Outros artigos de Marilda de Paula Silveira Artigo doutrinário 
Vídeo relacionadoO Ato e o Tempo: Transição de Regulamentos AdministrativosAssistir →
O Ato e o Tempo - por um modelo de transição aplicado aos regulamentos
Marilda de Paula SilveiraO Ato e o Tempo: por um modelo de transição aplicado aos regulamentos
Vídeo relacionadoO Ato e o Tempo: Transição de Regulamentos AdministrativosAssistir →
Citação acadêmica
Copie a referência deste artigo no estilo da sua escolha e cole no seu trabalho. Geramos a citação no padrão exigido pela maioria das revistas jurídicas brasileiras.
Ver prévia das três referências▸
ABNT
SILVEIRA, Marilda de Paula. O Ato e o Tempo - por um modelo de transição aplicado aos regulamentos. author_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/marilda-de-paula-silveira/o-ato-e-o-tempo-por-um-modelo-de-transicao-aplicado-aos-regulamentos. Acesso em: 5 jul. 2026.
APA
Silveira, M. D. P. (2026). O Ato e o Tempo - por um modelo de transição aplicado aos regulamentos. *author_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/marilda-de-paula-silveira/o-ato-e-o-tempo-por-um-modelo-de-transicao-aplicado-aos-regulamentos
BibTeX
@article{marilda-de-paula-silveira-o-ato-e-o-tempo-por-um-modelo-de-transi--2026,
author = {Silveira, Marilda de Paula},
title = {O Ato e o Tempo - por um modelo de transição aplicado aos regulamentos},
journal = {author_upload},
year = {2026},
url = {https://juristube.com.br/colunistas/marilda-de-paula-silveira/o-ato-e-o-tempo-por-um-modelo-de-transicao-aplicado-aos-regulamentos}
}O ATO E O TEMPO: POR UM MODELO DE TRANSIÇÃO APLICADO AOS
REGULAMENTOS
Marilda de Paula Silveira1
Introdução
Em que pese a complexidade da matéria, as alterações e revogações de atos
normativos sempre foram tratadas como “modificação de regime jurídico”.
Fundamentados na dinâmica do regime democrático e na mais ampla discricionariedade
para expedir regulamentos, os instrumentos de concretização da segurança jurídica,
nesse particular, são bastante restritos e seus efeitos ainda mais objetivos.
Entretanto, a maior parte da doutrina e a jurisprudência contemporânea não têm
se dedicado ao estudo da limitação temporal prospectiva dos regulamentos ou da
avaliação cogente de um regime de transição. Esses aspectos sempre foram
considerados como parte natural da esfera de ampla discricionariedade do Poder
Público, de modo que os atos regulamentares ou se sujeitam às limitações
constitucionais objetivas (irretroatividade, direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa
julgada) ou passam a viger de acordo com critérios definidos pelo administrador.
Cabe verificar, portanto, como a jurisprudência e a doutrina têm tratado o regime
aplicável à extinção e a modificação dos atos normativos.
1 O regime de transição e as barreiras que se opõem a extinção e a modificação dos
atos normativos
O debate a respeito das barreiras que se opõem à revogação ou alteração dos
regulamentos sempre se limitou à irretroatividade2, ao direito adquirido, ao ato jurídico
1 Mestre e Doutora em Direito Administrativo pela UFMG. Coordenadora Acadêmica do Instituto
Brasiliense de Direito Público – IDP| Online e professora dos cursos de Pós-Graduação em Direito
Administrativo e Direito Eleitoral. Vice-Presidente do Instituto Brasiliense de Direito Eleitoral e membro
das Comissões de Direito Administrativo e Eleitoral da OAB-DF (2013-2014). Foi assessora jurídica de
Ministros do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e é Sócia na Silveira & Unes Advogados, escritório
especializado em Direito Público e Eleitoral, em Brasília.
2 FERRAZ JUNIOR, Tércio. Anterioridade e irretroatividade no campo tributário. Revista Dialética de
Direito Tributário. n. 56, São Paulo, 2001, p. 125. ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica. Entre
permanência, mudança e realização no Direito Tributário. 2ª ed., revista, atualizada e ampliada. São
Paulo: Malheiros, 2012, p. 433.
REGULAMENTOS
Marilda de Paula Silveira1
Introdução
Em que pese a complexidade da matéria, as alterações e revogações de atos
normativos sempre foram tratadas como “modificação de regime jurídico”.
Fundamentados na dinâmica do regime democrático e na mais ampla discricionariedade
para expedir regulamentos, os instrumentos de concretização da segurança jurídica,
nesse particular, são bastante restritos e seus efeitos ainda mais objetivos.
Entretanto, a maior parte da doutrina e a jurisprudência contemporânea não têm
se dedicado ao estudo da limitação temporal prospectiva dos regulamentos ou da
avaliação cogente de um regime de transição. Esses aspectos sempre foram
considerados como parte natural da esfera de ampla discricionariedade do Poder
Público, de modo que os atos regulamentares ou se sujeitam às limitações
constitucionais objetivas (irretroatividade, direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa
julgada) ou passam a viger de acordo com critérios definidos pelo administrador.
Cabe verificar, portanto, como a jurisprudência e a doutrina têm tratado o regime
aplicável à extinção e a modificação dos atos normativos.
1 O regime de transição e as barreiras que se opõem a extinção e a modificação dos
atos normativos
O debate a respeito das barreiras que se opõem à revogação ou alteração dos
regulamentos sempre se limitou à irretroatividade2, ao direito adquirido, ao ato jurídico
1 Mestre e Doutora em Direito Administrativo pela UFMG. Coordenadora Acadêmica do Instituto
Brasiliense de Direito Público – IDP| Online e professora dos cursos de Pós-Graduação em Direito
Administrativo e Direito Eleitoral. Vice-Presidente do Instituto Brasiliense de Direito Eleitoral e membro
das Comissões de Direito Administrativo e Eleitoral da OAB-DF (2013-2014). Foi assessora jurídica de
Ministros do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e é Sócia na Silveira & Unes Advogados, escritório
especializado em Direito Público e Eleitoral, em Brasília.
2 FERRAZ JUNIOR, Tércio. Anterioridade e irretroatividade no campo tributário. Revista Dialética de
Direito Tributário. n. 56, São Paulo, 2001, p. 125. ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica. Entre
permanência, mudança e realização no Direito Tributário. 2ª ed., revista, atualizada e ampliada. São
Paulo: Malheiros, 2012, p. 433.
perfeito e à coisa julgada3. Nesse ponto, assim como na função legislativa, reafirma-se
que norma posterior não pode alterar os efeitos decorrentes da incidência de norma
anterior4. Mais recentemente, contudo, combatendo-se o postulado de que “não há
direito adquirido a regime jurídico” é possível encontrar alguns doutrinadores5 que
defendem a permanência de situações jurídicas individuais, pelo viés da proteção da
confiança.
Para além desses instrumentos que foram objeto de estudo mais amplo6 e que
são invocados no juízo de aplicação dos atos regulamentares (ou seja, quando se tornam
atos concretos), a questão central reside no fato de que, no modelo atual, as alterações e
a revogação dos atos regulamentares se sujeitam a regra quase objetiva: “são, por
3 Em alguns casos, “o fato jurídico ocorre no passado e se consuma em conformidade com a norma
vigente no momento de sua ocorrência. No entanto, a consequência normativa, por algum motivo, não se
verifica ainda sob a vigência da lei anterior. Nesse caso a regra da irretroatividade tributária é
insuficiente para proteger os contribuintes. Será preciso buscar outras garantias a estes últimos
asseguradas, como o é caso das garantias do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, destinadas –
como visto acima – a proteger atos ou fatos jurídicos ocorridos no passado que não se enquadrem na
categoria de fatos geradores”. ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica. Entre permanência, mudança e
realização no Direito Tributário. 2ª ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2012, p.
435.
4 É preciso registrar, contudo, que o STF, no julgamento das ADCs 29 e 30, Rel. Min. Luiz Fux, em que
se questionava a constitucionalidade das alterações trazidas pela LC 135/2010 (Lei da Ficha Limpa)
abrandou os conceitos de irretroatividade, ato jurídico perfeito e coisa julgada. STF. Pleno. ADC 29/DF.
Rel. Min. Luiz Fux. DJe 28.6.2012: AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE E
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM JULGAMENTO CONJUNTO. LEI
COMPLEMENTAR Nº 135/10. HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 9º, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETIVOS.
INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À IRRETROATIVIDADE DAS LEIS: AGRAVAMENTO DO
REGIME JURÍDICO ELEITORAL. ILEGITIMIDADE DA EXPECTATIVA DO INDIVÍDUO
ENQUADRADO NAS HIPÓTESES LEGAIS DE INELEGIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA (ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL): EXEGESE ANÁLOGA À
REDUÇÃO TELEOLÓGICA, PARA LIMITAR SUA APLICABILIDADE AOS EFEITOS DA
CONDENAÇÃO PENAL. ATENDIMENTO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO: FIDELIDADE
POLÍTICA AOS CIDADÃOS. VIDA PREGRESSA: CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO.
PRESTÍGIO DA SOLUÇÃO LEGISLATIVA NO PREENCHIMENTO DO CONCEITO.
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI. AFASTAMENTO DE SUA INCIDÊNCIA PARA AS
ELEIÇÕES JÁ OCORRIDAS EM 2010 E AS ANTERIORES, BEM COMO E PARA OS MANDATOS
EM CURSO. 1. A elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico - constitucional e legal
complementar - do processo eleitoral, razão pela qual a aplicação da Lei Complementar nº 135/10 com a
consideração de fatos anteriores não pode ser capitulada na retroatividade vedada pelo art. 5º, XXXVI, da
Constituição, mercê de incabível a invocação de direito adquirido ou de autoridade da coisa julgada (que
opera sob o pálio da cláusula rebus sic stantibus) anteriormente ao pleito em oposição ao diploma legal
retromencionado; subjaz a mera adequação ao sistema normativo pretérito (expectativa de direito). 2. A
razoabilidade da expectativa de um indivíduo de concorrer a cargo público eletivo, à luz da exigência
constitucional de moralidade para o exercício do mandato (art. 14, § 9º), resta afastada em face da
condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da competência de foro por
prerrogativa de função, da rejeição de contas públicas, da perda de cargo público ou do impedimento do
exercício de profissão por violação de dever ético-profissional.
5 Capítulo 4.
6 Tese de doutoramento defendida pela autora, na Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG,
intitulada SEGURANÇA JURÍDICA E ATO ADMINISTRATIVO: por um regime de transição de
avaliação cogente, 2014.
que norma posterior não pode alterar os efeitos decorrentes da incidência de norma
anterior4. Mais recentemente, contudo, combatendo-se o postulado de que “não há
direito adquirido a regime jurídico” é possível encontrar alguns doutrinadores5 que
defendem a permanência de situações jurídicas individuais, pelo viés da proteção da
confiança.
Para além desses instrumentos que foram objeto de estudo mais amplo6 e que
são invocados no juízo de aplicação dos atos regulamentares (ou seja, quando se tornam
atos concretos), a questão central reside no fato de que, no modelo atual, as alterações e
a revogação dos atos regulamentares se sujeitam a regra quase objetiva: “são, por
3 Em alguns casos, “o fato jurídico ocorre no passado e se consuma em conformidade com a norma
vigente no momento de sua ocorrência. No entanto, a consequência normativa, por algum motivo, não se
verifica ainda sob a vigência da lei anterior. Nesse caso a regra da irretroatividade tributária é
insuficiente para proteger os contribuintes. Será preciso buscar outras garantias a estes últimos
asseguradas, como o é caso das garantias do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, destinadas –
como visto acima – a proteger atos ou fatos jurídicos ocorridos no passado que não se enquadrem na
categoria de fatos geradores”. ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica. Entre permanência, mudança e
realização no Direito Tributário. 2ª ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2012, p.
