
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. author_upload, 2026. Disponível em: https://revistas.usp.br/rdda/pt_BR/article/view/74853/85755. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/maria-sylvia-zanella-di-pietro/direito-administrativo-e-dignidade-da-pessoa-humana. Acesso em: 5 jul. 2026.
APA
Pietro, M. S. Z. D. (2026). Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. *author_upload*. https://revistas.usp.br/rdda/pt_BR/article/view/74853/85755
BibTeX
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indicada a fonte como “Conteúdo da Revista Digital de Direito Administrativo”. A RDDA constitui veículo de
excelência criado para divulgar pesquisa em formato de artigos científicos, comentários a julgados, resenhas de
livros e considerações sobre inovações normativas.
REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
Seção: Artigos Científicos
Direito administrativo e dignidade da pessoa humana
Administrative Law and human dignity
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Resumo: O presente artigo trata da dignidade da pessoa, seus fundamentos,
inclusive na ordem internacional, sua natureza jurídica e conteúdo, bem como seu
impacto no controle de políticas públicas.
Palavras-chave: direito administrativo; dignidade humana; políticas públicas.
Abstract: This essays aims at analyzing the human dignity, its fundaments,
including on the international level, its legal nature and content, as well as its
impact on the control of public policies.
Keywords: administrative law; human dignity; public policies.
DOI: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2319-0558.v1i2p260-279
Artigo submetido em: fevereiro de 2014 Aprovado em: fevereiro de 2014
indicada a fonte como “Conteúdo da Revista Digital de Direito Administrativo”. A RDDA constitui veículo de
excelência criado para divulgar pesquisa em formato de artigos científicos, comentários a julgados, resenhas de
livros e considerações sobre inovações normativas.
REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
Seção: Artigos Científicos
Direito administrativo e dignidade da pessoa humana
Administrative Law and human dignity
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Resumo: O presente artigo trata da dignidade da pessoa, seus fundamentos,
inclusive na ordem internacional, sua natureza jurídica e conteúdo, bem como seu
impacto no controle de políticas públicas.
Palavras-chave: direito administrativo; dignidade humana; políticas públicas.
Abstract: This essays aims at analyzing the human dignity, its fundaments,
including on the international level, its legal nature and content, as well as its
impact on the control of public policies.
Keywords: administrative law; human dignity; public policies.
DOI: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2319-0558.v1i2p260-279
Artigo submetido em: fevereiro de 2014 Aprovado em: fevereiro de 2014
REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, v. 1, n. 2, p. 260-279, 2014.
RDDA, v. 1, n.2, 2014
DIREITO ADMINISTRATIVO E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Maria Sylvia Zenalla DI PIETRO
Sumário: 1 Observações iniciais. 2 Conteúdo do princípio da dignidade
da pessoa humana. 3 Dignidade da pessoa humana: valor, princípio
ou regra? 4 O papel do direito administrativo na concretização das
normas constitucionais que, como princípios ou como regras,
almejam o respeito à dignidade da pessoa humana. 5 Dignidade da
pessoa humana e políticas públicas. 6 A título de conclusão.
1 Observações iniciais
O tema da dignidade da pessoa humana não tem sido muito tratado no âmbito do
direito administrativo. Insere-se mais nas matérias afetas ao direito constitucional e ao
direito internacional (em decorrência das declarações universais de direitos). Como
professora de direito administrativo, confesso que não havia, anteriormente, me
debruçado sobre o tema da dignidade da pessoa humana. Na realidade, a matéria tem
sido pouco ou nada tratada no âmbito do direito administrativo, a não ser, mais
recentemente, nos aspectos pertinentes às políticas públicas.
Quando me dispus a discorrer sobre o tema, a minha primeira atitude foi de
perplexidade. Como tratar o assunto?
Num segundo momento, percebi que tinha que ler o que tem sido escrito pelos
juristas, para me ilustrar. Tive a sorte de receber da Editora Revista dos Tribunais seis
volumes sobre Doutrinas Essenciais, precisamente os que tratam dos direitos
humanos. Na comemoração dos cem anos da Editora, ela republicou textos tal como
publicados originalmente. Os volumes sobre direitos humanos foram organizados por
Flávia Piovesan e Maria Garcia. Pois bem, eu encontrei nessa coletânea inúmeros
textos específicos sobre a dignidade da pessoa humana. O mais antigo deles é do ano
2000. Antes disso, nenhum artigo foi publicado tratando especificamente do tema,
embora os seis volumes tratassem dos direitos humanos. Não há dúvida de que falar
sobre direitos humanos significa falar sobre dignidade da pessoa humana. Certamente
essa ausência de menção ao princípio ocorreu porque somente na Constituição de
1988 é que foi prevista a dignidade da pessoa humana, logo no artigo 1º, III, entre os
fundamentos do Estado Democrático de Direito.
No terceiro momento, antes mesmo de finalizar as leituras, a minha atitude foi a de
meditação sobre o assunto. Como atuei durante 24 anos em áreas consultivas da
Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, acostumei-me a tratar da aplicação
Possui mestrado em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (1973) e doutorado em Direito
pela Universidade de São Paulo (1982). Atualmente é professora titular da Universidade de São Paulo.
Tem experiência na área de direito, com ênfase em Direito do Estado, atuando principalmente nos
seguintes temas: direito administrativo, administração pública, servidor público, contrato administrativo
e concessão de serviço público.
RDDA, v. 1, n.2, 2014
DIREITO ADMINISTRATIVO E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Maria Sylvia Zenalla DI PIETRO
Sumário: 1 Observações iniciais. 2 Conteúdo do princípio da dignidade
da pessoa humana. 3 Dignidade da pessoa humana: valor, princípio
ou regra? 4 O papel do direito administrativo na concretização das
normas constitucionais que, como princípios ou como regras,
almejam o respeito à dignidade da pessoa humana. 5 Dignidade da
pessoa humana e políticas públicas. 6 A título de conclusão.
1 Observações iniciais
O tema da dignidade da pessoa humana não tem sido muito tratado no âmbito do
direito administrativo. Insere-se mais nas matérias afetas ao direito constitucional e ao
direito internacional (em decorrência das declarações universais de direitos). Como
professora de direito administrativo, confesso que não havia, anteriormente, me
debruçado sobre o tema da dignidade da pessoa humana. Na realidade, a matéria tem
sido pouco ou nada tratada no âmbito do direito administrativo, a não ser, mais
recentemente, nos aspectos pertinentes às políticas públicas.
Quando me dispus a discorrer sobre o tema, a minha primeira atitude foi de
perplexidade. Como tratar o assunto?
Num segundo momento, percebi que tinha que ler o que tem sido escrito pelos
juristas, para me ilustrar. Tive a sorte de receber da Editora Revista dos Tribunais seis
volumes sobre Doutrinas Essenciais, precisamente os que tratam dos direitos
humanos. Na comemoração dos cem anos da Editora, ela republicou textos tal como
publicados originalmente. Os volumes sobre direitos humanos foram organizados por
Flávia Piovesan e Maria Garcia. Pois bem, eu encontrei nessa coletânea inúmeros
textos específicos sobre a dignidade da pessoa humana. O mais antigo deles é do ano
2000. Antes disso, nenhum artigo foi publicado tratando especificamente do tema,
embora os seis volumes tratassem dos direitos humanos. Não há dúvida de que falar
sobre direitos humanos significa falar sobre dignidade da pessoa humana. Certamente
essa ausência de menção ao princípio ocorreu porque somente na Constituição de
1988 é que foi prevista a dignidade da pessoa humana, logo no artigo 1º, III, entre os
fundamentos do Estado Democrático de Direito.
No terceiro momento, antes mesmo de finalizar as leituras, a minha atitude foi a de
meditação sobre o assunto. Como atuei durante 24 anos em áreas consultivas da
Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, acostumei-me a tratar da aplicação
Possui mestrado em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (1973) e doutorado em Direito
pela Universidade de São Paulo (1982). Atualmente é professora titular da Universidade de São Paulo.
Tem experiência na área de direito, com ênfase em Direito do Estado, atuando principalmente nos
seguintes temas: direito administrativo, administração pública, servidor público, contrato administrativo
e concessão de serviço público.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 262
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
concreta do direito na análise de casos sobre os quais tinha que opinar. Um pouco por
isso e talvez por ter, pela própria natureza, os pés no chão, procurei não ficar muito
em aspectos teóricos ou filosóficos, para tentar encontrar no direito administrativo as
medidas úteis para a concretização da dignidade da pessoa humana.
2 Conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana
Em minhas leituras não encontrei propriamente um conceito de dignidade da pessoa
humana. Trata-se de expressão com significado indeterminado, aplicável às mais
variadas áreas dos direitos individuais. Trata-se de um princípio cujo significado é mais
fácil de intuir do que definir. Com efeito, todos nós temos consciência de que cada ser
humano tem sua individualidade própria, suas crenças, seus sonhos, suas esperanças,
sua fé. Todo ser humano quer ter liberdade para decidir como conduzir a sua vida sem
interferência do Estado. Todo ser humano quer ser tratado com igualdade em relação
aos seus semelhantes. Todo ser humano quer ser reconhecido como pessoa e
respeitado como tal.
Em hipóteses extremas, pode-se dizer que, para mim, a dignidade da pessoa humana
exige, pelo menos, um teto onde se abrigar, alimentos para manter-se, roupas
adequadas para vestir, educação, saúde, trabalho, segurança, salário compatível com
as necessidades mínimas de subsistência. Só com esse enunciado, fácil é perceber
como o Brasil e a maior parte do mundo está longe desse mínimo existencial.
A Constituição de 1988 contém algumas normas que dizem respeito especificamente à
dignidade da pessoa humana.
O artigo 1º indica os fundamentos da República Federativa do Brasil, dentre eles, no
inciso III, a dignidade da pessoa humana.
O artigo 170 estabelece que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social. E dá o rol dos princípios que devem ser observados, dos
quais os que mais dizem respeito à dignidade da pessoa humana são o da redução das
desigualdades regionais e sociais e o da busca do pleno emprego.
É curioso que o capítulo da ordem social, em sua disposição geral, contida no artigo
193, não se refira especificamente à dignidade da pessoa humana. Ele estabelece que
a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a
justiça sociais. Foi, no entanto, mais específico, ao tratar de determinados temas
inseridos nesse Título da Constituição.
O artigo 226, § 7º, inserido no capítulo que trata da família, da criança, do adolescente
e do idoso, prevê que o planejamento familiar, fundado nos princípios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsável, é livre decisão do casal, competindo ao
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
concreta do direito na análise de casos sobre os quais tinha que opinar. Um pouco por
isso e talvez por ter, pela própria natureza, os pés no chão, procurei não ficar muito
em aspectos teóricos ou filosóficos, para tentar encontrar no direito administrativo as
medidas úteis para a concretização da dignidade da pessoa humana.
2 Conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana
Em minhas leituras não encontrei propriamente um conceito de dignidade da pessoa
humana. Trata-se de expressão com significado indeterminado, aplicável às mais
variadas áreas dos direitos individuais. Trata-se de um princípio cujo significado é mais
fácil de intuir do que definir. Com efeito, todos nós temos consciência de que cada ser
humano tem sua individualidade própria, suas crenças, seus sonhos, suas esperanças,
sua fé. Todo ser humano quer ter liberdade para decidir como conduzir a sua vida sem
interferência do Estado. Todo ser humano quer ser tratado com igualdade em relação
aos seus semelhantes. Todo ser humano quer ser reconhecido como pessoa e
respeitado como tal.
Em hipóteses extremas, pode-se dizer que, para mim, a dignidade da pessoa humana
exige, pelo menos, um teto onde se abrigar, alimentos para manter-se, roupas
adequadas para vestir, educação, saúde, trabalho, segurança, salário compatível com
as necessidades mínimas de subsistência. Só com esse enunciado, fácil é perceber
como o Brasil e a maior parte do mundo está longe desse mínimo existencial.