435.
4 É preciso registrar, contudo, que o STF, no julgamento das ADCs 29 e 30, Rel. Min. Luiz Fux, em que
se questionava a constitucionalidade das alterações trazidas pela LC 135/2010 (Lei da Ficha Limpa)
abrandou os conceitos de irretroatividade, ato jurídico perfeito e coisa julgada. STF. Pleno. ADC 29/DF.
Rel. Min. Luiz Fux. DJe 28.6.2012: AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE E
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM JULGAMENTO CONJUNTO. LEI
COMPLEMENTAR Nº 135/10. HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 9º, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETIVOS.
INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À IRRETROATIVIDADE DAS LEIS: AGRAVAMENTO DO
REGIME JURÍDICO ELEITORAL. ILEGITIMIDADE DA EXPECTATIVA DO INDIVÍDUO
ENQUADRADO NAS HIPÓTESES LEGAIS DE INELEGIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA (ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL): EXEGESE ANÁLOGA À
REDUÇÃO TELEOLÓGICA, PARA LIMITAR SUA APLICABILIDADE AOS EFEITOS DA
CONDENAÇÃO PENAL. ATENDIMENTO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO: FIDELIDADE
POLÍTICA AOS CIDADÃOS. VIDA PREGRESSA: CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO.
PRESTÍGIO DA SOLUÇÃO LEGISLATIVA NO PREENCHIMENTO DO CONCEITO.
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI. AFASTAMENTO DE SUA INCIDÊNCIA PARA AS
ELEIÇÕES JÁ OCORRIDAS EM 2010 E AS ANTERIORES, BEM COMO E PARA OS MANDATOS
EM CURSO. 1. A elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico - constitucional e legal
complementar - do processo eleitoral, razão pela qual a aplicação da Lei Complementar nº 135/10 com a
consideração de fatos anteriores não pode ser capitulada na retroatividade vedada pelo art. 5º, XXXVI, da
Constituição, mercê de incabível a invocação de direito adquirido ou de autoridade da coisa julgada (que
opera sob o pálio da cláusula rebus sic stantibus) anteriormente ao pleito em oposição ao diploma legal
retromencionado; subjaz a mera adequação ao sistema normativo pretérito (expectativa de direito). 2. A
razoabilidade da expectativa de um indivíduo de concorrer a cargo público eletivo, à luz da exigência
constitucional de moralidade para o exercício do mandato (art. 14, § 9º), resta afastada em face da
condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da competência de foro por
prerrogativa de função, da rejeição de contas públicas, da perda de cargo público ou do impedimento do
exercício de profissão por violação de dever ético-profissional.
5 Capítulo 4.
6 Tese de doutoramento defendida pela autora, na Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG,
intitulada SEGURANÇA JURÍDICA E ATO ADMINISTRATIVO: por um regime de transição de
avaliação cogente, 2014.
natureza, revogáveis a qualquer tempo e em qualquer circunstância, desde que a
Administração respeite seus efeitos produzidos até o momento da invalidação”. E
compreende-se que assim o seja, porque “estes atos (gerais ou regulamentares) têm
missão normativa assemelhada à lei, não objetivando situações pessoais”7.
Na maioria dos casos8, a definição sobre a necessidade de regras de transição
não se submete a qualquer procedimento, não exige motivação e não permite acesso por
instrumentos de concretização da transparência. Especialmente no que se refere à
vigência das normas, embora o tema não tenha merecido maior atenção da doutrina, o
administrador age como se estivesse no exercício típico da função legislativa, de ampla
discricionariedade material, sem a contrapartida do processo legislativo.
Essa orientação que vem pautando a edição, a modificação e a revogação de atos
normativos. Todavia, não se coaduna com os princípios que regem a Administração
Pública. Embora alguns atos normativos – haja vista os regulamentos autônomos –
ostentem natureza que os aproxime da lei em sentido material, o exercício do Poder
Regulamentar não retira o administrador da submissão ao regime jurídico
administrativo. E, especialmente, da subordinação ao princípio da segurança jurídica e
da juridicidade. Esses princípios consideram diversos fatores, entre os quais, a posição
do controle.
Outro aspecto que deve ser considerado é que a esfera administrativa não conta
com a legitimidade democrática inserida no processo legislativo. Não apenas pela
titularidade e pela natureza do mandato parlamentar (nem todos os administradores
detém mandato), mas também pelos elementos que compõem o ambiente de decisão.
Assim como nos atos administrativos concretos, o Poder Público não se dissocia do
dever de transparência e da garantia de segurança que são fatores determinantes para
sua legitimação. Essa transição do passado para o presente, concretizada pelo sistema
normativo, é fundamental para que se possa garantir um ambiente favorável para o
exercício das liberdades. A calculabilidade9 que se refere ao juízo de aplicação da
norma, ainda que em espectro reduzido de tempo, pode ser concretizada por uma
mudança gradual.
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
196.
8 Ressalvadas as audiências e consultas públicas obrigatórias, como na Lei Geral de Telecomunicações
(LGT) abaixo citada.
9 Conceito adotado a partir da obra ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança
e realização no direito tributário. 2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 203-204:
Constitui a certeza de que os elementos considerados no planejamento serão mantidos ou não serão
alterados abruptamente.
Administração respeite seus efeitos produzidos até o momento da invalidação”. E
compreende-se que assim o seja, porque “estes atos (gerais ou regulamentares) têm
missão normativa assemelhada à lei, não objetivando situações pessoais”7.
Na maioria dos casos8, a definição sobre a necessidade de regras de transição
não se submete a qualquer procedimento, não exige motivação e não permite acesso por
instrumentos de concretização da transparência. Especialmente no que se refere à
vigência das normas, embora o tema não tenha merecido maior atenção da doutrina, o
administrador age como se estivesse no exercício típico da função legislativa, de ampla
discricionariedade material, sem a contrapartida do processo legislativo.
Essa orientação que vem pautando a edição, a modificação e a revogação de atos
normativos. Todavia, não se coaduna com os princípios que regem a Administração
Pública. Embora alguns atos normativos – haja vista os regulamentos autônomos –
ostentem natureza que os aproxime da lei em sentido material, o exercício do Poder
Regulamentar não retira o administrador da submissão ao regime jurídico
administrativo. E, especialmente, da subordinação ao princípio da segurança jurídica e
da juridicidade. Esses princípios consideram diversos fatores, entre os quais, a posição
do controle.
Outro aspecto que deve ser considerado é que a esfera administrativa não conta
com a legitimidade democrática inserida no processo legislativo. Não apenas pela
titularidade e pela natureza do mandato parlamentar (nem todos os administradores
detém mandato), mas também pelos elementos que compõem o ambiente de decisão.
Assim como nos atos administrativos concretos, o Poder Público não se dissocia do
dever de transparência e da garantia de segurança que são fatores determinantes para
sua legitimação. Essa transição do passado para o presente, concretizada pelo sistema
normativo, é fundamental para que se possa garantir um ambiente favorável para o
exercício das liberdades. A calculabilidade9 que se refere ao juízo de aplicação da
norma, ainda que em espectro reduzido de tempo, pode ser concretizada por uma
mudança gradual.
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
196.
8 Ressalvadas as audiências e consultas públicas obrigatórias, como na Lei Geral de Telecomunicações
(LGT) abaixo citada.
9 Conceito adotado a partir da obra ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança
e realização no direito tributário. 2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 203-204:
Constitui a certeza de que os elementos considerados no planejamento serão mantidos ou não serão
alterados abruptamente.
Nessa perspectiva, não se exige que a norma permaneça imutável, que tenha
todos os seus aspectos motivados ou que necessariamente veicule um regime de
transição. A proposta deste artigo limita-se a avaliar o dever de a Administração Pública
aferir, motivadamente, o cabimento de um regime de transição nos atos regulamentares,
independentemente de sua natureza. Com efeito, neste estudo10 defende-se, com
fundamento no princípio da segurança jurídica, que o ato regulamentar sujeita-se à
motivação obrigatória apenas no que se refere ao regime de transição.
É nesse contexto de objetivação das soluções e de falta de transparência na
atuação administrativa, que se avalia alternativa que não apenas permita viabilizar a
cognoscibilidade, a calculabilidade e a confiabilidade11 dos atos, mas que também dê
ao administrado segurança que amplie a legitimidade da atuação estatal. A proposta
parte de um viés mais consentâneo com o Estado democrático de Direito e busca trazer
o debate para a esfera administrativa, antes que os efeitos da modificação normativa
sejam produzidos e acabem levando à deslegitimação das ações estatais e à instauração
de litígios.
2 Procedimentalização da Administração Pública: motivação e contraditório dos
atos regulamentares
Como visto, o sistema atual parte de uma construção bem objetiva no que se
refere ao regime de transição inserido na esfera do Poder Regulamentar. Embora sejam
escassos os trabalhos sobre o tema, doutrina e a jurisprudência12 adotam
posicionamento, já incorporado à rotina administrativa, de que em todas as espécies de
regulamento, o regime de transição estaria a critério da autoridade administrativa
regulamentadora. Já a necessidade de motivação do ato regulamentar não foi objeto de
10 Ainda que outros autores defendam a motivação dos regulamentos como um todo, tema que pode ser
objetivo de aprofundamento posterior.
11 Conceitos adotados a partir da obra ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência,
mudança e realização no direito tributário. 2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012.
Confiabilidade (conhecimento do Direito que será aplicado ao caso), cognoscibilidade (clareza quanto ao
que é prescrito pelo Direito a ser aplicado) e calculabilidade (certeza de que os elementos considerados no
planejamento serão mantidos ou não serão alterados abruptamente).
12 STJ. 1ª Turma. Min. Francisco Falcão. REsp 710458/MG, DJ 2.11.2005: Muito embora houvesse
motivação no regulamento impugnado, o Tribunal afirmou, obiter dictum, que, “em 30 de dezembro de
1998, foi editado o Decreto 2.917, fixando a alíquota do IPI em 5% para o açúcar de cana, sendo este
documento legal que a recorrente reputa carecedor de motivação. Nesse diapasão, é preciso ressaltar que
o ato normativo encontra-se respaldado no plano da discricionariedade, cabendo ao Administrador efetuar
o juízo acerca da conveniência e oportunidade de sua edição”. (Cita, no mesmo sentido, em hipótese
idêntica: REsp 439.059/PR, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ de 22/03/2004, p. 278.)
todos os seus aspectos motivados ou que necessariamente veicule um regime de
transição. A proposta deste artigo limita-se a avaliar o dever de a Administração Pública
aferir, motivadamente, o cabimento de um regime de transição nos atos regulamentares,
independentemente de sua natureza. Com efeito, neste estudo10 defende-se, com
fundamento no princípio da segurança jurídica, que o ato regulamentar sujeita-se à
motivação obrigatória apenas no que se refere ao regime de transição.
É nesse contexto de objetivação das soluções e de falta de transparência na
atuação administrativa, que se avalia alternativa que não apenas permita viabilizar a
cognoscibilidade, a calculabilidade e a confiabilidade11 dos atos, mas que também dê
ao administrado segurança que amplie a legitimidade da atuação estatal. A proposta
parte de um viés mais consentâneo com o Estado democrático de Direito e busca trazer
o debate para a esfera administrativa, antes que os efeitos da modificação normativa
sejam produzidos e acabem levando à deslegitimação das ações estatais e à instauração
de litígios.
2 Procedimentalização da Administração Pública: motivação e contraditório dos
atos regulamentares
Como visto, o sistema atual parte de uma construção bem objetiva no que se
refere ao regime de transição inserido na esfera do Poder Regulamentar. Embora sejam
escassos os trabalhos sobre o tema, doutrina e a jurisprudência12 adotam
posicionamento, já incorporado à rotina administrativa, de que em todas as espécies de
regulamento, o regime de transição estaria a critério da autoridade administrativa
regulamentadora. Já a necessidade de motivação do ato regulamentar não foi objeto de
10 Ainda que outros autores defendam a motivação dos regulamentos como um todo, tema que pode ser
objetivo de aprofundamento posterior.
11 Conceitos adotados a partir da obra ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência,
mudança e realização no direito tributário. 2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012.
Confiabilidade (conhecimento do Direito que será aplicado ao caso), cognoscibilidade (clareza quanto ao
que é prescrito pelo Direito a ser aplicado) e calculabilidade (certeza de que os elementos considerados no
planejamento serão mantidos ou não serão alterados abruptamente).
12 STJ. 1ª Turma. Min. Francisco Falcão. REsp 710458/MG, DJ 2.11.2005: Muito embora houvesse
motivação no regulamento impugnado, o Tribunal afirmou, obiter dictum, que, “em 30 de dezembro de
1998, foi editado o Decreto 2.917, fixando a alíquota do IPI em 5% para o açúcar de cana, sendo este
documento legal que a recorrente reputa carecedor de motivação. Nesse diapasão, é preciso ressaltar que
o ato normativo encontra-se respaldado no plano da discricionariedade, cabendo ao Administrador efetuar
o juízo acerca da conveniência e oportunidade de sua edição”. (Cita, no mesmo sentido, em hipótese
idêntica: REsp 439.059/PR, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ de 22/03/2004, p. 278.)
maiores aprofundamentos.13 Essa construção está centrada na extensão da
discricionariedade do ato regulamentar e desconsidera a complexidade do ambiente em
que se insere, seja do ponto de vista global da Administração Pública, seja daqueles que
serão diretamente afetados por suas normas.
O exercício da competência normativa pela Administração Pública tem merecido
bastante esforço doutrinário no que se refere à legalidade do regulamento e à
abrangência da norma administrativa em face da legislação aplicável. No presente
trabalho, contudo, merece enfoque a procedimentalização da função administrativa,
especificamente no que se refere à motivação dos atos regulamentares. Afinal, não
menos importante que saber o quê deve e pode ser editado é investigar os requisitos
formais e procedimentais para o exercício de tal competência. Ou seja, como tais
normas devem ser editadas.
A competência administrativa regulamentar também propõe uma série de
questões relacionadas ao procedimento. E duas delas são centrais: a Administração
estaria obrigada a motivar seus atos normativos, a exemplo do que deve fazer em
relação a suas decisões individuais e concretas? Existiria um dever ao “contraditório”
nos procedimentos administrativos de produção de atos normativos, que assegure a
interessados atingidos pelas futuras normas o direito de externar e defender seus pontos
de vista?
Um viés possível seria aprofundar o estudo para se investigar a obrigatoriedade
de motivação de todos os aspectos do regulamento ou a obrigatoriedade de se instaurar
procedimento administrativo com participação (v.g. audiências e consultas públicas)
antes da expedição de todo e qualquer regulamento.14 Contudo, este trabalho cuida,
especificamente, da motivação na escolha das regras de transição dos atos
regulamentares em geral, aspecto que encerra independência suficiente para ser
destacado e que está diretamente vinculado à segurança jurídica. Assim, a questão
13 Dos poucos trabalhos dedicados ao tema no Direito brasileiro: SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA,
Jacintho Arruda. A&C R. de Dir. Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 11, n. 45, p. 55-
73, jul./set. 2011.
14 Em termos semelhantes, Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara questionam a necessidade de
motivação nos atos normativos da Administração Pública. SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho
Arruda. A&C R. de Dir. Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 11, n. 45, p. 55-73,
jul./set. 2011: “A discussão pode ser travada sobre dois planos. O primeiro é o da Administração Pública
tomada de modo geral. Trata-se de uma situação que, atualmente, conta com pouca ou nenhuma
disciplina legislativa. As proposições e conclusões que venham a ser feitas dependerão, basicamente, da
adaptação de normas gerais de processo administrativo cunhadas para disciplinar a edição de atos
individuais e concretos ou da aplicação ao caso de princípios gerais de direito. O outro campo de
discussão envolve setores da Administração Pública nacional em que já existem, ainda que de modo
incipiente, dispositivos legais voltados para a disciplina do procedimento de criação de normas”.
discricionariedade do ato regulamentar e desconsidera a complexidade do ambiente em
que se insere, seja do ponto de vista global da Administração Pública, seja daqueles que
serão diretamente afetados por suas normas.
O exercício da competência normativa pela Administração Pública tem merecido
bastante esforço doutrinário no que se refere à legalidade do regulamento e à
abrangência da norma administrativa em face da legislação aplicável. No presente
trabalho, contudo, merece enfoque a procedimentalização da função administrativa,
especificamente no que se refere à motivação dos atos regulamentares. Afinal, não
menos importante que saber o quê deve e pode ser editado é investigar os requisitos
formais e procedimentais para o exercício de tal competência. Ou seja, como tais
normas devem ser editadas.
A competência administrativa regulamentar também propõe uma série de
questões relacionadas ao procedimento. E duas delas são centrais: a Administração
estaria obrigada a motivar seus atos normativos, a exemplo do que deve fazer em
relação a suas decisões individuais e concretas? Existiria um dever ao “contraditório”
nos procedimentos administrativos de produção de atos normativos, que assegure a
interessados atingidos pelas futuras normas o direito de externar e defender seus pontos
de vista?
Um viés possível seria aprofundar o estudo para se investigar a obrigatoriedade
de motivação de todos os aspectos do regulamento ou a obrigatoriedade de se instaurar
procedimento administrativo com participação (v.g. audiências e consultas públicas)
antes da expedição de todo e qualquer regulamento.14 Contudo, este trabalho cuida,
especificamente, da motivação na escolha das regras de transição dos atos
regulamentares em geral, aspecto que encerra independência suficiente para ser
destacado e que está diretamente vinculado à segurança jurídica. Assim, a questão
13 Dos poucos trabalhos dedicados ao tema no Direito brasileiro: SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA,
Jacintho Arruda. A&C R. de Dir. Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 11, n. 45, p. 55-
73, jul./set. 2011.
14 Em termos semelhantes, Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara questionam a necessidade de
motivação nos atos normativos da Administração Pública. SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho
Arruda. A&C R. de Dir. Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 11, n. 45, p. 55-73,
jul./set. 2011: “A discussão pode ser travada sobre dois planos. O primeiro é o da Administração Pública
tomada de modo geral. Trata-se de uma situação que, atualmente, conta com pouca ou nenhuma
disciplina legislativa. As proposições e conclusões que venham a ser feitas dependerão, basicamente, da
adaptação de normas gerais de processo administrativo cunhadas para disciplinar a edição de atos
individuais e concretos ou da aplicação ao caso de princípios gerais de direito. O outro campo de
discussão envolve setores da Administração Pública nacional em que já existem, ainda que de modo
incipiente, dispositivos legais voltados para a disciplina do procedimento de criação de normas”.
relativa ao contraditório (que envolve a participação nas decisões) não será objeto de
aprofundamento.15 Questiona-se a juridicidade do modelo atual, em que não há sequer
deliberação administrativa obrigatória a respeito das regras de transição e, quando há,
esta não é levada a termo que viabilize a transparência e o controle (motivação).
É curioso notar que, embora a motivação tenha se desvinculado da atuação
regulatória, posição jurídica semelhante não é própria dos atos legislativos. Embora não
se encontre nos processos legislativos a fundamentação típica dos atos administrativos e
das decisões judiciais, é certo que seu trâmite não é pautado pela informalidade e pela
ausência de transparência. Na verdade, o processo legislativo, com suas diversas fases,
debates e reiteradas votações, tem a finalidade de levar ao conhecimento da sociedade o
que se discute nas propostas legislativas. Por esse meio se viabiliza o controle social.
De fato, as normas de processo legislativo são inegável instrumento de
concretização da segurança jurídica no constitucionalismo brasileiro. A Constituição de
1988 reflete em seu texto a ampla participação popular assegurada pelo procedimento
de sua elaboração. Fiel ao paradigma democrático de Direito, “concilia as regras e os
princípios voltados para a garantia da segurança jurídica no processo de edição
legislativa com os mecanismos de democratização de sua prática”: arts. 59 a 69, art. 5º,
XXXVI, arts. 14, III e art. 61, §2º. Esse modelo procedimental e participativo que a
Constituição estabelece para modificação ou revogação das normas “é uma barreira
que pretende garantir certa estabilidade das situações jurídicas constituídas ou de
algum modo garantidas pela ordem constitucional”16.
E não poderia ser de outra forma, pois o controle judicial dos atos legislativos é
objetivo e independe de sua motivação ou da mens legislatoris. Os regulamentos
executivos e técnicos submetem-se ao controle judicial tradicional de legalidade17 ou à
15 Mesmo porque, essa questão se desdobra em tantas outras e demanda um trabalho específico: “Dada
essa premissa, põe-se uma questão mais objetiva e difícil de enfrentar: como se atende ao devido processo
legal no curso da edição de um ato administrativo de caráter normativo? A expressão ou princípio jurídico
“devido processo legal” é por demais ampla para precisar um conjunto de práticas que vinculem a atuação
da Administração Pública em situações como essa. Estaria o “devido processo” atendido com a
observância das regras de competência e de publicidade dos atos administrativos? Bastaria, como
fundamento, que a Administração indicasse, no preâmbulo de seus atos normativos, os dispositivos legais
que pretende regulamentar para, com isso, atender ao requisito de motivação?”
16 PIRES, Maria Coeli Simões.As normas de processo legislativo como proteção à segurança jurídica no
constitucionalismo brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais, p. 151-198, p. 187.
17 STF. ADI-MC 996. Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. DJ 6.5.1994. ADI - SISTEMA NACIONAL DE
DEFESA DO CONSUMIDOR (SNDC) - DECRETO FEDERAL N. 861/93 - CONFLITO DE
LEGALIDADE - LIMITES DO PODER REGULAMENTAR - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. -
Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do
sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha
aprofundamento.15 Questiona-se a juridicidade do modelo atual, em que não há sequer
deliberação administrativa obrigatória a respeito das regras de transição e, quando há,
esta não é levada a termo que viabilize a transparência e o controle (motivação).
É curioso notar que, embora a motivação tenha se desvinculado da atuação
regulatória, posição jurídica semelhante não é própria dos atos legislativos. Embora não
se encontre nos processos legislativos a fundamentação típica dos atos administrativos e
das decisões judiciais, é certo que seu trâmite não é pautado pela informalidade e pela
ausência de transparência. Na verdade, o processo legislativo, com suas diversas fases,
debates e reiteradas votações, tem a finalidade de levar ao conhecimento da sociedade o
que se discute nas propostas legislativas. Por esse meio se viabiliza o controle social.
De fato, as normas de processo legislativo são inegável instrumento de
concretização da segurança jurídica no constitucionalismo brasileiro. A Constituição de
1988 reflete em seu texto a ampla participação popular assegurada pelo procedimento
de sua elaboração. Fiel ao paradigma democrático de Direito, “concilia as regras e os
princípios voltados para a garantia da segurança jurídica no processo de edição
legislativa com os mecanismos de democratização de sua prática”: arts. 59 a 69, art. 5º,
XXXVI, arts. 14, III e art. 61, §2º. Esse modelo procedimental e participativo que a
Constituição estabelece para modificação ou revogação das normas “é uma barreira
que pretende garantir certa estabilidade das situações jurídicas constituídas ou de
algum modo garantidas pela ordem constitucional”16.