A Constituição de 1988 contém algumas normas que dizem respeito especificamente à
dignidade da pessoa humana.
O artigo 1º indica os fundamentos da República Federativa do Brasil, dentre eles, no
inciso III, a dignidade da pessoa humana.
O artigo 170 estabelece que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social. E dá o rol dos princípios que devem ser observados, dos
quais os que mais dizem respeito à dignidade da pessoa humana são o da redução das
desigualdades regionais e sociais e o da busca do pleno emprego.
É curioso que o capítulo da ordem social, em sua disposição geral, contida no artigo
193, não se refira especificamente à dignidade da pessoa humana. Ele estabelece que
a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a
justiça sociais. Foi, no entanto, mais específico, ao tratar de determinados temas
inseridos nesse Título da Constituição.
O artigo 226, § 7º, inserido no capítulo que trata da família, da criança, do adolescente
e do idoso, prevê que o planejamento familiar, fundado nos princípios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsável, é livre decisão do casal, competindo ao
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 263
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
O artigo 227 atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
E o artigo 230 atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas
idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e
bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
Esses são os dispositivos constitucionais que falam em dignidade. Isto, contudo, não
esgota o conteúdo do princípio. Na realidade, partindo-se da ideia de que a dignidade
é inerente a todo ser humano, em seu conteúdo inserem-se todos os direitos
individuais, sejam eles econômicos, políticos, sociais, culturais ou de qualquer outra
natureza, previstos em Constituições, em Declarações de Direitos ou em leis
infraconstitucionais.
Nas palavras de José Afonso da Silvia (2005, p. 38), “a dignidade da pessoa humana é
um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem,
desde o direito à vida”.
Praticamente todos ou autores que tratam do tema apontam a dignidade como
característica inerente a todo ser humano. De forma simples, clara e sintética, Regina
Maria Macedo Nery Ferrari (2011, p. 570) afirma:
Quando se fala em dignidade humana, se quer dizer a dignidade de todo e
qualquer ser humano, individual e concreta, em qualquer circunstância e em
qualquer fase de sua vida, independentemente de ser titular de direitos, de
ter reconhecida sua personalidade, em termos jurídico-civis, porque mesmo
antes de adquiri-la já existe um ser humano cuja dignidade merece
proteção. O direito à dignidade humana independe da aquisição de
personalidade jurídica.
Na realidade, é o que decorre do artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos do
Homem, de 1948: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em
direitos. Dotados de razão e de consciência devem agir uns para com os outros em
espírito de fraternidade”. E no Preâmbulo da Declaração consta a expressão
“dignidade inerente a todos os membros da família humana”.
Jorge Miranda (2012, p. 1155-1166), comentando a Constituição Portuguesa, observa
que
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
O artigo 227 atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
E o artigo 230 atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas
idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e
bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
Esses são os dispositivos constitucionais que falam em dignidade. Isto, contudo, não
esgota o conteúdo do princípio. Na realidade, partindo-se da ideia de que a dignidade
é inerente a todo ser humano, em seu conteúdo inserem-se todos os direitos
individuais, sejam eles econômicos, políticos, sociais, culturais ou de qualquer outra
natureza, previstos em Constituições, em Declarações de Direitos ou em leis
infraconstitucionais.
Nas palavras de José Afonso da Silvia (2005, p. 38), “a dignidade da pessoa humana é
um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem,
desde o direito à vida”.
Praticamente todos ou autores que tratam do tema apontam a dignidade como
característica inerente a todo ser humano. De forma simples, clara e sintética, Regina
Maria Macedo Nery Ferrari (2011, p. 570) afirma:
Quando se fala em dignidade humana, se quer dizer a dignidade de todo e
qualquer ser humano, individual e concreta, em qualquer circunstância e em
qualquer fase de sua vida, independentemente de ser titular de direitos, de
ter reconhecida sua personalidade, em termos jurídico-civis, porque mesmo
antes de adquiri-la já existe um ser humano cuja dignidade merece
proteção. O direito à dignidade humana independe da aquisição de
personalidade jurídica.
Na realidade, é o que decorre do artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos do
Homem, de 1948: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em
direitos. Dotados de razão e de consciência devem agir uns para com os outros em
espírito de fraternidade”. E no Preâmbulo da Declaração consta a expressão
“dignidade inerente a todos os membros da família humana”.
Jorge Miranda (2012, p. 1155-1166), comentando a Constituição Portuguesa, observa
que
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 264
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
da consciência jurídica portuguesa e de diferentes preceitos constitucionais
podem sintetizar-se as diretrizes básicas seguintes:
a) a dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas
e é a dignidade da pessoa individual e concreta;
b) a dignidade é da pessoa enquanto homem e enquanto mulher;
c) cada pessoa vive em relação comunitária, o que implica o
reconhecimento por cada pessoa de igual dignidade das demais pessoas;
d) cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é
dela mesma, e não da situação em si;
e) o primado da pessoa é o do ser, não o do ter; a liberdade prevalece sobre
a propriedade;
f) só a dignidade justifica a procura da qualidade de vida;
g) a protecção da dignidade das pessoas está para além da cidadania
portuguesa e postula uma visão universalista da atribuição dos direitos; e
h) a dignidade pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua
autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e
às outras pessoas.
3 Dignidade da pessoa humana: valor, princípio ou regra?
Seria a dignidade da pessoa humana um mero valor, um princípio ou uma regra?
Talvez se possa dizer que, pelo seu sentido, a dignidade humana participa, ao mesmo
tempo, da natureza de um valor (o valor supremo a que se refere o preâmbulo da
Constituição), de princípio constitucional (que tem por objetivo garantir a tão referida
centralidade da pessoa humana) e de regra a ser observada para dar efetividade ao
valor e ao princípio.
Na Constituição Federativa do Brasil, de 1988, a dignidade da pessoa humana está
prevista, no artigo 1º, III, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil,
ao lado da soberania, da cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa,
e do pluralismo político.
Nas palavras de José Afonso da Silva (2005, p. 38):
se é fundamento é porque se constitui num valor supremo, num valor
fundante da República, da Federação, do País, da Democracia e do Direito.
Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da
ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor
supremo, porque está na base de toda a vida nacional.
Acrescenta o autor que, como valor supremo, a dignidade da pessoa humana “atrai o
conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”. Por
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
da consciência jurídica portuguesa e de diferentes preceitos constitucionais
podem sintetizar-se as diretrizes básicas seguintes:
a) a dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas
e é a dignidade da pessoa individual e concreta;
b) a dignidade é da pessoa enquanto homem e enquanto mulher;
c) cada pessoa vive em relação comunitária, o que implica o
reconhecimento por cada pessoa de igual dignidade das demais pessoas;
d) cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é
dela mesma, e não da situação em si;
e) o primado da pessoa é o do ser, não o do ter; a liberdade prevalece sobre
a propriedade;
f) só a dignidade justifica a procura da qualidade de vida;
g) a protecção da dignidade das pessoas está para além da cidadania
portuguesa e postula uma visão universalista da atribuição dos direitos; e
h) a dignidade pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua
autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e
às outras pessoas.
3 Dignidade da pessoa humana: valor, princípio ou regra?
Seria a dignidade da pessoa humana um mero valor, um princípio ou uma regra?
Talvez se possa dizer que, pelo seu sentido, a dignidade humana participa, ao mesmo
tempo, da natureza de um valor (o valor supremo a que se refere o preâmbulo da
Constituição), de princípio constitucional (que tem por objetivo garantir a tão referida
centralidade da pessoa humana) e de regra a ser observada para dar efetividade ao
valor e ao princípio.
Na Constituição Federativa do Brasil, de 1988, a dignidade da pessoa humana está
prevista, no artigo 1º, III, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil,
ao lado da soberania, da cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa,
e do pluralismo político.
Nas palavras de José Afonso da Silva (2005, p. 38):
se é fundamento é porque se constitui num valor supremo, num valor
fundante da República, da Federação, do País, da Democracia e do Direito.
Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da
ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor
supremo, porque está na base de toda a vida nacional.
Acrescenta o autor que, como valor supremo, a dignidade da pessoa humana “atrai o
conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”. Por
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 265
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
isso é que a Constituição o prevê nos capítulos da ordem social e econômica, dando
um “conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana”.
Outra lição importante de José Afonso da Silva é no sentido de que a dignidade da
pessoa permanece independentemente de sua forma de comportar-se, mesmo que
ilícita. Citando o pensamento dos autores espanhois, Jesús Gonzalez Perez e Fernando
Garrido Falla, o jurista afirma que a palavra “dignidade” é empregada
no sentido de forma de comportar-se e no sentido de atributo intrínseco da
pessoa humana, como um valor de todo ser racional, independentemente
da forma como se comporte. É com esta segunda significação que a
Constituição tutela a dignidade da pessoa humana, de modo que nem
mesmo um comportamento indigno priva a pessoa dos direitos
fundamentais que lhe são inerentes, ressalvada a incidência de penalidades
constitucionais autorizadas
Daí reconhecer-se aos presos o direito à dignidade. Só que, no Brasil, foi preciso que
homens de colarinho branco fossem condenados a penas privativas de liberdade para
que se começasse a destacar a péssima situação do sistema penitenciário.1
E não há dúvida de que a dignidade da pessoa humana coloca-se entre os “valores
supremos” a que se refere o preâmbulo da nossa Constituição, quando afirma que o
Estado Democrático é instituído para “assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos”. Todos esses valores integram a ideia de dignidade da pessoa humana.
Embora haja quem identifique “valores” e “princípios”, eu fico com a lição de Joaquim
Arce Y Flores Valdés (1990, p. 117), para quem os princípios são proposições que estão
na base do ordenamento jurídico, significando “origem, causa, gênesis do
ordenamento jurídico de uma sociedade”, enquanto os “valores superiores se
entendem como meta, fim, critério axiológico do Direito”.
A dignidade da pessoa humana, por depender das garantias da igualdade, liberdade,
bem-estar, segurança, justiça, constitui, sem dúvida, um valor supremo, um ideal a ser
levado em consideração pelos três Poderes do Estado no exercício de suas funções
institucionais.
1 O Ministro da Justiça, José Eduardo Cardoso, afirmou que preferiria a morte a cumprir pena (Jornal O
Estado de São Paulo de 14.11.12. E o Ministro José Antonio Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal
comparou as penas impostas aos réus do “mensalão” às punições medievais, da época da inquisição
(Jornal O Estado de São Paulo de 15.11.12). Tais afirmações são feitas em decorrência da péssima
situação de nosso sistema penitenciário, que está muito longe de respeitar a dignidade da pessoa
humana, e põem a descoberto dois tipos de afronta à dignidade da pessoa humana: de um lado, o fato
de que os presídios não respeitam a dignidade do preso; de outro lado, a afronta ao princípio da
igualdade, já que nunca antes foram feitas afirmações desse tipo com relação aos condenados a penas
privativas de liberdade.
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
isso é que a Constituição o prevê nos capítulos da ordem social e econômica, dando
um “conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana”.
Outra lição importante de José Afonso da Silva é no sentido de que a dignidade da
pessoa permanece independentemente de sua forma de comportar-se, mesmo que
ilícita. Citando o pensamento dos autores espanhois, Jesús Gonzalez Perez e Fernando
Garrido Falla, o jurista afirma que a palavra “dignidade” é empregada
no sentido de forma de comportar-se e no sentido de atributo intrínseco da
pessoa humana, como um valor de todo ser racional, independentemente
da forma como se comporte. É com esta segunda significação que a
Constituição tutela a dignidade da pessoa humana, de modo que nem
mesmo um comportamento indigno priva a pessoa dos direitos
fundamentais que lhe são inerentes, ressalvada a incidência de penalidades
constitucionais autorizadas
Daí reconhecer-se aos presos o direito à dignidade. Só que, no Brasil, foi preciso que
homens de colarinho branco fossem condenados a penas privativas de liberdade para
que se começasse a destacar a péssima situação do sistema penitenciário.1
E não há dúvida de que a dignidade da pessoa humana coloca-se entre os “valores
supremos” a que se refere o preâmbulo da nossa Constituição, quando afirma que o
Estado Democrático é instituído para “assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos”. Todos esses valores integram a ideia de dignidade da pessoa humana.
Embora haja quem identifique “valores” e “princípios”, eu fico com a lição de Joaquim
Arce Y Flores Valdés (1990, p. 117), para quem os princípios são proposições que estão
na base do ordenamento jurídico, significando “origem, causa, gênesis do
ordenamento jurídico de uma sociedade”, enquanto os “valores superiores se
entendem como meta, fim, critério axiológico do Direito”.
A dignidade da pessoa humana, por depender das garantias da igualdade, liberdade,
bem-estar, segurança, justiça, constitui, sem dúvida, um valor supremo, um ideal a ser
levado em consideração pelos três Poderes do Estado no exercício de suas funções
institucionais.
1 O Ministro da Justiça, José Eduardo Cardoso, afirmou que preferiria a morte a cumprir pena (Jornal O
Estado de São Paulo de 14.11.12. E o Ministro José Antonio Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal
comparou as penas impostas aos réus do “mensalão” às punições medievais, da época da inquisição
(Jornal O Estado de São Paulo de 15.11.12). Tais afirmações são feitas em decorrência da péssima
situação de nosso sistema penitenciário, que está muito longe de respeitar a dignidade da pessoa
humana, e põem a descoberto dois tipos de afronta à dignidade da pessoa humana: de um lado, o fato
de que os presídios não respeitam a dignidade do preso; de outro lado, a afronta ao princípio da
igualdade, já que nunca antes foram feitas afirmações desse tipo com relação aos condenados a penas
privativas de liberdade.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 266
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
Mas não há dúvida de que a dignidade da pessoa humana tem a natureza de princípio,
no sentido de origem, causa, gênesis do ordenamento jurídico de uma sociedade. Ele
existe independentemente de existir o Estado. Ele não é criado pela Constituição ou
pelas Declarações de Direitos. Ele é apenas reconhecido ou declarado por esses
instrumentos. Ele corresponde a um valor fundante da Constituição. Ele a precede. É
dessa forma que está previsto no artigo 1º da Constituição.
A palavra “princípio”, no caso, é utilizada no sentido de “proposição básica,
fundamental, típica, que condiciona todas as estruturações subsequentes”, conforme
definição de José Cretella Júnior (1988).
Ou, como diz Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio é,
por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce
dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e
inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do
sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.
E, se for levada em consideração a distinção entre regras e princípios, feita por Robert
Alexy (aceita no Brasil por Clemerson Merlin Clève, Virgílio Afonso da Silva, Luís
Roberto Barroso, dentre outros), a dignidade da pessoa humana entraria em qual
categoria?
Segundo Alexy, as regras contemplam uma solução única que deve ser cumprida
exatamente como prevista. Os princípios são mandamentos de otimização, que podem
ser aplicados de diferentes maneiras, conforme as circunstâncias de cada caso.
Ocorrendo conflito entre princípios, deve ser aplicada a técnica da ponderação, pela
qual se decidirá qual princípio deve ter peso maior.
A resposta é difícil. Segundo Alexy, a dignidade da pessoa humana não é um princípio
absoluto. Ela é tratada em parte como regra e em parte como princípio (MENDES;
COELHO; BRANCO, 2007, p. 141).
Sem maiores aprofundamentos na doutrina de Alexy, eu diria o seguinte: pela forma
prevista (implicitamente) no preâmbulo da Constituição e em seu artigo 1º, a
dignidade da pessoa humana é considerada, abstratamente, como valor (ideal a ser
atingido) e como princípio inerente ao Estado de Direito Democrático. Com essa
natureza de valor e de princípio, a dignidade da pessoa humana tem que servir de
norte para a aplicação do direito, para a interpretação das regras jurídicas e para
integração em caso de lacuna da lei.
Nas palavras de Regina Maria Macedo Neri Ferrari (2011, p. 561):
quando se trata do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana,
é preciso ressaltar sua função hermenêutica integradora, pois ele serve de
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
Mas não há dúvida de que a dignidade da pessoa humana tem a natureza de princípio,
no sentido de origem, causa, gênesis do ordenamento jurídico de uma sociedade. Ele
existe independentemente de existir o Estado. Ele não é criado pela Constituição ou
pelas Declarações de Direitos. Ele é apenas reconhecido ou declarado por esses
instrumentos. Ele corresponde a um valor fundante da Constituição. Ele a precede. É
dessa forma que está previsto no artigo 1º da Constituição.
A palavra “princípio”, no caso, é utilizada no sentido de “proposição básica,
fundamental, típica, que condiciona todas as estruturações subsequentes”, conforme
definição de José Cretella Júnior (1988).
Ou, como diz Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio é,
por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce
dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e
inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do
sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.
E, se for levada em consideração a distinção entre regras e princípios, feita por Robert
Alexy (aceita no Brasil por Clemerson Merlin Clève, Virgílio Afonso da Silva, Luís
Roberto Barroso, dentre outros), a dignidade da pessoa humana entraria em qual
categoria?
Segundo Alexy, as regras contemplam uma solução única que deve ser cumprida
exatamente como prevista. Os princípios são mandamentos de otimização, que podem
ser aplicados de diferentes maneiras, conforme as circunstâncias de cada caso.
Ocorrendo conflito entre princípios, deve ser aplicada a técnica da ponderação, pela
qual se decidirá qual princípio deve ter peso maior.
A resposta é difícil. Segundo Alexy, a dignidade da pessoa humana não é um princípio
absoluto. Ela é tratada em parte como regra e em parte como princípio (MENDES;
COELHO; BRANCO, 2007, p. 141).
Sem maiores aprofundamentos na doutrina de Alexy, eu diria o seguinte: pela forma
prevista (implicitamente) no preâmbulo da Constituição e em seu artigo 1º, a
dignidade da pessoa humana é considerada, abstratamente, como valor (ideal a ser
atingido) e como princípio inerente ao Estado de Direito Democrático. Com essa
natureza de valor e de princípio, a dignidade da pessoa humana tem que servir de
norte para a aplicação do direito, para a interpretação das regras jurídicas e para
integração em caso de lacuna da lei.
Nas palavras de Regina Maria Macedo Neri Ferrari (2011, p. 561):
quando se trata do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana,
é preciso ressaltar sua função hermenêutica integradora, pois ele serve de
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 267
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
parâmetro para a aplicação, interpretação e integração não só dos direitos
fundamentais e das demais normas constitucionais, mas também de todo o
ordenamento jurídico. Assim, sem que se reconheçam à pessoa humana os
direitos fundamentais que lhe são inerentes, estar-se-á negando a sua
própria dignidade (grifamos).
No entanto, trata-se de princípio que serve de inspiração e está na base de uma série
de normas constitucionais, estas sim com natureza de regras. É o caso do direito à livre
manifestação do pensamento, do direito à ampla defesa e ao contraditório, da
inviolabilidade de domicílio, da inviolabilidade do sigilo de correspondência, do direito
de herança, da proibição do racismo, do direito à individualização da pena e tantos
outros direitos previstos na Constituição. Trata-se de regras que têm por objetivo
garantir a observância do princípio da dignidade da pessoa humana (embora nem
sempre observadas nas situações concretas).
Por isso, parece que a dignidade da pessoa humana é prevista ora como princípio, ora
como regra. E se constitui em valor supremo do Estado de Direito Democrático.
4 O papel do direito administrativo na concretização das normas
constitucionais que, como princípios ou como regras, almejam o
respeito à dignidade da pessoa humana
Grande parte das normas constitucionais não tem condições de ser concretizada, ainda
que tenha por objetivo garantir a dignidade da pessoa humana.
Norberto Bobbio (apud MENDES; COELHO; BRANCO, 1007, p. 143) ensina que a
universalização do respeito à dignidade da pessoa humana se desenvolveu em pelo
menos três fases: num primeiro momento, os direitos humanos “aparecem como
teorias filosóficas nas obras de seus defensores”; a seguir, inserem-se em textos de
âmbito nacional; e, por derradeiro, são enunciados em documentos de alcance
mundial, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.
E realmente essa evolução ocorreu.
Há um texto muito interessante e ilustrativo de Jacob Dolinger (2012, p. 445-506), no
qual ele mostra como foi sendo conceituada a dignidade da pessoa humana nas obras
filosóficas através dos séculos, a convergência do direito romano com o direito
canônico, na era medieval e nas fases subsequentes, mostrando a influência da moral,
da religião e da ética na formação do princípio da dignidade da pessoa humana, bem
como a influência do Antigo e Novo Testamento. Ele não deixa dúvida de que as
construções doutrinárias e filosóficas antecederam em muito o reconhecimento da
dignidade da pessoa humana no direito positivo e nas Declarações Universais de
Direitos. Mesmo no direito brasileiro, ele cita lições extraídas de obras de Clóvis
Beviláqua, Pimenta Bueno, Ruy Barbosa, Carlos Maximiliano, Pontes de Miranda, em
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
parâmetro para a aplicação, interpretação e integração não só dos direitos
fundamentais e das demais normas constitucionais, mas também de todo o
ordenamento jurídico. Assim, sem que se reconheçam à pessoa humana os
direitos fundamentais que lhe são inerentes, estar-se-á negando a sua
própria dignidade (grifamos).
No entanto, trata-se de princípio que serve de inspiração e está na base de uma série
de normas constitucionais, estas sim com natureza de regras. É o caso do direito à livre
manifestação do pensamento, do direito à ampla defesa e ao contraditório, da
inviolabilidade de domicílio, da inviolabilidade do sigilo de correspondência, do direito
de herança, da proibição do racismo, do direito à individualização da pena e tantos
outros direitos previstos na Constituição. Trata-se de regras que têm por objetivo
garantir a observância do princípio da dignidade da pessoa humana (embora nem
sempre observadas nas situações concretas).
Por isso, parece que a dignidade da pessoa humana é prevista ora como princípio, ora
como regra. E se constitui em valor supremo do Estado de Direito Democrático.
4 O papel do direito administrativo na concretização das normas
constitucionais que, como princípios ou como regras, almejam o
respeito à dignidade da pessoa humana
Grande parte das normas constitucionais não tem condições de ser concretizada, ainda
que tenha por objetivo garantir a dignidade da pessoa humana.
Norberto Bobbio (apud MENDES; COELHO; BRANCO, 1007, p. 143) ensina que a
universalização do respeito à dignidade da pessoa humana se desenvolveu em pelo
menos três fases: num primeiro momento, os direitos humanos “aparecem como
teorias filosóficas nas obras de seus defensores”; a seguir, inserem-se em textos de
âmbito nacional; e, por derradeiro, são enunciados em documentos de alcance
mundial, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.
E realmente essa evolução ocorreu.