E não poderia ser de outra forma, pois o controle judicial dos atos legislativos é
objetivo e independe de sua motivação ou da mens legislatoris. Os regulamentos
executivos e técnicos submetem-se ao controle judicial tradicional de legalidade17 ou à
15 Mesmo porque, essa questão se desdobra em tantas outras e demanda um trabalho específico: “Dada
essa premissa, põe-se uma questão mais objetiva e difícil de enfrentar: como se atende ao devido processo
legal no curso da edição de um ato administrativo de caráter normativo? A expressão ou princípio jurídico
“devido processo legal” é por demais ampla para precisar um conjunto de práticas que vinculem a atuação
da Administração Pública em situações como essa. Estaria o “devido processo” atendido com a
observância das regras de competência e de publicidade dos atos administrativos? Bastaria, como
fundamento, que a Administração indicasse, no preâmbulo de seus atos normativos, os dispositivos legais
que pretende regulamentar para, com isso, atender ao requisito de motivação?”
16 PIRES, Maria Coeli Simões.As normas de processo legislativo como proteção à segurança jurídica no
constitucionalismo brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais, p. 151-198, p. 187.
17 STF. ADI-MC 996. Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. DJ 6.5.1994. ADI - SISTEMA NACIONAL DE
DEFESA DO CONSUMIDOR (SNDC) - DECRETO FEDERAL N. 861/93 - CONFLITO DE
LEGALIDADE - LIMITES DO PODER REGULAMENTAR - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. -
Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do
sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha
arguição de descumprimento de preceito fundamental18, e os regulamentos autônomos
ao controle de constitucionalidade.19 Além disso, eventuais vícios no processo
legislativo não são afetos ao controle social, mas apenas interna corporis ou
judicialmente, limitada sua legitimidade ativa aos próprios integrantes das casas
legislativas.20 Nesses termos, o processo legislativo como um todo acaba por cumprir
parte do papel que é atribuído à motivação nos atos administrativos.
As diferentes matrizes que fundamentam o exercício da função legislativa e da
função administrativa determinam o distanciamento do modelo de formação de seus
atos. Isso não significa, contudo, que a Administração Pública não esteja obrigada a
viabilizar o acesso aos interessados das deliberações que determinam as escolhas
este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha
investido contra legem, a questão caracterizara, sempre, típica crise de legalidade, e não de
inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequência, a utilização do mecanismo processual da
fiscalização normativa abstrata. - O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que
materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei.
Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial
violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa
ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada.
18 Art. 102, §1º da CR/88 regulamentado pela Lei 9.882/99.
STF. ADPF 210/AgR/DF. Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. DJe 20.6.2013. CONSTITUCIONAL.
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF-AGR).
IMPUGNAÇÃO A RESOLUÇÕES DO CONSELHO FEDERAL DE QUÍMICA (CFQ). REGIME DE
SUBSIDIARIEDADE E RELEVÂNCIA CONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA SUSCITADA.
CONDIÇÕES ESSENCIAIS DE ADMISSIBILIDADE DA ARGUIÇÃO. NÃO-ATENDIMENTO.
NORMAS SECUNDÁRIAS E DE CARÁTER TIPICAMENTE REGULAMENTAR. OFENSA
REFLEXA. INIDONEIDADE DA ADPF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Segundo a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a ADPF, como instrumento de fiscalização abstrata das
normas, está submetida, cumulativamente, ao requisito da relevância constitucional da controvérsia
suscitada e ao regime da subsidiariedade, não presentes no caso. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal (STF) firmou-se no sentido de que a ADPF é, via de regra, meio inidôneo para processar questões
controvertidas derivadas de normas secundárias e de caráter tipicamente regulamentar (ADPF-AgR
93/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. Agravo Regimental improvido.
19 Para que a ADI seja cabível contra ato regulamentar, cinco são os requisitos que devem ser atendidos:
i) a generalidade e abstração da norma; ii) sua autonomia jurídica; iii) a impessoalidade; iv) a eficácia
vinculante. Além disso, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado que a ADI “não pode depender para
efeito de controle normativo abstrato, da prévia análise de outras espécies jurídicas infraconstitucionais,
para, somente a partir desse exame e em um desdobramento exegético ulterior, efetivar-se o
reconhecimento da ilegitimidade constitucional do diploma”. STF. Pleno. ADI/DF 3345. Rel. Min. Celso
de Mello. Dj 25.8.2005.
20 STF. MS 24642/DF. Rel. Min. Carlos Velloso. DJ 18.6.2004: CONSTITUCIONAL. PROCESSO
LEGISLATIVO: CONTROLE JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. I. - O parlamentar tem
legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no
processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam com o processo
legislativo constitucional. Legitimidade ativa do parlamentar, apenas. II. - Precedentes do STF: MS
20.257/DF, Ministro Moreira Alves (leading case), RTJ 99/1031; MS 21.642/DF, Ministro Celso de
Mello, RDA 191/200; MS 21.303-AgR/DF, Ministro Octavio Gallotti, RTJ 139/783; MS 24.356/DF,
Ministro Carlos Velloso, "DJ" de 12.09.2003. III. - Inocorrência, no caso, de ofensa ao processo
legislativo, C.F., art. 60, § 2º, por isso que, no texto aprovado em 1º turno, houve, simplesmente, pela
Comissão Especial, correção da redação aprovada, com a supressão da expressão "se inferior", expressão
dispensável, dada a impossibilidade de a remuneração dos Prefeitos ser superior à dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal. IV. - Mandado de Segurança indeferido”.
ao controle de constitucionalidade.19 Além disso, eventuais vícios no processo
legislativo não são afetos ao controle social, mas apenas interna corporis ou
judicialmente, limitada sua legitimidade ativa aos próprios integrantes das casas
legislativas.20 Nesses termos, o processo legislativo como um todo acaba por cumprir
parte do papel que é atribuído à motivação nos atos administrativos.
As diferentes matrizes que fundamentam o exercício da função legislativa e da
função administrativa determinam o distanciamento do modelo de formação de seus
atos. Isso não significa, contudo, que a Administração Pública não esteja obrigada a
viabilizar o acesso aos interessados das deliberações que determinam as escolhas
este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha
investido contra legem, a questão caracterizara, sempre, típica crise de legalidade, e não de
inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequência, a utilização do mecanismo processual da
fiscalização normativa abstrata. - O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que
materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei.
Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial
violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa
ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada.
18 Art. 102, §1º da CR/88 regulamentado pela Lei 9.882/99.
STF. ADPF 210/AgR/DF. Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. DJe 20.6.2013. CONSTITUCIONAL.
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF-AGR).
IMPUGNAÇÃO A RESOLUÇÕES DO CONSELHO FEDERAL DE QUÍMICA (CFQ). REGIME DE
SUBSIDIARIEDADE E RELEVÂNCIA CONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA SUSCITADA.
CONDIÇÕES ESSENCIAIS DE ADMISSIBILIDADE DA ARGUIÇÃO. NÃO-ATENDIMENTO.
NORMAS SECUNDÁRIAS E DE CARÁTER TIPICAMENTE REGULAMENTAR. OFENSA
REFLEXA. INIDONEIDADE DA ADPF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Segundo a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a ADPF, como instrumento de fiscalização abstrata das
normas, está submetida, cumulativamente, ao requisito da relevância constitucional da controvérsia
suscitada e ao regime da subsidiariedade, não presentes no caso. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal (STF) firmou-se no sentido de que a ADPF é, via de regra, meio inidôneo para processar questões
controvertidas derivadas de normas secundárias e de caráter tipicamente regulamentar (ADPF-AgR
93/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. Agravo Regimental improvido.
19 Para que a ADI seja cabível contra ato regulamentar, cinco são os requisitos que devem ser atendidos:
i) a generalidade e abstração da norma; ii) sua autonomia jurídica; iii) a impessoalidade; iv) a eficácia
vinculante. Além disso, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado que a ADI “não pode depender para
efeito de controle normativo abstrato, da prévia análise de outras espécies jurídicas infraconstitucionais,
para, somente a partir desse exame e em um desdobramento exegético ulterior, efetivar-se o
reconhecimento da ilegitimidade constitucional do diploma”. STF. Pleno. ADI/DF 3345. Rel. Min. Celso
de Mello. Dj 25.8.2005.
20 STF. MS 24642/DF. Rel. Min. Carlos Velloso. DJ 18.6.2004: CONSTITUCIONAL. PROCESSO
LEGISLATIVO: CONTROLE JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. I. - O parlamentar tem
legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no
processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam com o processo
legislativo constitucional. Legitimidade ativa do parlamentar, apenas. II. - Precedentes do STF: MS
20.257/DF, Ministro Moreira Alves (leading case), RTJ 99/1031; MS 21.642/DF, Ministro Celso de
Mello, RDA 191/200; MS 21.303-AgR/DF, Ministro Octavio Gallotti, RTJ 139/783; MS 24.356/DF,
Ministro Carlos Velloso, "DJ" de 12.09.2003. III. - Inocorrência, no caso, de ofensa ao processo
legislativo, C.F., art. 60, § 2º, por isso que, no texto aprovado em 1º turno, houve, simplesmente, pela
Comissão Especial, correção da redação aprovada, com a supressão da expressão "se inferior", expressão
dispensável, dada a impossibilidade de a remuneração dos Prefeitos ser superior à dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal. IV. - Mandado de Segurança indeferido”.
normativas. A não ser, por evidente, que devam ser pautadas pelo sigilo. De todo modo,
até mesmo as restrições de acesso devem ser motivadas e se sujeitam, também, a
recurso21.
É certo que, no plano legislativo, a Constituição disciplinou a atuação
parlamentar, que acabou regulamentada por normas regimentais. A esfera normativa da
Administração Pública, contudo, não mereceu tratamento especifico do texto
constitucional. Apesar disso, entende-se que as normas gerais e os princípios
constitucionais são suficientes para determinar que a avaliação motivada de um regime
de transição seja cogente. No Estado democrático, o ato isolado, administrativo ou
regulamentar, perdeu a relevância para ceder espaço a um enfoque dinâmico, que
considera a atuação administrativa de modo global. Para tanto, é indispensável que a
repercussão do ato na esfera jurídica de terceiros e o acesso ao controle sejam sempre
considerados. Além disso, a legislação ordinária regulamenta o dever de a
Administração motivar suas decisões, independentemente do caráter normativo.22
Embora faça análise contextualizada nos limites do Poder Regulamentar – sem
estudar a questão da transição – Florivaldo Dutra de Araújo afirma que ao editar um
regulamento, o administrador deve estar atento para “não ultrapassar o círculo estrito
do poder regulamentar” e, nesse sentido, deve “demonstrar que assim o faz, motivando
os atos administrativos gerais e abstratos que produzir para fiel execução da lei”23.
21 Embora não se refira a atos normativos, a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/) dispõe que a
informação de sigilo não apenas deve ser motivada como admite recurso:
Art. 11 [...] § 4º Quando não for autorizado o acesso por se tratar de informação total ou parcialmente
sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e condições para sua
interposição, devendo, ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente para sua apreciação.
art. 29. A classificação das informações será reavaliada pela autoridade classificadora ou por autoridade
hierarquicamente superior, mediante provocação ou de ofício, nos termos e prazos previstos em
regulamento, com vistas à sua desclassificação ou à redução do prazo de sigilo, observado o disposto no
art. 24.
§ 2º Na reavaliação a que se refere o caput, deverão ser examinadas a permanência dos motivos do sigilo
e a possibilidade de danos decorrentes do acesso ou da divulgação da informação.
22 Lei 9.784/1999 Art. 2º. “(...). Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre
outros, os critérios de: (...) VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a
decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados”.
23 O autor destaca, ainda, que “o conteúdo da motivação referir-se-á, como regra, apenas a dados
jurídicos, e não fáticos. Isso porque se trata ainda de norma geral e abstrata, embasada tão-só em outro
preceito jurídico geral e abstrato (a lei) e orientada a fazer este último aplicável aos casos concretos. A
motivação do ato regulamentar será, então, similar a uma exposição de motivos – quando se vislumbrar
a necessidade de mais ampla justificação – ou, pelo menos, ao preâmbulo de uma lei, visando a
demonstrar a observância ao objeto da lei regulamentada e às competências dela decorrentes”.