Há um texto muito interessante e ilustrativo de Jacob Dolinger (2012, p. 445-506), no
qual ele mostra como foi sendo conceituada a dignidade da pessoa humana nas obras
filosóficas através dos séculos, a convergência do direito romano com o direito
canônico, na era medieval e nas fases subsequentes, mostrando a influência da moral,
da religião e da ética na formação do princípio da dignidade da pessoa humana, bem
como a influência do Antigo e Novo Testamento. Ele não deixa dúvida de que as
construções doutrinárias e filosóficas antecederam em muito o reconhecimento da
dignidade da pessoa humana no direito positivo e nas Declarações Universais de
Direitos. Mesmo no direito brasileiro, ele cita lições extraídas de obras de Clóvis
Beviláqua, Pimenta Bueno, Ruy Barbosa, Carlos Maximiliano, Pontes de Miranda, em
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 268
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
escritos muito anteriores à Constituição de 1988 e alguns anteriores à própria
Declaração Universal de 1948.
Foi a primeira fase a que se refere Norberto Bobbio.
Veio a segunda fase, com a previsão em textos internos e internacionais.
No entanto, o autor reconhece, da mesma forma que a maior parte da doutrina, a
distância entre o princípio da dignidade da pessoa humana, tal como defendido
teoricamente e posto no direito interno e internacional, e a sua efetiva concretização.
Esse distanciamento existe ou porque nem todas as nações estão empenhadas em
garantir a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentos a ela inerentes; ou
porque a observância desses direitos exige recursos financeiros que não existem em
quantidade suficiente; ou, quando existem, são desperdiçados com outros fins menos
relevantes, ou são utilizados de forma incompetente, ou são desviados pela corrupção
que impera nas classes políticas.
O fato é que a inclusão da dignidade humana na Constituição, como valor, como
princípio e como regra, não foi suficiente para garantir a sua concretização, apesar de
que, como diz Flávia Piovesan (2012, p. 305-322), “a Carta de 1988 destaca-se como
uma das Constituições mais avançadas do mundo no que diz respeito à matéria”.
Com efeito, o avanço da Constituição não foi suficiente para garantir a aplicação do
princípio para expressiva parcela da população brasileira.
No âmbito do direito administrativo, os temas que mais têm a ver com o respeito à
dignidade da pessoa humana, como mínimo existencial, é o referente aos serviços
públicos, especialmente os de caráter social, como saúde, educação, previdência,
assistência, fundamentalmente. Também a atividade de fomento contribui para o
mesmo fim, na medida em que o Estado incentiva a iniciativa privada quando ela
esteja voltada para o atendimento de necessidades relevantes para a coletividade.
Dentre os princípios da Administração, talvez um dos mais relevantes seja o da
participação popular, inerente à ideia de Estado Democrático de Direito, instaurada
com a Constituição de 1988.
Além disso, algumas medidas judiciais, também estudadas no âmbito do direito
administrativo, podem auxiliar na concretização do princípio da dignidade da pessoa
humana, como o mandado de injunção (de aplicação pouco expressiva) e as ações civis
públicas, inclusive para combate à corrupção. Na realidade, os principais remédios que
o direito positivo oferece têm a natureza de ações judiciais. À míngua de leis que sejam
promulgadas ou efetivamente cumpridas; à míngua de iniciativas da Administração
Pública, procura-se socorro junto ao Poder Judiciário. Talvez por isso mesmo o tema
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
escritos muito anteriores à Constituição de 1988 e alguns anteriores à própria
Declaração Universal de 1948.
Foi a primeira fase a que se refere Norberto Bobbio.
Veio a segunda fase, com a previsão em textos internos e internacionais.
No entanto, o autor reconhece, da mesma forma que a maior parte da doutrina, a
distância entre o princípio da dignidade da pessoa humana, tal como defendido
teoricamente e posto no direito interno e internacional, e a sua efetiva concretização.
Esse distanciamento existe ou porque nem todas as nações estão empenhadas em
garantir a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentos a ela inerentes; ou
porque a observância desses direitos exige recursos financeiros que não existem em
quantidade suficiente; ou, quando existem, são desperdiçados com outros fins menos
relevantes, ou são utilizados de forma incompetente, ou são desviados pela corrupção
que impera nas classes políticas.
O fato é que a inclusão da dignidade humana na Constituição, como valor, como
princípio e como regra, não foi suficiente para garantir a sua concretização, apesar de
que, como diz Flávia Piovesan (2012, p. 305-322), “a Carta de 1988 destaca-se como
uma das Constituições mais avançadas do mundo no que diz respeito à matéria”.
Com efeito, o avanço da Constituição não foi suficiente para garantir a aplicação do
princípio para expressiva parcela da população brasileira.
No âmbito do direito administrativo, os temas que mais têm a ver com o respeito à
dignidade da pessoa humana, como mínimo existencial, é o referente aos serviços
públicos, especialmente os de caráter social, como saúde, educação, previdência,
assistência, fundamentalmente. Também a atividade de fomento contribui para o
mesmo fim, na medida em que o Estado incentiva a iniciativa privada quando ela
esteja voltada para o atendimento de necessidades relevantes para a coletividade.
Dentre os princípios da Administração, talvez um dos mais relevantes seja o da
participação popular, inerente à ideia de Estado Democrático de Direito, instaurada
com a Constituição de 1988.
Além disso, algumas medidas judiciais, também estudadas no âmbito do direito
administrativo, podem auxiliar na concretização do princípio da dignidade da pessoa
humana, como o mandado de injunção (de aplicação pouco expressiva) e as ações civis
públicas, inclusive para combate à corrupção. Na realidade, os principais remédios que
o direito positivo oferece têm a natureza de ações judiciais. À míngua de leis que sejam
promulgadas ou efetivamente cumpridas; à míngua de iniciativas da Administração
Pública, procura-se socorro junto ao Poder Judiciário. Talvez por isso mesmo o tema
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 269
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
das políticas públicas ganhou relevância no direito brasileiro, especialmente na área
dos direitos sociais.
5 Dignidade da pessoa humana e políticas públicas
O tema das políticas públicas, no âmbito do direito administrativo, passou a chamar a
atenção dos juristas nos últimos dez anos.2
Não são poucas as controvérsias que vem suscitando. Isto porque se trata de tema
relacionado com a discricionariedade do poder público na definição e execução das
políticas públicas, bem como o da complexa questão dos limites do seu controle pelo
Poder Judiciário.
As políticas públicas são as metas e os instrumentos de ação que o poder público
define para a consecução de interesses públicos que lhe incumbe proteger. Elas
compreendem, não só a definição das metas, das diretrizes, das prioridades, como
também a escolha dos meios de atuação. De acordo com Maria Paula Dallari Bucci
(2002, p. 264-265), “as políticas públicas devem ser vistas também como processo ou
conjunto de processos que culmina na escolha racional e coletiva de prioridades, para a
definição dos interesses públicos reconhecidos pelo direito”. A autora conceitua as
políticas públicas como “programas de ação governamental visando a coordenar os
meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos
socialmente relevantes e politicamente determinados”. E acrescenta que “políticas
públicas são ‘metas coletivas conscientes’ e, como tais, um problema de direito público,
em sentido lato” (2002, p. 241).
Com essas afirmações iniciais, já se percebe como o tema se relaciona com a
discricionariedade, seja na escolha do interesse público a atender, dentre os vários
agasalhados pelo ordenamento jurídico, seja na escolha das prioridades e dos meios
de execução. E aqui não se fala apenas da discricionariedade da Administração Pública.
Fala-se, muitas vezes, até com maior razão, na própria discricionariedade do legislador
ao definir políticas públicas com base em metas maiores postas pela Constituição.
Com efeito, a partir da ideia de que a definição de políticas públicas implica opções a
serem feitas pelo poder público e que essas opções são externadas por variados
instrumentos (Constituição, Emendas à Constituição, atos normativos do Poder
Legislativo, do Poder Executivo e de órgãos e entidades da Administração Pública),
poder-se-ia fazer uma gradação levando em conta a própria hierarquia dos atos
estatais. Existem metas fixadas pela própria Constituição, já a partir de seu preâmbulo.
Inúmeros exemplos extraem-se de seu texto. É o caso do artigo 170, que coloca como
meta a “existência digna conforme os ditames da justiça social” e já indica os princípios
2 Inúmeros trabalhos têm sido escritos, dos quais se destaca a tese pioneira de Maria Paula Dallari Bucci,
defendida em 2000 na Faculdade de Direito da USP, sob o título de Direito administrativo e políticas
públicas, publicada pela Saraiva, em 2002.
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
das políticas públicas ganhou relevância no direito brasileiro, especialmente na área
dos direitos sociais.
5 Dignidade da pessoa humana e políticas públicas
O tema das políticas públicas, no âmbito do direito administrativo, passou a chamar a
atenção dos juristas nos últimos dez anos.2
Não são poucas as controvérsias que vem suscitando. Isto porque se trata de tema
relacionado com a discricionariedade do poder público na definição e execução das
políticas públicas, bem como o da complexa questão dos limites do seu controle pelo
Poder Judiciário.
As políticas públicas são as metas e os instrumentos de ação que o poder público
define para a consecução de interesses públicos que lhe incumbe proteger. Elas
compreendem, não só a definição das metas, das diretrizes, das prioridades, como
também a escolha dos meios de atuação. De acordo com Maria Paula Dallari Bucci
(2002, p. 264-265), “as políticas públicas devem ser vistas também como processo ou
conjunto de processos que culmina na escolha racional e coletiva de prioridades, para a
definição dos interesses públicos reconhecidos pelo direito”. A autora conceitua as
políticas públicas como “programas de ação governamental visando a coordenar os
meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos
socialmente relevantes e politicamente determinados”. E acrescenta que “políticas
públicas são ‘metas coletivas conscientes’ e, como tais, um problema de direito público,
em sentido lato” (2002, p. 241).
Com essas afirmações iniciais, já se percebe como o tema se relaciona com a
discricionariedade, seja na escolha do interesse público a atender, dentre os vários
agasalhados pelo ordenamento jurídico, seja na escolha das prioridades e dos meios
de execução. E aqui não se fala apenas da discricionariedade da Administração Pública.
Fala-se, muitas vezes, até com maior razão, na própria discricionariedade do legislador
ao definir políticas públicas com base em metas maiores postas pela Constituição.
Com efeito, a partir da ideia de que a definição de políticas públicas implica opções a
serem feitas pelo poder público e que essas opções são externadas por variados
instrumentos (Constituição, Emendas à Constituição, atos normativos do Poder
Legislativo, do Poder Executivo e de órgãos e entidades da Administração Pública),
poder-se-ia fazer uma gradação levando em conta a própria hierarquia dos atos
estatais. Existem metas fixadas pela própria Constituição, já a partir de seu preâmbulo.
Inúmeros exemplos extraem-se de seu texto. É o caso do artigo 170, que coloca como
meta a “existência digna conforme os ditames da justiça social” e já indica os princípios
2 Inúmeros trabalhos têm sido escritos, dos quais se destaca a tese pioneira de Maria Paula Dallari Bucci,
defendida em 2000 na Faculdade de Direito da USP, sob o título de Direito administrativo e políticas
públicas, publicada pela Saraiva, em 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 270
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
de observância obrigatória para esse fim. O artigo 182 outorga aos Municípios
competência para definir a política de desenvolvimento urbano, mas já coloca como
meta o “pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade” e o “bem-estar de seus
habitantes”. O artigo 193 prevê como meta do título pertinente à ordem social o
“bem-estar e a justiça social”. O artigo 194 estabelece como meta da seguridade social
a garantia dos “direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. O artigo
196 impõe políticas sociais na área da saúde que visem “a redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação”. O artigo 201 define os objetivos a serem
atendidos pelos planos de previdência social. Os artigos 203 e 204 definem os
objetivos a serem alcançados na área de assistência social. O artigo 205 coloca como
meta da educação o “pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício
da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Esses são apenas alguns exemplos de
metas definidas pela Constituição, dirigidas a todos os entes da federação e aos três
Poderes do Estado.
Em muitos casos, a Constituição até já indica os instrumentos hábeis para a
consecução das metas. É o caso do artigo 201, que indica os eventos a serem cobertos
pelos planos de previdência. Do mesmo modo, o artigo 208 prevê os instrumentos
hábeis para garantir o dever do Estado com a educação.
Outras vezes, a Constituição distribui entre as três esferas de Governo a competência
para definir as políticas públicas, como se verifica pelo artigo 21, que outorga à União,
entre outras, a competência para elaborar e executar planos nacionais e regionais de
ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (inciso IX), planejar e
promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as
secas e as inundações (inciso XVIII), instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano,
inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos (inciso XX), estabelecer
princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação (inciso XXI). Já o artigo 23
define as competências comuns da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, algumas das quais envolvendo a definição e/ou implantação de políticas
públicas, como promover programas de construção de moradias e a melhoria das
condições habitacionais e de saneamento básico (IX), estabelecer e implantar política
de educação para a segurança do trânsito (inciso XIII). O artigo 165 prevê três
importantes instrumentos de definição de metas, a serem estabelecidos por meio de
leis de iniciativa do Poder Executivo: o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e
os orçamentos anuais. Algumas diretrizes podem ser vinculantes e têm que,
obrigatoriamente, ser incluídas nas leis orçamentárias, como a exigência de percentual
mínimo de gastos com a educação e a saúde (arts. 212 e 198, respectivamente).
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
de observância obrigatória para esse fim. O artigo 182 outorga aos Municípios
competência para definir a política de desenvolvimento urbano, mas já coloca como
meta o “pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade” e o “bem-estar de seus
habitantes”. O artigo 193 prevê como meta do título pertinente à ordem social o
“bem-estar e a justiça social”. O artigo 194 estabelece como meta da seguridade social
a garantia dos “direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. O artigo
196 impõe políticas sociais na área da saúde que visem “a redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação”. O artigo 201 define os objetivos a serem
atendidos pelos planos de previdência social. Os artigos 203 e 204 definem os
objetivos a serem alcançados na área de assistência social. O artigo 205 coloca como
meta da educação o “pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício
da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Esses são apenas alguns exemplos de
metas definidas pela Constituição, dirigidas a todos os entes da federação e aos três
Poderes do Estado.
Em muitos casos, a Constituição até já indica os instrumentos hábeis para a
consecução das metas. É o caso do artigo 201, que indica os eventos a serem cobertos
pelos planos de previdência. Do mesmo modo, o artigo 208 prevê os instrumentos
hábeis para garantir o dever do Estado com a educação.
Outras vezes, a Constituição distribui entre as três esferas de Governo a competência
para definir as políticas públicas, como se verifica pelo artigo 21, que outorga à União,
entre outras, a competência para elaborar e executar planos nacionais e regionais de
ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (inciso IX), planejar e
promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as
secas e as inundações (inciso XVIII), instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano,
inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos (inciso XX), estabelecer
princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação (inciso XXI). Já o artigo 23
define as competências comuns da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, algumas das quais envolvendo a definição e/ou implantação de políticas
públicas, como promover programas de construção de moradias e a melhoria das
condições habitacionais e de saneamento básico (IX), estabelecer e implantar política
de educação para a segurança do trânsito (inciso XIII). O artigo 165 prevê três
importantes instrumentos de definição de metas, a serem estabelecidos por meio de
leis de iniciativa do Poder Executivo: o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e
os orçamentos anuais. Algumas diretrizes podem ser vinculantes e têm que,
obrigatoriamente, ser incluídas nas leis orçamentárias, como a exigência de percentual
mínimo de gastos com a educação e a saúde (arts. 212 e 198, respectivamente).
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 271
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
Postas as metas, em termos genéricos, pela Constituição, cabe ao legislador, em
segundo plano, discipliná-las de modo a garantir o seu atendimento, por meio dos atos
legislativos previstos no artigo 59.
Muitas dessas leis deixam ao Poder Executivo e a órgãos e entidades da administração
direta e indireta, especialmente as agências reguladoras, a implementação das
políticas públicas definidas em lei.
São apenas exemplos dados para demonstrar que a competência para definição de
políticas públicas distribui-se entre os Poderes Legislativo e Executivo. A ambos cabe o
dever de observar as metas postas pela Constituição.
Seria simples afirmar que as políticas públicas são definidas pelo Legislador e
executadas pelo Executivo, sendo vedado aos órgãos de controle (especialmente
Poder Judiciário, Ministério Público e Tribunal de Contas) interferir nas opções feitas,
porque isto afrontaria o princípio da separação de poderes. E, na realidade, as grandes
metas governamentais são traçadas pela própria Constituição e respectivas Emendas.
O legislador disciplina as matérias postas na Constituição. O Executivo, por meio dos
entes da administração direta e indireta, as executa.
No entanto, o modo como o tema vem sendo posto por parte da doutrina coloca em
xeque essa forma de aplicação do princípio tradicional da separação de poderes.
Isto ocorre porque as políticas públicas são vistas como o instrumento adequado para
concretizar os direitos fundamentais previstos na Constituição, especialmente na área
social. Como o modelo do Estado Social é pródigo na proteção dos direitos
fundamentais e na previsão de inúmeros serviços sociais como deveres do Estado, a
consequência inevitável é a de que acabam por se colocar em confronto, de um lado, o
dever constitucional de atender às imposições constitucionais, que correspondem a
direitos do cidadão (essenciais para garantir a dignidade da pessoa humana), e, de
outro lado, a escassez dos recursos públicos para atender a todos esses direitos. Daí o
princípio da reserva do possível, oriundo do direito alemão: os deveres estatais,
impostos pelo ordenamento jurídico, devem ser cumpridos na medida em que o
permitam os recursos públicos disponíveis.
Surge então o difícil problema de tentar estabelecer critérios para a definição de
políticas públicas: quais as prioridades a serem atendidas? Quais as escolhas que
melhor atendem às metas constitucionais? Pode o Poder Judiciário (ou outro órgão de
controle) interferir nas escolhas feitas pelo legislador ao definir as metas no plano
plurianual e distribuir recursos nas leis orçamentárias? Pode o Poder Judiciário
interferir nas escolhas feitas pela Administração Pública?
Rigorosamente, não pode o Judiciário interferir em políticas públicas, naquilo que a
sua definição envolver aspectos de discricionariedade legislativa ou administrativa. O
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
Postas as metas, em termos genéricos, pela Constituição, cabe ao legislador, em
segundo plano, discipliná-las de modo a garantir o seu atendimento, por meio dos atos
legislativos previstos no artigo 59.
Muitas dessas leis deixam ao Poder Executivo e a órgãos e entidades da administração
direta e indireta, especialmente as agências reguladoras, a implementação das
políticas públicas definidas em lei.
São apenas exemplos dados para demonstrar que a competência para definição de
políticas públicas distribui-se entre os Poderes Legislativo e Executivo. A ambos cabe o
dever de observar as metas postas pela Constituição.
Seria simples afirmar que as políticas públicas são definidas pelo Legislador e
executadas pelo Executivo, sendo vedado aos órgãos de controle (especialmente
Poder Judiciário, Ministério Público e Tribunal de Contas) interferir nas opções feitas,
porque isto afrontaria o princípio da separação de poderes. E, na realidade, as grandes
metas governamentais são traçadas pela própria Constituição e respectivas Emendas.
O legislador disciplina as matérias postas na Constituição. O Executivo, por meio dos
entes da administração direta e indireta, as executa.
No entanto, o modo como o tema vem sendo posto por parte da doutrina coloca em
xeque essa forma de aplicação do princípio tradicional da separação de poderes.
Isto ocorre porque as políticas públicas são vistas como o instrumento adequado para
concretizar os direitos fundamentais previstos na Constituição, especialmente na área
social. Como o modelo do Estado Social é pródigo na proteção dos direitos
fundamentais e na previsão de inúmeros serviços sociais como deveres do Estado, a
consequência inevitável é a de que acabam por se colocar em confronto, de um lado, o
dever constitucional de atender às imposições constitucionais, que correspondem a
direitos do cidadão (essenciais para garantir a dignidade da pessoa humana), e, de
outro lado, a escassez dos recursos públicos para atender a todos esses direitos. Daí o
princípio da reserva do possível, oriundo do direito alemão: os deveres estatais,
impostos pelo ordenamento jurídico, devem ser cumpridos na medida em que o
permitam os recursos públicos disponíveis.
Surge então o difícil problema de tentar estabelecer critérios para a definição de
políticas públicas: quais as prioridades a serem atendidas? Quais as escolhas que
melhor atendem às metas constitucionais? Pode o Poder Judiciário (ou outro órgão de
controle) interferir nas escolhas feitas pelo legislador ao definir as metas no plano
plurianual e distribuir recursos nas leis orçamentárias? Pode o Poder Judiciário
interferir nas escolhas feitas pela Administração Pública?
Rigorosamente, não pode o Judiciário interferir em políticas públicas, naquilo que a
sua definição envolver aspectos de discricionariedade legislativa ou administrativa. O
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 272
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
cumprimento das metas constitucionais exige planejamento e exige destinação
orçamentária de recursos públicos. Estes são finitos. Não existem em quantidade
suficiente para atender a todos os direitos nas áreas social e econômica. Essa definição
está fora das atribuições constitucionais do Poder Judiciário. Este pode corrigir
ilegalidades e inconstitucionalidades, quando acionado pelas medidas judiciais
previstas no ordenamento jurídico, mas não pode substituir as escolhas feitas pelos
Poderes competentes.
No entanto, o que se verifica é que, por diferentes formas, o Judiciário vem
interferindo, direta ou indiretamente, na formulação de políticas públicas. Existem
diferentes fatores que vêm contribuindo para isso. Dois deles saltam aos olhos: de um
lado, a inércia do poder público, a sua ineficiência, a ausência ou deficiência no
planejamento, a corrupção, os desvios de finalidade na definição de prioridades, os
interesses subalternos protegidos, em detrimento de outros, especialmente relevantes
para a garantia dos direitos fundamentais. É doloroso assistir-se aos gastos do dinheiro
público com publicidade, mordomia, corrupção, em detrimento da saúde, educação,
moradia e outros objetivos de interesse social. De outro lado, há a atuação do
Ministério Público que, na missão de proteger os interesses difusos e coletivos,
especialmente nos pequenos municípios, utiliza os termos de ajustamento de conduta
para interferir nas decisões das autoridades públicas e as ações civis públicas para
obter do Poder Judiciário prestações positivas dirigidas às autoridades, para obrigá-las
a prestar determinado serviço público ou a construir determinada obra pública. O
Ministério Público impulsiona o Judiciário a interferir nas políticas públicas, nem
sempre com sucesso.3
A interferência do Judiciário vai ganhando adeptos, sob o argumento de que, ao
interferir em políticas públicas, ele não está invadindo matéria de competência dos
outros Poderes do Estado, nem a discricionariedade que lhes é própria, porque está
fazendo o seu papel de intérprete da Constituição. Ele está garantindo o núcleo
essencial dos direitos fundamentais ou o mínimo existencial indispensável para a
dignidade da pessoa humana.4 Em resumo, o Judiciário não estaria analisando
aspectos de discricionariedade, mas fazendo cumprir a Constituição.
3 A respeito dos termos de ajustamento de conduta, é evidente que não podem ser usados como meio
de coação das autoridades públicas. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a adesão aos mesmos
não pode ser imposta unilateralmente aos agentes públicos ou privados. “O compromisso de
ajustamento de conduta é um acordo semelhante ao instituto da conciliação e, como tal, depende da
convergência de vontades entre as partes” (REsp nº 596.764-MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe
de 23.5.12).