ARAÚJO, Florivaldo Dutra. Motivação e controle do ato administrativo. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2005, p. 148. Compreende-se que esse esclarecimento não torna o pensamento do autor incompatível com
a tese ora proposta, pois, esse fragmento do texto cuida da perspectiva de respeito à legalidade e da
extensão material dos regulamentos. A afirmação não foi pensada do ponto de vista da segurança jurídica
e dos demais aspectos do ato administrativo regulamentar.
até mesmo as restrições de acesso devem ser motivadas e se sujeitam, também, a
recurso21.
É certo que, no plano legislativo, a Constituição disciplinou a atuação
parlamentar, que acabou regulamentada por normas regimentais. A esfera normativa da
Administração Pública, contudo, não mereceu tratamento especifico do texto
constitucional. Apesar disso, entende-se que as normas gerais e os princípios
constitucionais são suficientes para determinar que a avaliação motivada de um regime
de transição seja cogente. No Estado democrático, o ato isolado, administrativo ou
regulamentar, perdeu a relevância para ceder espaço a um enfoque dinâmico, que
considera a atuação administrativa de modo global. Para tanto, é indispensável que a
repercussão do ato na esfera jurídica de terceiros e o acesso ao controle sejam sempre
considerados. Além disso, a legislação ordinária regulamenta o dever de a
Administração motivar suas decisões, independentemente do caráter normativo.22
Embora faça análise contextualizada nos limites do Poder Regulamentar – sem
estudar a questão da transição – Florivaldo Dutra de Araújo afirma que ao editar um
regulamento, o administrador deve estar atento para “não ultrapassar o círculo estrito
do poder regulamentar” e, nesse sentido, deve “demonstrar que assim o faz, motivando
os atos administrativos gerais e abstratos que produzir para fiel execução da lei”23.
21 Embora não se refira a atos normativos, a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/) dispõe que a
informação de sigilo não apenas deve ser motivada como admite recurso:
Art. 11 [...] § 4º Quando não for autorizado o acesso por se tratar de informação total ou parcialmente
sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e condições para sua
interposição, devendo, ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente para sua apreciação.
art. 29. A classificação das informações será reavaliada pela autoridade classificadora ou por autoridade
hierarquicamente superior, mediante provocação ou de ofício, nos termos e prazos previstos em
regulamento, com vistas à sua desclassificação ou à redução do prazo de sigilo, observado o disposto no
art. 24.
§ 2º Na reavaliação a que se refere o caput, deverão ser examinadas a permanência dos motivos do sigilo
e a possibilidade de danos decorrentes do acesso ou da divulgação da informação.
22 Lei 9.784/1999 Art. 2º. “(...). Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre
outros, os critérios de: (...) VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a
decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados”.
23 O autor destaca, ainda, que “o conteúdo da motivação referir-se-á, como regra, apenas a dados
jurídicos, e não fáticos. Isso porque se trata ainda de norma geral e abstrata, embasada tão-só em outro
preceito jurídico geral e abstrato (a lei) e orientada a fazer este último aplicável aos casos concretos. A
motivação do ato regulamentar será, então, similar a uma exposição de motivos – quando se vislumbrar
a necessidade de mais ampla justificação – ou, pelo menos, ao preâmbulo de uma lei, visando a
demonstrar a observância ao objeto da lei regulamentada e às competências dela decorrentes”.
ARAÚJO, Florivaldo Dutra. Motivação e controle do ato administrativo. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2005, p. 148. Compreende-se que esse esclarecimento não torna o pensamento do autor incompatível com
a tese ora proposta, pois, esse fragmento do texto cuida da perspectiva de respeito à legalidade e da
extensão material dos regulamentos. A afirmação não foi pensada do ponto de vista da segurança jurídica
e dos demais aspectos do ato administrativo regulamentar.
No setor de telecomunicações, o dever de realizar consulta pública e,
consequentemente, de motivar as decisões administrativas e de ouvir as partes atingidas
pelas futuras decisões foi encampado expressamente pela Lei Geral de
Telecomunicações – Lei 9.472, de 16 de julho de 1997. Em seu art. 42, a Lei impôs o
dever de realização de consulta pública24 como requisito formal inafastável à edição de
qualquer ato normativo pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).
É inegável que a ausência de motivação ou de qualquer procedimento dificulta
ou mesmo inviabiliza o controle, ampliando o poder de uma forma perversa. Em
decorrência, essa ampliação do poder reflete diretamente nos elementos da segurança
jurídica e na legitimidade da ação estatal. Assim como nos atos administrativos
concretos, a ampliação da discricionariedade administrativa impõe a instrumentalização
de mecanismos de controle para que a segurança jurídica encontre vias de
concretização.
O Estado democrático de Direito volta-se à procedimentalização da
Administração Pública para que os casos e suas respectivas especificidades mereçam
tratamento individualizado. Essa construção, além de garantir maior segurança e
legitimidade à atuação estatal, permite que o controle da discricionariedade
administrativa se amplie. Essa a linha da tese defendida por Vasco Pereira da Silva25, ao
afirmar que “o conceito de ato administrativo perdeu sua relevância como instrumento
de compreensão e organização do direito administrativo”26. O Estado democrático se
configura como uma estrutura organizacional vocacionada a produzir atos de massa e o
indivíduo deixou de ocupar posição hipossuficiente em relação vertical27.
O tempo, a esfera pública pluralista e a realidade ampliam as possibilidades de
interpretação e as necessidades de mudança. Mas essa é uma complexidade com a qual
a sociedade e todos os seus integrantes têm que lidar. Equiparar a segurança jurídica à
estabilidade, atribuindo-lhe o efeito de manter o status quo ou de romper abruptamente
com situação antecedente, não se compatibilizam com a segurança jurídica nem com o
24 Lei 9.784/99, art. 31. “Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão
competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de
terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.
Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de
participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente
reconhecidas.”
25 PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Em busca do acto administrativo perdido.
Coimbra: Almedida, 1996, p. 44.
26 PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Em busca do acto administrativo perdido.
Coimbra: Almedida, 1996, p. 44.
27 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1-5.
consequentemente, de motivar as decisões administrativas e de ouvir as partes atingidas
pelas futuras decisões foi encampado expressamente pela Lei Geral de
Telecomunicações – Lei 9.472, de 16 de julho de 1997. Em seu art. 42, a Lei impôs o
dever de realização de consulta pública24 como requisito formal inafastável à edição de
qualquer ato normativo pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).
É inegável que a ausência de motivação ou de qualquer procedimento dificulta
ou mesmo inviabiliza o controle, ampliando o poder de uma forma perversa. Em
decorrência, essa ampliação do poder reflete diretamente nos elementos da segurança
jurídica e na legitimidade da ação estatal. Assim como nos atos administrativos
concretos, a ampliação da discricionariedade administrativa impõe a instrumentalização
de mecanismos de controle para que a segurança jurídica encontre vias de
concretização.
O Estado democrático de Direito volta-se à procedimentalização da
Administração Pública para que os casos e suas respectivas especificidades mereçam
tratamento individualizado. Essa construção, além de garantir maior segurança e
legitimidade à atuação estatal, permite que o controle da discricionariedade
administrativa se amplie. Essa a linha da tese defendida por Vasco Pereira da Silva25, ao
afirmar que “o conceito de ato administrativo perdeu sua relevância como instrumento
de compreensão e organização do direito administrativo”26. O Estado democrático se
configura como uma estrutura organizacional vocacionada a produzir atos de massa e o
indivíduo deixou de ocupar posição hipossuficiente em relação vertical27.
O tempo, a esfera pública pluralista e a realidade ampliam as possibilidades de
interpretação e as necessidades de mudança. Mas essa é uma complexidade com a qual
a sociedade e todos os seus integrantes têm que lidar. Equiparar a segurança jurídica à
estabilidade, atribuindo-lhe o efeito de manter o status quo ou de romper abruptamente
com situação antecedente, não se compatibilizam com a segurança jurídica nem com o
24 Lei 9.784/99, art. 31. “Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão
competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de
terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.
Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de
participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente
reconhecidas.”
25 PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Em busca do acto administrativo perdido.
Coimbra: Almedida, 1996, p. 44.
26 PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Em busca do acto administrativo perdido.
Coimbra: Almedida, 1996, p. 44.
27 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1-5.
ideal democrático. Na verdade, acaba por beneficiar um grupo limitado, com
fundamento em sua boa-fé, ou por onerar substancialmente o grupo afetado, com
fundamento no interesse público e na dinâmica democrática.
3 O regime de transição: por uma avaliação obrigatória motivada28
No momento em que o administrador público produz ou modifica um
regulamento, necessária e inquestionavelmente, será preciso definir quando a norma
passará a produzir efeitos. Adotada a premissa da irretroatividade, apenas dois caminhos
são possíveis: a vigência imediata ou a delimitação de um prazo de vacância, que
imponha um regime de transição. Essa decisão, embora normativa, compõe a esfera de
competências do administrador e alcança os direitos subjetivos dos cidadãos. Deixá-la
livre de procedimento e de motivação é o mesmo que aceitar a ausência de real
deliberação a respeito da matéria ou, ainda que deliberação haja, que se mantenha
distante de qualquer controle externo.
É verdade que toda a construção da norma é definida por escolhas realizadas
pelo órgão competente. Dessa forma, a mesma consideração caberia para todas as
disposições do regulamento. E, de fato, cabe. Porém, deve-se reafirmar que o presente
trabalho cuida apenas do aspecto regulamentar relativo às regras de transição. E assim o
faz porque compreende que ele seja indispensável para a segurança jurídica e,
consequentemente, para a garantia da legitimidade da atuação estatal. Se ainda pode
haver alguma dúvida quanto à necessidade de motivação de todos os dispositivos de um
regulamento, essa mesma dúvida não remanesce quanto às regras de transição.
Ao definir o momento em que a norma passará a produzir efeitos, a
Administração, deve explicar e expor os motivos que a levaram a decidir daquele modo
e não de outro. Deve apontar os estudos de natureza técnica, econômica, científica que
tenham servido de base para aquela decisão. Deve expor, de modo fundamentado, as
razões do regime de vigência adotado pelo ato normativo que expede. Somente assim,
será possível acessar os reais motivos e justificativas que embasaram sua decisão.
28 Parte dos fundamentos desse tópico foi adaptada da dissertação de mestrado de SILVEIRA, Marilda de
Paula. A responsabilidade judicial do legislador pela produção de atos legislativos danosos. UFMG,
2008. Deixá-la livre de procedimento e de motivação, é o mesmo que aceitar a ausência de real
deliberação a respeito da matéria ou, ainda que deliberação haja, se mantenha distante de qualquer
controle externo.
fundamento em sua boa-fé, ou por onerar substancialmente o grupo afetado, com
fundamento no interesse público e na dinâmica democrática.
3 O regime de transição: por uma avaliação obrigatória motivada28
No momento em que o administrador público produz ou modifica um
regulamento, necessária e inquestionavelmente, será preciso definir quando a norma
passará a produzir efeitos. Adotada a premissa da irretroatividade, apenas dois caminhos
são possíveis: a vigência imediata ou a delimitação de um prazo de vacância, que
imponha um regime de transição. Essa decisão, embora normativa, compõe a esfera de
competências do administrador e alcança os direitos subjetivos dos cidadãos. Deixá-la
livre de procedimento e de motivação é o mesmo que aceitar a ausência de real
deliberação a respeito da matéria ou, ainda que deliberação haja, que se mantenha
distante de qualquer controle externo.
É verdade que toda a construção da norma é definida por escolhas realizadas
pelo órgão competente. Dessa forma, a mesma consideração caberia para todas as
disposições do regulamento. E, de fato, cabe. Porém, deve-se reafirmar que o presente
trabalho cuida apenas do aspecto regulamentar relativo às regras de transição. E assim o
faz porque compreende que ele seja indispensável para a segurança jurídica e,
consequentemente, para a garantia da legitimidade da atuação estatal. Se ainda pode
haver alguma dúvida quanto à necessidade de motivação de todos os dispositivos de um
regulamento, essa mesma dúvida não remanesce quanto às regras de transição.