4 Nessa linha de pensamento, dentre outros: Luiz Cristina Fonseca Frischeisen (Políticas públicas. A
responsabilidade do administrador e o ministério público), Luiz Nunes Pegoraro (Controle jurisdicional
dos atos administrativos discricionários), Luis Manuel Fonseca Pires (Controle judicial da
discricionariedade administrativa).
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
cumprimento das metas constitucionais exige planejamento e exige destinação
orçamentária de recursos públicos. Estes são finitos. Não existem em quantidade
suficiente para atender a todos os direitos nas áreas social e econômica. Essa definição
está fora das atribuições constitucionais do Poder Judiciário. Este pode corrigir
ilegalidades e inconstitucionalidades, quando acionado pelas medidas judiciais
previstas no ordenamento jurídico, mas não pode substituir as escolhas feitas pelos
Poderes competentes.
No entanto, o que se verifica é que, por diferentes formas, o Judiciário vem
interferindo, direta ou indiretamente, na formulação de políticas públicas. Existem
diferentes fatores que vêm contribuindo para isso. Dois deles saltam aos olhos: de um
lado, a inércia do poder público, a sua ineficiência, a ausência ou deficiência no
planejamento, a corrupção, os desvios de finalidade na definição de prioridades, os
interesses subalternos protegidos, em detrimento de outros, especialmente relevantes
para a garantia dos direitos fundamentais. É doloroso assistir-se aos gastos do dinheiro
público com publicidade, mordomia, corrupção, em detrimento da saúde, educação,
moradia e outros objetivos de interesse social. De outro lado, há a atuação do
Ministério Público que, na missão de proteger os interesses difusos e coletivos,
especialmente nos pequenos municípios, utiliza os termos de ajustamento de conduta
para interferir nas decisões das autoridades públicas e as ações civis públicas para
obter do Poder Judiciário prestações positivas dirigidas às autoridades, para obrigá-las
a prestar determinado serviço público ou a construir determinada obra pública. O
Ministério Público impulsiona o Judiciário a interferir nas políticas públicas, nem
sempre com sucesso.3
A interferência do Judiciário vai ganhando adeptos, sob o argumento de que, ao
interferir em políticas públicas, ele não está invadindo matéria de competência dos
outros Poderes do Estado, nem a discricionariedade que lhes é própria, porque está
fazendo o seu papel de intérprete da Constituição. Ele está garantindo o núcleo
essencial dos direitos fundamentais ou o mínimo existencial indispensável para a
dignidade da pessoa humana.4 Em resumo, o Judiciário não estaria analisando
aspectos de discricionariedade, mas fazendo cumprir a Constituição.
3 A respeito dos termos de ajustamento de conduta, é evidente que não podem ser usados como meio
de coação das autoridades públicas. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a adesão aos mesmos
não pode ser imposta unilateralmente aos agentes públicos ou privados. “O compromisso de
ajustamento de conduta é um acordo semelhante ao instituto da conciliação e, como tal, depende da
convergência de vontades entre as partes” (REsp nº 596.764-MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe
de 23.5.12).
4 Nessa linha de pensamento, dentre outros: Luiz Cristina Fonseca Frischeisen (Políticas públicas. A
responsabilidade do administrador e o ministério público), Luiz Nunes Pegoraro (Controle jurisdicional
dos atos administrativos discricionários), Luis Manuel Fonseca Pires (Controle judicial da
discricionariedade administrativa).
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 273
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
Na falta de critérios objetivos para definir os limites do controle judicial, um dos
critérios que vem sendo invocado é o do mínimo existencial que, no dizer de Carolina
de Freitas Paladino (2008, p. 226), é composto por “um conjunto de direitos sociais,
econômicos e culturais, aqueles considerados mais pertinentes, os quais integram o
núcleo da dignidade da pessoa humana, ou porque decorrem do direito básico da
liberdade”. E conclui que, “em assim sendo, considera-se sua validade erga omnes e,
portanto, ‘diretamente sindicáveis’.”
Há até quem estabeleça uma hierarquia entre os direitos sociais, como é feito por
Ricardo Lobo Torres, (p. 251) que distingue o status positivus libertatis, próprio do
mínimo existencial, do status positivus socialis, “constituído pelas prestações estatais
entregues para a proteção dos direitos econômicos e sociais e para a seguridade
social”. Para o autor, “o status positivus socialis é de suma importância para o
aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito, sob a sua configuração de Estado
de Prestações e em sua missão de protetor dos direitos sociais e curador da existência:
compreende o fornecimento de serviço público essencial (educação secundária,
superior, saúde curativa, moradia etc.) e as prestações financeiras em favor dos fracos,
especialmente sob a forma de subvenções sociais”. Como se verifica, o autor somente
considera como integrante do mínimo existencial o status positivus libertatis. Seriam
os mínimos existenciais ou mínimos sociais a que se refere a Lei Orgânica da
Assistência Social (Lei nº 8.742/93).
Luiz Cristina Fonseca Frischeisen (2000, p. 68) menciona o pensamento de Ricardo
Lobo Torres, mas para refutá-lo, já que, a seu ver, “os direitos civis e mesmo políticos,
sem acesso à educação, saúde, justiça, informação, a igualdade do acesso e condições
de trabalho entre homens e mulheres, as chamadas liberdades negativas, não se
realizam sem o real desenvolvimento das liberdades positivas”. Em favor de seu
entendimento, cita o pensamento de Bobbio, Canotilho, Celso de Albuquerque Mello e
Flávia Piovesan.
A autora menciona ainda o pensamento de autores que relacionam o mínimo social
com um conceito econômico de renda mínima necessária à inserção na sociedade.
Dentro desse contexto é que foi promulgada a Lei nº 9.533, de 10-12-97, que autoriza
o Poder Executivo Federal a conceder apoio financeiro a programas de garantia de
renda em municípios, cuja receita tributária por habitante é inferior à respectiva média
estadual e com renda familiar por habitante inferior à renda média familiar por
habitante do Estado.
Comparados os critérios, é evidente que este último tem a vantagem da objetividade,
afastando a dificuldade ou quase impossibilidade de definir aprioristicamente quais os
direitos que se inserem no mínimo existencial ou mínimo social a que se refere a Lei
Orgânica da Assistência Social.
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
Na falta de critérios objetivos para definir os limites do controle judicial, um dos
critérios que vem sendo invocado é o do mínimo existencial que, no dizer de Carolina
de Freitas Paladino (2008, p. 226), é composto por “um conjunto de direitos sociais,
econômicos e culturais, aqueles considerados mais pertinentes, os quais integram o
núcleo da dignidade da pessoa humana, ou porque decorrem do direito básico da
liberdade”. E conclui que, “em assim sendo, considera-se sua validade erga omnes e,
portanto, ‘diretamente sindicáveis’.”
Há até quem estabeleça uma hierarquia entre os direitos sociais, como é feito por
Ricardo Lobo Torres, (p. 251) que distingue o status positivus libertatis, próprio do
mínimo existencial, do status positivus socialis, “constituído pelas prestações estatais
entregues para a proteção dos direitos econômicos e sociais e para a seguridade
social”. Para o autor, “o status positivus socialis é de suma importância para o
aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito, sob a sua configuração de Estado
de Prestações e em sua missão de protetor dos direitos sociais e curador da existência:
compreende o fornecimento de serviço público essencial (educação secundária,
superior, saúde curativa, moradia etc.) e as prestações financeiras em favor dos fracos,
especialmente sob a forma de subvenções sociais”. Como se verifica, o autor somente
considera como integrante do mínimo existencial o status positivus libertatis. Seriam
os mínimos existenciais ou mínimos sociais a que se refere a Lei Orgânica da
Assistência Social (Lei nº 8.742/93).
Luiz Cristina Fonseca Frischeisen (2000, p. 68) menciona o pensamento de Ricardo
Lobo Torres, mas para refutá-lo, já que, a seu ver, “os direitos civis e mesmo políticos,
sem acesso à educação, saúde, justiça, informação, a igualdade do acesso e condições
de trabalho entre homens e mulheres, as chamadas liberdades negativas, não se
realizam sem o real desenvolvimento das liberdades positivas”. Em favor de seu
entendimento, cita o pensamento de Bobbio, Canotilho, Celso de Albuquerque Mello e
Flávia Piovesan.
A autora menciona ainda o pensamento de autores que relacionam o mínimo social
com um conceito econômico de renda mínima necessária à inserção na sociedade.
Dentro desse contexto é que foi promulgada a Lei nº 9.533, de 10-12-97, que autoriza
o Poder Executivo Federal a conceder apoio financeiro a programas de garantia de
renda em municípios, cuja receita tributária por habitante é inferior à respectiva média
estadual e com renda familiar por habitante inferior à renda média familiar por
habitante do Estado.
Comparados os critérios, é evidente que este último tem a vantagem da objetividade,
afastando a dificuldade ou quase impossibilidade de definir aprioristicamente quais os
direitos que se inserem no mínimo existencial ou mínimo social a que se refere a Lei
Orgânica da Assistência Social.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 274
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
Tratando-se do mínimo existencial, alega-se que as normas constitucionais que o
garantem têm eficácia imediata, não dependendo de medidas legislativas ou
executivas para a sua implementação. Em decorrência disso, a omissão do poder
público, afrontando metas constitucionais, pode ser corrigida pelo Poder Judiciário,
quando provocado pelos próprios interessados ou por órgãos de defesa de interesses
coletivos, de que constituem exemplo o Ministério Público, os sindicatos, os partidos
políticos. Invoca-se a necessidade de ponderação, de equilíbrio, de razoabilidade, de
proporcionalidade na atuação do Poder Judiciário.
O fato é que, a partir de tais ideias, aqui expostas de forma muito resumida, vem
ganhando força, embora com muitas contestações, a tese que defende o controle das
políticas públicas pelo Poder Judiciário. E vem crescendo o número de ações em que se
pleiteia judicialmente a imposição de prestações positivas para o Estado, com o
objetivo de garantir o atendimento de direitos sociais. É difícil dizer se é a doutrina que
vem inspirando decisões judiciais ou se estas é que vêm inspirando a doutrina.
O fenômeno tem sido chamado de judicialização das políticas públicas ou de
politização do Judiciário, provocando o chamado ativismo judicial.
Diferentes tipos de ações vêm sendo propostas, como as individuais, principalmente
nas áreas da saúde e da educação, e as coletivas, para obtenção de prestações
positivas a toda uma coletividade de pessoas que estão na mesma situação; ou para
obtenção de provimento em que se determine a prestação de um serviço público
(como saneamento, por exemplo), ou execução de uma obra pública (rodovia), ou a
adoção de determinada política pública, muitas vezes em substituição à adotada pela
Administração Pública e até com interferência na distribuição de recursos públicos
constante de lei orçamentária.
Trata-se de hipóteses variadas em que o Judiciário não se limita a decretar a invalidade
de um ato da Administração Pública ou a inconstitucionalidade de uma lei, mas a
impor prestações positivas, diante da omissão do Legislativo ou do Executivo.
No caso das ações individuais, não há interferência direta nas políticas públicas,
porque o que se objetiva é a garantia de um direito subjetivo individual. É o caso das
ações em que se pleiteiam medicamentos, exames ou tratamentos médicos, vagas em
creches ou escolas. Embora não haja interferência direta com as políticas públicas, na
prática se verifica uma interferência indireta, provocada pela grande quantidade de
ações desse tipo. O custo global das prestações positivas assim obtidas é de tal ordem
que acaba por praticamente obrigar o administrador público a destinar, para esse fim,
verbas que estariam previstas no orçamento para atender a outros objetivos. Por
exemplo, a construção de hospitais ou postos de saúde (que atendem ao mínimo
existencial de toda uma coletividade) pode ficar frustrada pela necessidade de dar
cumprimento às decisões judiciais proferidas em casos concretos. Como se verifica,
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
Tratando-se do mínimo existencial, alega-se que as normas constitucionais que o
garantem têm eficácia imediata, não dependendo de medidas legislativas ou
executivas para a sua implementação. Em decorrência disso, a omissão do poder
público, afrontando metas constitucionais, pode ser corrigida pelo Poder Judiciário,
quando provocado pelos próprios interessados ou por órgãos de defesa de interesses
coletivos, de que constituem exemplo o Ministério Público, os sindicatos, os partidos
políticos. Invoca-se a necessidade de ponderação, de equilíbrio, de razoabilidade, de
proporcionalidade na atuação do Poder Judiciário.
O fato é que, a partir de tais ideias, aqui expostas de forma muito resumida, vem
ganhando força, embora com muitas contestações, a tese que defende o controle das
políticas públicas pelo Poder Judiciário. E vem crescendo o número de ações em que se
pleiteia judicialmente a imposição de prestações positivas para o Estado, com o
objetivo de garantir o atendimento de direitos sociais. É difícil dizer se é a doutrina que
vem inspirando decisões judiciais ou se estas é que vêm inspirando a doutrina.
O fenômeno tem sido chamado de judicialização das políticas públicas ou de
politização do Judiciário, provocando o chamado ativismo judicial.
Diferentes tipos de ações vêm sendo propostas, como as individuais, principalmente
nas áreas da saúde e da educação, e as coletivas, para obtenção de prestações
positivas a toda uma coletividade de pessoas que estão na mesma situação; ou para
obtenção de provimento em que se determine a prestação de um serviço público
(como saneamento, por exemplo), ou execução de uma obra pública (rodovia), ou a
adoção de determinada política pública, muitas vezes em substituição à adotada pela
Administração Pública e até com interferência na distribuição de recursos públicos
constante de lei orçamentária.
Trata-se de hipóteses variadas em que o Judiciário não se limita a decretar a invalidade
de um ato da Administração Pública ou a inconstitucionalidade de uma lei, mas a
impor prestações positivas, diante da omissão do Legislativo ou do Executivo.
No caso das ações individuais, não há interferência direta nas políticas públicas,
porque o que se objetiva é a garantia de um direito subjetivo individual. É o caso das
ações em que se pleiteiam medicamentos, exames ou tratamentos médicos, vagas em
creches ou escolas. Embora não haja interferência direta com as políticas públicas, na
prática se verifica uma interferência indireta, provocada pela grande quantidade de
ações desse tipo. O custo global das prestações positivas assim obtidas é de tal ordem
que acaba por praticamente obrigar o administrador público a destinar, para esse fim,
verbas que estariam previstas no orçamento para atender a outros objetivos. Por
exemplo, a construção de hospitais ou postos de saúde (que atendem ao mínimo
existencial de toda uma coletividade) pode ficar frustrada pela necessidade de dar
cumprimento às decisões judiciais proferidas em casos concretos. Como se verifica,
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 275
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
corrige-se, parcialmente, uma omissão do poder público, beneficiando o cidadão que
recorre ao Judiciário, mas se produz um mal maior para a coletividade que fica privada
da implementação de determinada política pública que viria em benefício de todos. O
mérito desse tipo de ação talvez seja o de pressionar o poder público na adoção de
medidas corretivas de sua omissão. Por outras palavras, garante-se o direito a uma
pequena parcela da população, porém afronta-se o princípio da isonomia, além de
prejudicar (e não favorecer) o cumprimento de políticas públicas. É um impasse difícil
de ser resolvido, porque dificilmente um magistrado vai negar, por exemplo, um
medicamento a quem dele necessite para a própria sobrevivência. Mas, não há dúvida
de que as consequências negativas da multiplicação desse tipo de ação recomendam o
máximo de cautela no reconhecimento do direito.
Em situações como essas, a Administração Pública, na qualidade de ré, costuma
invocar o princípio da reserva do possível, nem sempre aceito pelo Poder Judiciário, já
que se trata de atender a direito fundamental, analisado no caso concreto, sendo
possível a alocação de verba orçamentária para esse fim.
No caso das ações coletivas que tenham também o objetivo de obter prestações
positivas, por exemplo, medicamentos a todos os portadores de determinada doença
ou prestação do serviço de saneamento em determinado município, dois tipos de
observação são relevantes: (1) é inteiramente inconcebível que o Judiciário interfira
nas opções feitas licitamente pelos demais Poderes, substituindo-as pelas próprias
opções; se as metas a serem cumpridas na área dos direitos sociais são em quantidade
maior do que é possível atender com os recursos financeiros disponíveis, cabe ao
Legislativo e ao Executivo, dentro de suas competências constitucionais, definir
aquelas que considera prioritárias; a menos que haja frontal infringência a norma
constitucional (como o descumprimento do mínimo exigido constitucionalmente nas
áreas da educação e saúde), não há como o Judiciário determinar a observância de
outras prioridades; (2) no caso de ações coletivas, é mais difícil afastar o princípio da
reserva do possível, pois inúmeros fatores têm que ser analisados, como a
impossibilidade de dispensar tratamento igual a situações diferentes, com afronta aos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem falar que a inexistência de
recursos orçamentários pode apresentar-se como uma deficiência difícil ou impossível
de ser superada com base em simples ordem judicial. A dificuldade é fácil de ser
constatada em Municípios com parcos recursos financeiros.
Na realidade, a interferência do Poder Judiciário em políticas públicas não pode
transformar-se em regra e não pode implicar substituição da discricionariedade
administrativa pela discricionariedade do juiz. Não existe garantia de que a iniciativa
do Ministério Público, ao propor a ação, ou a decisão tomada pelo juiz, quanto à
oportunidade e conveniência de determinada política, seja melhor do que a adotada
pelo legislador ou pela Administração Pública. Para atuação judicial, ainda que com o
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
corrige-se, parcialmente, uma omissão do poder público, beneficiando o cidadão que
recorre ao Judiciário, mas se produz um mal maior para a coletividade que fica privada
da implementação de determinada política pública que viria em benefício de todos. O
mérito desse tipo de ação talvez seja o de pressionar o poder público na adoção de
medidas corretivas de sua omissão. Por outras palavras, garante-se o direito a uma
pequena parcela da população, porém afronta-se o princípio da isonomia, além de
prejudicar (e não favorecer) o cumprimento de políticas públicas. É um impasse difícil
de ser resolvido, porque dificilmente um magistrado vai negar, por exemplo, um
medicamento a quem dele necessite para a própria sobrevivência. Mas, não há dúvida
de que as consequências negativas da multiplicação desse tipo de ação recomendam o
máximo de cautela no reconhecimento do direito.
Em situações como essas, a Administração Pública, na qualidade de ré, costuma
invocar o princípio da reserva do possível, nem sempre aceito pelo Poder Judiciário, já
que se trata de atender a direito fundamental, analisado no caso concreto, sendo
possível a alocação de verba orçamentária para esse fim.
No caso das ações coletivas que tenham também o objetivo de obter prestações
positivas, por exemplo, medicamentos a todos os portadores de determinada doença
ou prestação do serviço de saneamento em determinado município, dois tipos de
observação são relevantes: (1) é inteiramente inconcebível que o Judiciário interfira
nas opções feitas licitamente pelos demais Poderes, substituindo-as pelas próprias
opções; se as metas a serem cumpridas na área dos direitos sociais são em quantidade
maior do que é possível atender com os recursos financeiros disponíveis, cabe ao
Legislativo e ao Executivo, dentro de suas competências constitucionais, definir
aquelas que considera prioritárias; a menos que haja frontal infringência a norma
constitucional (como o descumprimento do mínimo exigido constitucionalmente nas
áreas da educação e saúde), não há como o Judiciário determinar a observância de
outras prioridades; (2) no caso de ações coletivas, é mais difícil afastar o princípio da
reserva do possível, pois inúmeros fatores têm que ser analisados, como a
impossibilidade de dispensar tratamento igual a situações diferentes, com afronta aos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem falar que a inexistência de
recursos orçamentários pode apresentar-se como uma deficiência difícil ou impossível
de ser superada com base em simples ordem judicial. A dificuldade é fácil de ser
constatada em Municípios com parcos recursos financeiros.
Na realidade, a interferência do Poder Judiciário em políticas públicas não pode
transformar-se em regra e não pode implicar substituição da discricionariedade
administrativa pela discricionariedade do juiz. Não existe garantia de que a iniciativa
do Ministério Público, ao propor a ação, ou a decisão tomada pelo juiz, quanto à
oportunidade e conveniência de determinada política, seja melhor do que a adotada
pelo legislador ou pela Administração Pública. Para atuação judicial, ainda que com o
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 276
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
objetivo de obter prestações positivas, é necessária a demonstração de que a omissão
é antijurídica e de que a invocação do princípio da reserva do possível não é feita,
ilicitamente, com desvio de poder, para fugir ao cumprimento do dever. Isto não quer
dizer que o Judiciário não possa analisar a política pública; ele pode fazê-lo; mas, se
verificar que as escolhas do poder público são razoáveis à vista das metas impostas
constitucionalmente, ele não pode alterá-las ou determinar a sua alteração.
É relevante observar que, quando o Judiciário analisa políticas públicas fixadas e
implementadas pelos demais Poderes, ele caminha em areias movediças. Todos os
fundamentos em que se baseiam os defensores do controle judicial decorrem de
conceitos jurídicos indeterminados, como dignidade da pessoa humana, núcleo
essencial dos direitos fundamentais, mínimo existencial, razoabilidade,
proporcionalidade. Não há critérios objetivos que permitam definir, com precisão, o
que é essencial para que se garanta a dignidade da pessoa humana, ou em que
consiste o núcleo essencial dos direitos fundamentais ou o mínimo existencial. E
mesmo esse mínimo pode estar fora do alcance do poder público, pela limitação dos
recursos financeiros. Não é por outra razão que o cumprimento das metas
constitucionais exige planejamento. Também não é por outra razão que não se pode
fugir inteiramente ao caráter programático das normas constitucionais inseridas no
capítulo da ordem social e econômica.
Por isso mesmo, o tratamento da matéria deve ser o mesmo que se adota com relação
aos conceitos jurídicos indeterminados: o Judiciário somente pode atuar em zonas de
certeza positiva ou negativa. E deve analisar com muita cautela os pedidos formulados,
seja quanto à matéria de fato em que se fundamentam, seja quanto à razoabilidade
em relação ao fim que se pretende alcançar. A observância do princípio da
razoabilidade, inclusive quanto ao aspecto da proporcionalidade, é obrigatória e impõe
os seguintes questionamentos pelo magistrado: a medida solicitada é realmente
necessária para o fim pretendido? Ela é adequada? Ela é proporcional? Não existem
outros meios menos onerosos para os cofres públicos?
Quanto a essa cautela, preciosas são as observações de Alice Gonzalez Borges (2009, p.
39), quando observa que
sem dúvida, as decisões judiciais no campo das políticas públicas hão de
revestir-se das necessárias cautelas, através do exame cuidadoso dos
aspectos concretos da realidade fática, para evitarem-se abusos, e, até
mesmo, infelizmente, por incrível que pareça, as investidas de corrupção.
A autora lembra que
Procuradores do Estado de São Paulo (regional de Marília) atuaram para o
desmascaramento e punição de uma quadrilha organizada para aplicar o
‘golpe dos remédios’, composta de médicos, advogados, funcionários de
ONGs e de importantes laboratórios farmacêuticos (BORGES, 2009, p. 39).
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
objetivo de obter prestações positivas, é necessária a demonstração de que a omissão
é antijurídica e de que a invocação do princípio da reserva do possível não é feita,
ilicitamente, com desvio de poder, para fugir ao cumprimento do dever. Isto não quer
dizer que o Judiciário não possa analisar a política pública; ele pode fazê-lo; mas, se
verificar que as escolhas do poder público são razoáveis à vista das metas impostas
constitucionalmente, ele não pode alterá-las ou determinar a sua alteração.