Ao definir o momento em que a norma passará a produzir efeitos, a
Administração, deve explicar e expor os motivos que a levaram a decidir daquele modo
e não de outro. Deve apontar os estudos de natureza técnica, econômica, científica que
tenham servido de base para aquela decisão. Deve expor, de modo fundamentado, as
razões do regime de vigência adotado pelo ato normativo que expede. Somente assim,
será possível acessar os reais motivos e justificativas que embasaram sua decisão.
28 Parte dos fundamentos desse tópico foi adaptada da dissertação de mestrado de SILVEIRA, Marilda de
Paula. A responsabilidade judicial do legislador pela produção de atos legislativos danosos. UFMG,
2008. Deixá-la livre de procedimento e de motivação, é o mesmo que aceitar a ausência de real
deliberação a respeito da matéria ou, ainda que deliberação haja, se mantenha distante de qualquer
controle externo.
Muito embora, os autores não tenham se dedicado ao estudo de um regime de
transição para os atos administrativos normativos, na prática administrativa, prevalece a
regra de que, afora disposições constitucionais e legais específicas (v.g. art. 16, CR/88),
trata-se de matéria inserida na esfera de discricionariedade do administrador. No
cotidiano da função administrativa, as regras tendem a viger a partir do momento de sua
publicação, sem maiores reflexões e sem qualquer motivação que considere os impactos
dessa mudança.
Essa ideia geral e pressuposta de que os destinatários dos regulamentos29 devem
suportar quaisquer modificações gerais, sem maiores esclarecimentos sobre a
necessidade de alteração abrupta ou sobre um regime de transição, decorre, em grande
medida, de uma premissa arraigada ao paradigma legalista e democrático: o caráter
geral, impessoal e abstrato das normas seria suficiente para distribuir equitativamente os
ônus das alterações legislativas. Assim, aqueles que tiverem sua situação jurídica
modificada, com maiores ou menores prejuízos, devem suportar o ônus da mudança,
própria de um regime democrático.
Esse pressuposto também fundamenta o entendimento jurisprudencial no sentido
de que não há direito adquirido a regime jurídico. Partindo da premissa, realmente
incontestável, de que as alterações normativas são indispensáveis no Estado
democrático, essa compreensão traz consigo a noção de que a generalidade da norma
cuida da distribuição de seus encargos. Assim, esta generalidade cuidaria de assegurar a
isonomia, pressuposto que distanciava qualquer preocupação sobre a necessidade de
regras de transição. Não haveria questões a serem enfrentadas fora dos casos concretos,
o que refirmaria a noção de que não seria papel do poder regulamentar preocupar-se
com uma “garantia do passado”30.
Essa elaboração, contudo, está completamente distanciada dos fundamentos que
sustentam nosso Estado democrático de Direito e se aproxima, na verdade, dos
fundamentos tradicionais da doutrina de Montesquieu. Para ele, das três funções em que
se dividiram as atribuições do Estado, caberia ao Poder Legislativo a elaboração das
regras de direito gerais, abstratas e obrigatórias a que, tradicionalmente, convencionou-
se chamar “leis”. Assim, ao exercício da função legislativa corresponderia a produção
29 Embora seja um tema de grande relevo, reafirma-se que o regime de transição relacionado às alterações
das leis, em sentido estrito, merece estudo aprofundado que não integra o objeto do presente trabalho.
30 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 166.
CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 27ª ed. São Paulo: Malheiros,
2011, p. 456 e 981-982.
transição para os atos administrativos normativos, na prática administrativa, prevalece a
regra de que, afora disposições constitucionais e legais específicas (v.g. art. 16, CR/88),
trata-se de matéria inserida na esfera de discricionariedade do administrador. No
cotidiano da função administrativa, as regras tendem a viger a partir do momento de sua
publicação, sem maiores reflexões e sem qualquer motivação que considere os impactos
dessa mudança.
Essa ideia geral e pressuposta de que os destinatários dos regulamentos29 devem
suportar quaisquer modificações gerais, sem maiores esclarecimentos sobre a
necessidade de alteração abrupta ou sobre um regime de transição, decorre, em grande
medida, de uma premissa arraigada ao paradigma legalista e democrático: o caráter
geral, impessoal e abstrato das normas seria suficiente para distribuir equitativamente os
ônus das alterações legislativas. Assim, aqueles que tiverem sua situação jurídica
modificada, com maiores ou menores prejuízos, devem suportar o ônus da mudança,
própria de um regime democrático.
Esse pressuposto também fundamenta o entendimento jurisprudencial no sentido
de que não há direito adquirido a regime jurídico. Partindo da premissa, realmente
incontestável, de que as alterações normativas são indispensáveis no Estado
democrático, essa compreensão traz consigo a noção de que a generalidade da norma
cuida da distribuição de seus encargos. Assim, esta generalidade cuidaria de assegurar a
isonomia, pressuposto que distanciava qualquer preocupação sobre a necessidade de
regras de transição. Não haveria questões a serem enfrentadas fora dos casos concretos,
o que refirmaria a noção de que não seria papel do poder regulamentar preocupar-se
com uma “garantia do passado”30.
Essa elaboração, contudo, está completamente distanciada dos fundamentos que
sustentam nosso Estado democrático de Direito e se aproxima, na verdade, dos
fundamentos tradicionais da doutrina de Montesquieu. Para ele, das três funções em que
se dividiram as atribuições do Estado, caberia ao Poder Legislativo a elaboração das
regras de direito gerais, abstratas e obrigatórias a que, tradicionalmente, convencionou-
se chamar “leis”. Assim, ao exercício da função legislativa corresponderia a produção
29 Embora seja um tema de grande relevo, reafirma-se que o regime de transição relacionado às alterações
das leis, em sentido estrito, merece estudo aprofundado que não integra o objeto do presente trabalho.
30 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 166.
CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 27ª ed. São Paulo: Malheiros,
2011, p. 456 e 981-982.
de atos normativos necessariamente gerais e abstratos. Esse apego à noção de lei como
regra geral e abstrata encontra bases nos movimentos revolucionários liberais que veem
esse instrumento como medida última de garantia da igualdade.31 Essa concepção de lei
que vigorava no século XVIII está clara no art. 6º da Declaração de 1789, ao dispor que
“la loi est l’expresssion de la volonté général”.
Essa forma legislativa era considerada “expressão perfeita da soberania popular
e da ‘separação dos poderes’”.32 Alicerçando-se na tradição rousseauniana33 e no
movimento idealista alemão, toda lei, por definição, estaria assegurando o respeito à
igualdade simplesmente por distribuir a todos, sem distinção de direitos e deveres,
eventuais prejuízos que lhes fossem inerentes.34 Presume-se que “de si mesmo, o povo
quer sempre o bem [...]. A vontade geral é sempre reta”,35 de modo que a lei seria
sempre justa. Afinal, dirigindo-se a todos de forma genérica, a lei garantiria a igualdade
e a impessoalidade primordiais no regime constitucional pluralista, assegurando o
“governo de leis e não dos homens”.36
Com efeito, a própria lei cuidaria da divisão de eventuais encargos, de forma
isonômica, por toda a sociedade, não sendo dado ao prejudicado pleitear ressarcimento.
Essa identificação da lei com a isonomia encontra raízes no “culto da lei”,37 fundado na
crença de que todas as dificuldades da sociedade poderiam ser solucionadas por meio
desta, instrumento bastante a assegurar a justiça e a segurança.38 A lei apresentar-se-ia,
portanto, como sinônimo de justiça, no sentido de que sempre asseguraria a distribuição
igualitária dos direitos e deveres disciplinados.
Para tanto, parte-se do pressuposto de que a concretização da justiça estaria na
distribuição equânime dos ônus e encargos públicos: a diminuição ou oneração do
patrimônio privado (lato sensu) eram admitidas a fim de assegurar os propósitos da lei,
31 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O problema da responsabilidade por actos lícitos. Coimbra:
Almedina, 1974, p. 149.
32 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 19;
MONTESQUIEU. Do espírito das leis. São Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 202.
33 Além de afirmar que à lei cabe o atendimento da vontade geral, Rousseau insiste na condição de que a
lei se caracteriza pela impessoalidade, inflexibilidade e generalidade de modo que “toda função que se
relaciona a um objeto individual ao pertence ao Poder Legislativo”. ROUSSEAU, Jean Jacques. O
contrato social. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 112-116.
34 MEDEIROS, Rui. Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos. Coimbra:
Almedina, 1992, p. 9.
35 ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato social. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 112-116.
36 Declaração de direitos do Massachusetts, art. XXX apud FERREIRA FILHO, 2002, p. 10.
37 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 21.
38 Posição sustentada pelos discípulos de Benthan, conforme registro de QUINTANA, Segundo V.
Linhares. Responsabilidade do Estado legislador. Revista Forense, v. 44, n. 109, p. 351-356, jan./fev.
1997, p. 351.
regra geral e abstrata encontra bases nos movimentos revolucionários liberais que veem
esse instrumento como medida última de garantia da igualdade.31 Essa concepção de lei
que vigorava no século XVIII está clara no art. 6º da Declaração de 1789, ao dispor que
“la loi est l’expresssion de la volonté général”.
Essa forma legislativa era considerada “expressão perfeita da soberania popular
e da ‘separação dos poderes’”.32 Alicerçando-se na tradição rousseauniana33 e no
movimento idealista alemão, toda lei, por definição, estaria assegurando o respeito à
igualdade simplesmente por distribuir a todos, sem distinção de direitos e deveres,
eventuais prejuízos que lhes fossem inerentes.34 Presume-se que “de si mesmo, o povo
quer sempre o bem [...]. A vontade geral é sempre reta”,35 de modo que a lei seria
sempre justa. Afinal, dirigindo-se a todos de forma genérica, a lei garantiria a igualdade
e a impessoalidade primordiais no regime constitucional pluralista, assegurando o
“governo de leis e não dos homens”.36
Com efeito, a própria lei cuidaria da divisão de eventuais encargos, de forma
isonômica, por toda a sociedade, não sendo dado ao prejudicado pleitear ressarcimento.
Essa identificação da lei com a isonomia encontra raízes no “culto da lei”,37 fundado na
crença de que todas as dificuldades da sociedade poderiam ser solucionadas por meio
desta, instrumento bastante a assegurar a justiça e a segurança.38 A lei apresentar-se-ia,
portanto, como sinônimo de justiça, no sentido de que sempre asseguraria a distribuição
igualitária dos direitos e deveres disciplinados.
Para tanto, parte-se do pressuposto de que a concretização da justiça estaria na
distribuição equânime dos ônus e encargos públicos: a diminuição ou oneração do
patrimônio privado (lato sensu) eram admitidas a fim de assegurar os propósitos da lei,
31 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O problema da responsabilidade por actos lícitos. Coimbra:
Almedina, 1974, p. 149.
32 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 19;
MONTESQUIEU. Do espírito das leis. São Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 202.
33 Além de afirmar que à lei cabe o atendimento da vontade geral, Rousseau insiste na condição de que a
lei se caracteriza pela impessoalidade, inflexibilidade e generalidade de modo que “toda função que se
relaciona a um objeto individual ao pertence ao Poder Legislativo”. ROUSSEAU, Jean Jacques. O
contrato social. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 112-116.
34 MEDEIROS, Rui. Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos. Coimbra:
Almedina, 1992, p. 9.
35 ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato social. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 112-116.
36 Declaração de direitos do Massachusetts, art. XXX apud FERREIRA FILHO, 2002, p. 10.
37 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 21.