É relevante observar que, quando o Judiciário analisa políticas públicas fixadas e
implementadas pelos demais Poderes, ele caminha em areias movediças. Todos os
fundamentos em que se baseiam os defensores do controle judicial decorrem de
conceitos jurídicos indeterminados, como dignidade da pessoa humana, núcleo
essencial dos direitos fundamentais, mínimo existencial, razoabilidade,
proporcionalidade. Não há critérios objetivos que permitam definir, com precisão, o
que é essencial para que se garanta a dignidade da pessoa humana, ou em que
consiste o núcleo essencial dos direitos fundamentais ou o mínimo existencial. E
mesmo esse mínimo pode estar fora do alcance do poder público, pela limitação dos
recursos financeiros. Não é por outra razão que o cumprimento das metas
constitucionais exige planejamento. Também não é por outra razão que não se pode
fugir inteiramente ao caráter programático das normas constitucionais inseridas no
capítulo da ordem social e econômica.
Por isso mesmo, o tratamento da matéria deve ser o mesmo que se adota com relação
aos conceitos jurídicos indeterminados: o Judiciário somente pode atuar em zonas de
certeza positiva ou negativa. E deve analisar com muita cautela os pedidos formulados,
seja quanto à matéria de fato em que se fundamentam, seja quanto à razoabilidade
em relação ao fim que se pretende alcançar. A observância do princípio da
razoabilidade, inclusive quanto ao aspecto da proporcionalidade, é obrigatória e impõe
os seguintes questionamentos pelo magistrado: a medida solicitada é realmente
necessária para o fim pretendido? Ela é adequada? Ela é proporcional? Não existem
outros meios menos onerosos para os cofres públicos?
Quanto a essa cautela, preciosas são as observações de Alice Gonzalez Borges (2009, p.
39), quando observa que
sem dúvida, as decisões judiciais no campo das políticas públicas hão de
revestir-se das necessárias cautelas, através do exame cuidadoso dos
aspectos concretos da realidade fática, para evitarem-se abusos, e, até
mesmo, infelizmente, por incrível que pareça, as investidas de corrupção.
A autora lembra que
Procuradores do Estado de São Paulo (regional de Marília) atuaram para o
desmascaramento e punição de uma quadrilha organizada para aplicar o
‘golpe dos remédios’, composta de médicos, advogados, funcionários de
ONGs e de importantes laboratórios farmacêuticos (BORGES, 2009, p. 39).
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 277
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
E acrescenta, com base nas lições de Alexy, que
as decisões judiciais, nessa difícil e delicada tarefa de ingerência e
intervenção nas políticas públicas, hão de pautar-se, não somente pela
adequada informação da autoridade julgadora, mas também por uma
cuidadosa ponderação de princípios, que há de ser efetuada em cada caso
concreto, guiada pela razoabilidade e proporcionalidade (BORGES, 2009, p.
39).5
Também o Ministro Celso de Mello dá verdadeira lição de doutrina, ao julgar
mocraticamente, em 29-4-2004, a ADPF-45, pela qual se impugnava o veto
presidencial aposto a dispositivo do projeto de lei de diretrizes orçamentárias de 2004,
que garantia o mínimo de dotação de recursos para a área da saúde, em cumprimento
à Emenda Constitucional nº 29/2000. Logo pela ementa do acórdão, verifica-se que o
Ministro considera válida a tese da “necessidade de preservação, em favor dos
indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do mínimo
existencial”. No entanto, quanto à cláusula da reserva do possível, faz a seguinte
ponderação:
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da ‘reserva do possível’ -
ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode
ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento
de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta
governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo,
aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade.
Para o Ministro, a aplicação da cláusula da reserva do possível está sujeita à
observância de um “binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da
pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2), a
existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações
positivas dele reclamadas.” E acrescenta:
Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar
efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os
elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da
pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de
modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente
qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de
realização prática de tais direitos.
5 A mesma cautela é recomendada por inúmeros outros autores, como: Raquel Melo Urbano de
Carvalho, Controle judicial dos atos políticos e administrativos na saúde pública. Revista Interesse
público, Belo Horizonte, ano XII, n. 59, p. 83-124, jan./fev. 2010, p. 113; Guilherme Carvalho e Sousa,
Quanto à insuficiência do direito para correta averiguação de políticas públicas: interdependência com
outras disciplinas e limitações ao controle exercido pelo Poder Judiciário, Fórum Administrativo, Belo
Horizonte, ano 10, n. 118, p. 9-18, dez. 2010, p. 14,
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
E acrescenta, com base nas lições de Alexy, que
as decisões judiciais, nessa difícil e delicada tarefa de ingerência e
intervenção nas políticas públicas, hão de pautar-se, não somente pela
adequada informação da autoridade julgadora, mas também por uma
cuidadosa ponderação de princípios, que há de ser efetuada em cada caso
concreto, guiada pela razoabilidade e proporcionalidade (BORGES, 2009, p.
39).5
Também o Ministro Celso de Mello dá verdadeira lição de doutrina, ao julgar
mocraticamente, em 29-4-2004, a ADPF-45, pela qual se impugnava o veto
presidencial aposto a dispositivo do projeto de lei de diretrizes orçamentárias de 2004,
que garantia o mínimo de dotação de recursos para a área da saúde, em cumprimento
à Emenda Constitucional nº 29/2000. Logo pela ementa do acórdão, verifica-se que o
Ministro considera válida a tese da “necessidade de preservação, em favor dos
indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do mínimo
existencial”. No entanto, quanto à cláusula da reserva do possível, faz a seguinte
ponderação:
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da ‘reserva do possível’ -
ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode
ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento
de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta
governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo,
aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade.
Para o Ministro, a aplicação da cláusula da reserva do possível está sujeita à
observância de um “binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da
pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2), a
existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações
positivas dele reclamadas.” E acrescenta:
Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar
efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os
elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da
pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de
modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente
qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de
realização prática de tais direitos.
5 A mesma cautela é recomendada por inúmeros outros autores, como: Raquel Melo Urbano de
Carvalho, Controle judicial dos atos políticos e administrativos na saúde pública. Revista Interesse
público, Belo Horizonte, ano XII, n. 59, p. 83-124, jan./fev. 2010, p. 113; Guilherme Carvalho e Sousa,
Quanto à insuficiência do direito para correta averiguação de políticas públicas: interdependência com
outras disciplinas e limitações ao controle exercido pelo Poder Judiciário, Fórum Administrativo, Belo
Horizonte, ano 10, n. 118, p. 9-18, dez. 2010, p. 14,
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. 278
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
Portanto, a conclusão que adotamos neste item não difere da exposta com relação aos
conceitos jurídicos indeterminados.
6 A título de conclusão
É importante ponderar que a interferência do Poder Judiciário, mesmo quando lícita,
não resolve o problema da afronta à dignidade da pessoa humana no Brasil. Não
existem condições de garantir nem o mínimo do mínimo existencial. Se todas as
pessoas que vivem em situação de miséria fossem pleitear, perante o Judiciário, um
teto para morar, alimentos, vestimenta, saúde, educação, não haveria recursos
financeiros suficientes para atender a todos. A interferência do Judiciário, quando
muito, pode ser importante para pressionar e, quem sabe, conscientizar as
autoridades (se ainda se acredita em milagres) a se preocupar com a dignidade da
pessoa humana.
Termino com uma citação de um membro do Poder Judiciário, Desembargador Rogério
Medeiros Garcia de Lima, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a respeito da
judicialização das políticas públicas:6
Nesse contexto, exige-se do magistrado extrema cautela no exame das
questões relacionadas à “judicialização da política pública”. O povo elege o
governante e o governante governa. Se governa mal, o povo, em eleições
democráticas periódicas, removerá (ou não) o governante que lhe
desagrade. Aos magistrados apenas se reserva, quando provocados, o papel
de fazer cumprir a Constituição e as leis respeitando os postulados da
governança democrática, e, se for o caso, aplicar sanções aos que violarem
os princípios da boa administração pública. O Poder Judiciário não pode
servir de trampolim para o exercício arbitrário e ilegítimo do poder político
por quem não foi eleito.
7 Referências bibliográficas
ARCE Y FLORES-VALDÉS, Joaquim. Los princípios generales del derecho y su formulación
constitucional. Madrid: Civitas, 1990.
BORGES, Alice Gonzalez. Reflexões sobre a judicialização de políticas públicas. In
Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, p. 9-44,
abr/jun. 2009.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo:
Saraiva, 2002.
CRETELLA JÚNIOR, José. Os cânones do direito administrativo. Revista de Informação
Legislativa, ano 25, nº 97, jan./mar. de 1988.
6 In Jornal O Estado de São Paulo, do dia 3.10.12, p. A2.
RDDA, v. 1, n. 2, 2014.
Portanto, a conclusão que adotamos neste item não difere da exposta com relação aos
conceitos jurídicos indeterminados.
6 A título de conclusão
É importante ponderar que a interferência do Poder Judiciário, mesmo quando lícita,
não resolve o problema da afronta à dignidade da pessoa humana no Brasil. Não
existem condições de garantir nem o mínimo do mínimo existencial. Se todas as
pessoas que vivem em situação de miséria fossem pleitear, perante o Judiciário, um
teto para morar, alimentos, vestimenta, saúde, educação, não haveria recursos
financeiros suficientes para atender a todos. A interferência do Judiciário, quando
muito, pode ser importante para pressionar e, quem sabe, conscientizar as
autoridades (se ainda se acredita em milagres) a se preocupar com a dignidade da
pessoa humana.
Termino com uma citação de um membro do Poder Judiciário, Desembargador Rogério
Medeiros Garcia de Lima, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a respeito da
judicialização das políticas públicas:6
Nesse contexto, exige-se do magistrado extrema cautela no exame das
questões relacionadas à “judicialização da política pública”. O povo elege o
governante e o governante governa. Se governa mal, o povo, em eleições
democráticas periódicas, removerá (ou não) o governante que lhe
desagrade. Aos magistrados apenas se reserva, quando provocados, o papel
de fazer cumprir a Constituição e as leis respeitando os postulados da
governança democrática, e, se for o caso, aplicar sanções aos que violarem
os princípios da boa administração pública. O Poder Judiciário não pode
servir de trampolim para o exercício arbitrário e ilegítimo do poder político
por quem não foi eleito.
7 Referências bibliográficas
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6 In Jornal O Estado de São Paulo, do dia 3.10.12, p. A2.
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DOLINGER, Jacob. Dignidade: o mais antigo valor da humanidade. In Revista de Direito
Constitucional e Internacional – RDCI 70/24, jan.-mar./2010; republicado na coletânea
Doutrinas Essenciais. Direito Humanos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, vol. I.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
FRISCHEISEN, Luiz Cristina Fonseca. Políticas públicas. A responsabilidade do
administrador e o ministério público. São Paulo: Max Limonad, 2000.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; e BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
MIRANDA, Jorge. A Constituição Portuguesa e a Dignidade da Pessoa Humana. In
Doutrinas Essenciais. Direitos Humanos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, vol. I.
PALADINO, Freitas. Políticas públicas: considerações gerais e possibilidade de controle
judicial. In Revista de Direito Administrativo e Constitucional, ano 8, n. 32, abril/junho
2008.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos, o princípio da dignidade humana e a Constituição
Brasileira de 1988. In Doutrinas Essenciais. Direitos Humanos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, vol. I.
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros,
2005.
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Ricardo Lobo (organizador). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense.
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2005.
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Ricardo Lobo (organizador). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense.
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