38 Posição sustentada pelos discípulos de Benthan, conforme registro de QUINTANA, Segundo V.
Linhares. Responsabilidade do Estado legislador. Revista Forense, v. 44, n. 109, p. 351-356, jan./fev.
1997, p. 351.
desde que tais ônus recaíssem igualmente sobre todos os cidadãos.39 Diante deste
postulado, sempre se afirmou que a abstração e a generalidade levariam à conclusão de
que seria impossível identificar uma relação de causa e efeito entre a lei e eventual
dano. Assim, não haveria sentido na preocupação com os efeitos produzidos pela
alteração normativa, uma vez que “a norma geral não afeta nem modifica diretamente
nenhuma situação jurídica individual, pois, perante a lei não existem terceiros.”40
Os atos normativos não teriam destino certo, de modo que sua generalidade
afastaria a possibilidade de identificação precisa de eventual lesado. Essa perspectiva
sustenta a ideia de que o legislador e o administrador em sua atividade normativa não
têm que se preocupar com os efeitos produzidos pela norma. Especialmente sendo ela
constitucional e lícita. Assim, caso os cidadãos efetivamente fossem lesados pela
alteração normativa, estariam fadados a suportar os efeitos das alterações produzidas
pela norma, ainda que fizessem parte de um grupo limitado de prejudicados.
Contudo, esses conceitos não são compatíveis com o Estado de Direito da
atualidade. A evolução do Estado acabou levando a doutrina a questionar-se se, de fato,
a supremacia da lei seria corolário direto da supremacia do direito ou da Justiça.
Embora certa corrente doutrinária tenha pretendido identificar a lei ao Direito41, não é
essa a noção que fundamenta o constitucionalismo, próprio dos Estados democráticos
de Direito. Verifica-se que a lei deve se amoldar aos limites constitucionais e à
juridicidade que impõem barreiras à discricionariedade do administrador e do próprio
legislador, buscando a aproximação do que se entenda como justo, em dado local e
momento42.
39 Júlio César dos Santos. Responsabilidade civil do Estado por ato legislativo. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 93; MEDEIROS, Rui. Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos.
Coimbra: Almedina, 1992. p. 123; CRETELLA JÚNIOR, José. Responsabilidade do Estado por ato
legislativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. v. 153, p. 15-34, jul./set. 1983, p. 25.
40 MEDEIROS, Rui. Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos. Coimbra:
Almedina, 1992, p. 123.
41 BOOBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006, p.
236.“Como referência ao positivismo ético extremista, deve-se obervar: em primeiro lugar, muito
raramente este foi sustentado coerentemente até suas extremas consequências pelos filósofos (mesmo na
concepção convencionalista da justiça de Hobbes – como vimos no §59 – põe-se um limite ao dever
absoluto da obediência às leis, limite representado pelo respeito ao contrato social). Em segundo lugar, na
história não se encontra acordo permanente entre positivismo jurídico e positivismo ético extremista
(salvo o caso de alguns juspositivistas alemães da segunda metade do século XIX, que adotaram a
concepção hegeliana do Estado; mas é errôneo afirmar, como às vezes se faz, que tal concepção seja
encontrada em Jhering): o filão ítalo francês e o anglo-saxônico do positivismo jurídico são totalmente
independentes dessa concepção ética”.
42 Evidentemente não se trata aqui da contraposição entre lei e direito tão criticada por Hobbes no sentido
de que cada qual poderia fazer sua apreciação subjetiva do que seria justo, aplicando ou não a norma
jurídica.
postulado, sempre se afirmou que a abstração e a generalidade levariam à conclusão de
que seria impossível identificar uma relação de causa e efeito entre a lei e eventual
dano. Assim, não haveria sentido na preocupação com os efeitos produzidos pela
alteração normativa, uma vez que “a norma geral não afeta nem modifica diretamente
nenhuma situação jurídica individual, pois, perante a lei não existem terceiros.”40
Os atos normativos não teriam destino certo, de modo que sua generalidade
afastaria a possibilidade de identificação precisa de eventual lesado. Essa perspectiva
sustenta a ideia de que o legislador e o administrador em sua atividade normativa não
têm que se preocupar com os efeitos produzidos pela norma. Especialmente sendo ela
constitucional e lícita. Assim, caso os cidadãos efetivamente fossem lesados pela
alteração normativa, estariam fadados a suportar os efeitos das alterações produzidas
pela norma, ainda que fizessem parte de um grupo limitado de prejudicados.
Contudo, esses conceitos não são compatíveis com o Estado de Direito da
atualidade. A evolução do Estado acabou levando a doutrina a questionar-se se, de fato,
a supremacia da lei seria corolário direto da supremacia do direito ou da Justiça.
Embora certa corrente doutrinária tenha pretendido identificar a lei ao Direito41, não é
essa a noção que fundamenta o constitucionalismo, próprio dos Estados democráticos
de Direito. Verifica-se que a lei deve se amoldar aos limites constitucionais e à
juridicidade que impõem barreiras à discricionariedade do administrador e do próprio
legislador, buscando a aproximação do que se entenda como justo, em dado local e
momento42.
39 Júlio César dos Santos. Responsabilidade civil do Estado por ato legislativo. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 93; MEDEIROS, Rui. Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos.
Coimbra: Almedina, 1992. p. 123; CRETELLA JÚNIOR, José. Responsabilidade do Estado por ato
legislativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. v. 153, p. 15-34, jul./set. 1983, p. 25.
40 MEDEIROS, Rui. Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos. Coimbra:
Almedina, 1992, p. 123.
41 BOOBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006, p.
236.“Como referência ao positivismo ético extremista, deve-se obervar: em primeiro lugar, muito
raramente este foi sustentado coerentemente até suas extremas consequências pelos filósofos (mesmo na
concepção convencionalista da justiça de Hobbes – como vimos no §59 – põe-se um limite ao dever
absoluto da obediência às leis, limite representado pelo respeito ao contrato social). Em segundo lugar, na
história não se encontra acordo permanente entre positivismo jurídico e positivismo ético extremista
(salvo o caso de alguns juspositivistas alemães da segunda metade do século XIX, que adotaram a
concepção hegeliana do Estado; mas é errôneo afirmar, como às vezes se faz, que tal concepção seja
encontrada em Jhering): o filão ítalo francês e o anglo-saxônico do positivismo jurídico são totalmente
independentes dessa concepção ética”.
42 Evidentemente não se trata aqui da contraposição entre lei e direito tão criticada por Hobbes no sentido
de que cada qual poderia fazer sua apreciação subjetiva do que seria justo, aplicando ou não a norma
jurídica.
No Estado atual, diversos autores apontam a existência de uma crise da lei,
decorrente da complexidade das relações sociais que exigem mais e mais normas,
muitas vezes especializadas, e que acabam desatualizadas em pouco tempo43. Em 1951,
Francesco Carnelutti alertava que “faz tempo que o direito vem perdendo, pouco a
pouco, cada vez mais, sua dupla função de certeza e de de justiça”44. O conflito de
interesses econômicos e políticos, divididos em inúmeros grupos de poder, acaba
manifestando na lei não a vontade geral, mas a vontade de uma maioria.45 Pode-se
afirmar, portanto, que a noção de generalidade e abstração vinculada à ideia de justiça
não mais se coaduna com o Estado contemporâneo, especialmente limitado pela
supremacia da Constituição.46
Nesse sentido, não se pode esperar que a lei ou o regulamento sejam capazes de,
por definição, alcançar as pessoas de forma justa. Cada mudança é única e atinge os
indivíduos em um contexto diferente, que deve ser considerado pela Administração
Pública na elaboração de seus regulamentos, ainda que tenham caráter geral e abstrato.
Mesmo no caso da lei em sentido estrito, sua elaboração – por definição, eminentemente
política – vai retirando-lhe parte do prestígio e a ilusão de que os próprios legisladores
sempre buscam a forma mais justa de regulação da sociedade47. Não se pode afastar do
Estado e da Administração Pública a responsabilidade de lidar com o fato de que as
normas, mesmo gerais e abstratas, modificam direitos e deveres de forma mais ou
menos onerosa e, nesse cenário, alterações abruptas podem agravar o cenário de
prejuízo aos indivíduos e ao bem comum. Ocorre que a Administração Pública somente
poderá avaliar a necessidade e o modelo de transição adequado em cada hipótese
normativa.
43 COSTA JÚNIOR, Eduardo Carone. A legislação simbólica como fato de envenenamento do
ordenamento jurídico brasileir. Fórum: Belo Horizonte, 2011, p. 65: “Infelizmente, a crise da lei de que
falam os autores surge enquanto esse passo extremamente importante em direção à democracia é tomado;
o início da crise corresponde ao momento histórico em que se atribui função legislativa ao parlamento.
Desde que os parlamentos assumiram esta importantíssima função, o estreitamento e maior complexidade
das relações sociais somente fazem crescer a necessidade de se elaborarem mais e mais leis, sendo exato
que não é de se esperar que o legislador seja versado em todos os assuntos que lhe são apresentados”.
44 CARNELUTTI, Francesco. A morte do direto. Belo Horizonte: Líder, 2004, p. 24.
45 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 79: “Os
constituintes do século XX, se têm uma idéia clara, é a de que os homens naturalmente e necessariamente
se dividem em grupos hostis, ou no mínimo divergentes. Assim, conformando-se com a realidade,
prevêem a rotação dos grupos no poder, cada um deles disposto a impor sua concepção das tarefas
governamentais, sua política, com a força haurida na vitória eleitoral”.
46 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leys desbocadas.
Madrid: Civitas, 2000.
47 FERREIRA FILHO, Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 94-95.
decorrente da complexidade das relações sociais que exigem mais e mais normas,
muitas vezes especializadas, e que acabam desatualizadas em pouco tempo43. Em 1951,
Francesco Carnelutti alertava que “faz tempo que o direito vem perdendo, pouco a
pouco, cada vez mais, sua dupla função de certeza e de de justiça”44. O conflito de
interesses econômicos e políticos, divididos em inúmeros grupos de poder, acaba
manifestando na lei não a vontade geral, mas a vontade de uma maioria.45 Pode-se
afirmar, portanto, que a noção de generalidade e abstração vinculada à ideia de justiça
não mais se coaduna com o Estado contemporâneo, especialmente limitado pela
supremacia da Constituição.46
Nesse sentido, não se pode esperar que a lei ou o regulamento sejam capazes de,
por definição, alcançar as pessoas de forma justa. Cada mudança é única e atinge os
indivíduos em um contexto diferente, que deve ser considerado pela Administração
Pública na elaboração de seus regulamentos, ainda que tenham caráter geral e abstrato.
Mesmo no caso da lei em sentido estrito, sua elaboração – por definição, eminentemente
política – vai retirando-lhe parte do prestígio e a ilusão de que os próprios legisladores
sempre buscam a forma mais justa de regulação da sociedade47. Não se pode afastar do
Estado e da Administração Pública a responsabilidade de lidar com o fato de que as
normas, mesmo gerais e abstratas, modificam direitos e deveres de forma mais ou
menos onerosa e, nesse cenário, alterações abruptas podem agravar o cenário de
prejuízo aos indivíduos e ao bem comum. Ocorre que a Administração Pública somente
poderá avaliar a necessidade e o modelo de transição adequado em cada hipótese
normativa.
43 COSTA JÚNIOR, Eduardo Carone. A legislação simbólica como fato de envenenamento do
ordenamento jurídico brasileir. Fórum: Belo Horizonte, 2011, p. 65: “Infelizmente, a crise da lei de que
falam os autores surge enquanto esse passo extremamente importante em direção à democracia é tomado;
o início da crise corresponde ao momento histórico em que se atribui função legislativa ao parlamento.
Desde que os parlamentos assumiram esta importantíssima função, o estreitamento e maior complexidade
das relações sociais somente fazem crescer a necessidade de se elaborarem mais e mais leis, sendo exato
que não é de se esperar que o legislador seja versado em todos os assuntos que lhe são apresentados”.
44 CARNELUTTI, Francesco. A morte do direto. Belo Horizonte: Líder, 2004, p. 24.
45 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 79: “Os
constituintes do século XX, se têm uma idéia clara, é a de que os homens naturalmente e necessariamente
se dividem em grupos hostis, ou no mínimo divergentes. Assim, conformando-se com a realidade,
prevêem a rotação dos grupos no poder, cada um deles disposto a impor sua concepção das tarefas
governamentais, sua política, com a força haurida na vitória eleitoral”.
46 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leys desbocadas.
Madrid: Civitas, 2000.
47 FERREIRA FILHO, Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 94-95.
Os princípios da Administração Pública e o paradigma procedimental do Estado
democrático não autorizam que se parta do pressuposto de que os destinatários da
norma estariam obrigados a suportar todos os danos que quaisquer prescrições
normativas acarretassem. Além disso, é responsabilidade do Estado avaliar a dimensão
desses danos para que eventuais prejuízos não sejam necessariamente remetidos para a
seara reparatória judicial. A avaliação de um regime de transição, capaz de minimizar os
impactos trazidos pela alteração normativa, apresenta-se como alternativa mais
consentânea com a pretensão de segurança e com o próprio princípio da eficiência.
Vários foram os autores que cuidaram da extensão da responsabilidade do
Estado em casos de alteração legislativa, assim como várias foram as teorias
apresentadas para justificar a irresponsabilidade estatal ao longo do tempo. Entretanto,
enfocando a atualidade da doutrina, podem-se identificar duas teorias preponderantes: i)
a que se fundamenta no princípio da isonomia e busca identificar a melhor forma de
repartição dos ônus e encargos públicos48e 2) a que compreende a responsabilidade
estatal como um princípio jurídico embasador do sistema democrático, ao lado da
legalidade e da igualdade, e demanda reparação sempre que houver prejuízo49.
Contudo, não se pode dizer que haja consenso entre os autores, questão que
parece estar ligada, como registra Carmem Lúcia Antunes Rocha, ao fato de que “a
responsabilidade do Estado tem como fundamento jurídico o regime político eleito pelo
sistema”.50 Atualmente, prevalece o entendimento de que, independentemente da
extensão que se dê à responsabilidade, esta encontra fundamento no princípio da
isonomia, do qual decorre a igualdade da distribuição dos ônus e encargos públicos.
Trata-se de opção pelo Estado de Direito, que lhe impõe a condição de submeter-se às
suas próprias regras.51
Nesse cenário, parece evidente que a Administração Pública tem o dever de
avaliar prévia e motivadamente as consequências de qualquer alteração normativa.
Assim, diferentemente do modelo que se instalou na rotina administrativa – a partir dos
pressupostos acima narrados, compreende-se que a avaliação motivada do regime de
transição seja mandatória para os regulamentos em nosso modelo constitucional.
48 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Responsabilidade do Estado. Revista do Instituto dos
Advogados Brasileiros. v. 6, n. 19, p. 153, 1972; RIVERO; WALINE, 1998, p. 260.
49 ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Observações sobre a responsabilidade patrimonial do Estado.
Revista Forense, a. 86, v. 311, jul./ago./set. 1990, p. 8-9.
50 ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Observações sobre a responsabilidade patrimonial do Estado.
Revista Forense, a. 86, v. 311, jul./ago./set. 1990, p. 7.
51 ESCOLA, Hector José. Compendio de derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1990, p. 1.127.
democrático não autorizam que se parta do pressuposto de que os destinatários da
norma estariam obrigados a suportar todos os danos que quaisquer prescrições
normativas acarretassem. Além disso, é responsabilidade do Estado avaliar a dimensão
desses danos para que eventuais prejuízos não sejam necessariamente remetidos para a
seara reparatória judicial. A avaliação de um regime de transição, capaz de minimizar os
impactos trazidos pela alteração normativa, apresenta-se como alternativa mais
consentânea com a pretensão de segurança e com o próprio princípio da eficiência.
Vários foram os autores que cuidaram da extensão da responsabilidade do
Estado em casos de alteração legislativa, assim como várias foram as teorias
apresentadas para justificar a irresponsabilidade estatal ao longo do tempo. Entretanto,
enfocando a atualidade da doutrina, podem-se identificar duas teorias preponderantes: i)
a que se fundamenta no princípio da isonomia e busca identificar a melhor forma de
repartição dos ônus e encargos públicos48e 2) a que compreende a responsabilidade
estatal como um princípio jurídico embasador do sistema democrático, ao lado da
legalidade e da igualdade, e demanda reparação sempre que houver prejuízo49.
Contudo, não se pode dizer que haja consenso entre os autores, questão que
parece estar ligada, como registra Carmem Lúcia Antunes Rocha, ao fato de que “a
responsabilidade do Estado tem como fundamento jurídico o regime político eleito pelo
sistema”.50 Atualmente, prevalece o entendimento de que, independentemente da
extensão que se dê à responsabilidade, esta encontra fundamento no princípio da
isonomia, do qual decorre a igualdade da distribuição dos ônus e encargos públicos.
Trata-se de opção pelo Estado de Direito, que lhe impõe a condição de submeter-se às
suas próprias regras.51
Nesse cenário, parece evidente que a Administração Pública tem o dever de
avaliar prévia e motivadamente as consequências de qualquer alteração normativa.
Assim, diferentemente do modelo que se instalou na rotina administrativa – a partir dos
pressupostos acima narrados, compreende-se que a avaliação motivada do regime de
transição seja mandatória para os regulamentos em nosso modelo constitucional.
48 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Responsabilidade do Estado. Revista do Instituto dos
Advogados Brasileiros. v. 6, n. 19, p. 153, 1972; RIVERO; WALINE, 1998, p. 260.
49 ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Observações sobre a responsabilidade patrimonial do Estado.
Revista Forense, a. 86, v. 311, jul./ago./set. 1990, p. 8-9.
50 ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Observações sobre a responsabilidade patrimonial do Estado.
Revista Forense, a. 86, v. 311, jul./ago./set. 1990, p. 7.
51 ESCOLA, Hector José. Compendio de derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1990, p. 1.127.
Isso não quer dizer que todo regulamento deva, necessariamente, estar acompanhado de
um regime de transição. A Administração Pública deve, contudo, avaliar as condições
do contexto em que se insere o ato para definir a necessidade de um regime de
transição. Essa é uma avaliação que caberá à autoridade administrativa. Contudo, não se
trata de uma decisão de natureza eminentemente política ou que se insira em uma esfera
indiscriminada da discricionariedade.
A decisão que levará o órgão regulador a inserir ou não um regime de transição
em seus atos regulamentares envolve uma série de fatores técnicos, financeiros,
administrativos e políticos, todos eles pautados pelo fio condutor da atuação
administrativa, que é o bem comum. É possível que, em algumas circunstâncias, os
motivos que determinam essa escolha não possam ser expostos por razões de segurança
ou por questões políticas. Todavia, a exceção não deve pautar a regra, até mesmo
porque as próprias razões que sustentam a exceção devem ser expostas na motivação.
Atualmente, a ausência de motivação obrigatória que expresse os motivos que
pautaram a escolha pela vigência imediata da norma ou por um regime de transição tem
alimentado um sistema anacrônico. Verifica-se na maioria das vezes, que a
Administração adota uma postura uniforme de vigência imediata, que sequer considera
a necessidade de um regime de transição. Em outras poucas ocasiões, esse regime é
estabelecido sem maiores reflexões e sem a contribuição daqueles que efetivamente são
afetados pela norma.
A imposição da avaliação obrigatória e motivada da necessidade de um regime
de transição, nos atos regulamentares, permite que os interessados acompanhem a
decisão e acessem seus fundamentos para concordar, discordar ou, eventualmente,
controlá-la. Nesse sentido, não apenas instrumentalizará a concretização da segurança
jurídica, como fortalecerá a legitimidade da atuação estatal. Esse modelo decorre do
princípio constitucional da publicidade e da transparência, que se desdobra na
necessidade de se considerar a esfera de confiança dos administrados. Esse mecanismo,
de um lado, evita frustar as expectativas legítimas daqueles que, com base na norma,
tomaram decisões, adotaram condutas e optaram por um tipo de negócio. Busca-se
evitar a implementação de mudanças bruscas e drásticas.52 De outro, caso a opção por
52 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário.
2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 605: “Bruscas são aquelas alterações que não
são, de modo algum, antecipáveis e que, por isso mesmo, surpreendem os destinatários, que com aquelas
nãocontava, nem podia contar. Drásticas são aquelas mudanças que, embora antecipáveis quanto à
ocorrência, são bastante intensas nos seus efeitos”.
um regime de transição. A Administração Pública deve, contudo, avaliar as condições
do contexto em que se insere o ato para definir a necessidade de um regime de
transição. Essa é uma avaliação que caberá à autoridade administrativa. Contudo, não se
trata de uma decisão de natureza eminentemente política ou que se insira em uma esfera
indiscriminada da discricionariedade.
A decisão que levará o órgão regulador a inserir ou não um regime de transição
em seus atos regulamentares envolve uma série de fatores técnicos, financeiros,
administrativos e políticos, todos eles pautados pelo fio condutor da atuação
administrativa, que é o bem comum. É possível que, em algumas circunstâncias, os
motivos que determinam essa escolha não possam ser expostos por razões de segurança
ou por questões políticas. Todavia, a exceção não deve pautar a regra, até mesmo
porque as próprias razões que sustentam a exceção devem ser expostas na motivação.
Atualmente, a ausência de motivação obrigatória que expresse os motivos que
pautaram a escolha pela vigência imediata da norma ou por um regime de transição tem
alimentado um sistema anacrônico. Verifica-se na maioria das vezes, que a
Administração adota uma postura uniforme de vigência imediata, que sequer considera
a necessidade de um regime de transição. Em outras poucas ocasiões, esse regime é
estabelecido sem maiores reflexões e sem a contribuição daqueles que efetivamente são
afetados pela norma.
A imposição da avaliação obrigatória e motivada da necessidade de um regime
de transição, nos atos regulamentares, permite que os interessados acompanhem a
decisão e acessem seus fundamentos para concordar, discordar ou, eventualmente,
controlá-la. Nesse sentido, não apenas instrumentalizará a concretização da segurança
jurídica, como fortalecerá a legitimidade da atuação estatal. Esse modelo decorre do
princípio constitucional da publicidade e da transparência, que se desdobra na
necessidade de se considerar a esfera de confiança dos administrados. Esse mecanismo,
de um lado, evita frustar as expectativas legítimas daqueles que, com base na norma,
tomaram decisões, adotaram condutas e optaram por um tipo de negócio. Busca-se
evitar a implementação de mudanças bruscas e drásticas.52 De outro, caso a opção por
52 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário.
2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 605: “Bruscas são aquelas alterações que não
são, de modo algum, antecipáveis e que, por isso mesmo, surpreendem os destinatários, que com aquelas
nãocontava, nem podia contar. Drásticas são aquelas mudanças que, embora antecipáveis quanto à
ocorrência, são bastante intensas nos seus efeitos”.
uma ruptura abrupta seja indispensável, esta deve ser compreendida pelos
administrados, na medida em que se apresente como a alternativa mais compatível com
o bem comum.
A motivação e a consideração sobre o regime de transição reduz a perda de
estabilidade do ordenamento jurídico e a quebra de legitimidade que decorre de
mudanças bruscas incompreendidas por seus destinatários. A proposta, longe de alinhar-
se com a pretensão do Direito imutável, busca apenas uma “gestão prudencial do tempo
no Direito.” 53
O sistema Constitucional vigente ampara a tese ora desenvolvida não apenas
com fundamento nos princípios mencionados, mas também porque a Carta cuida de
regular a matéria em diversos dispositivos para temas específicos, no âmbito da função
legislativa (no processo eleitoral, art. 16, CR/88; no direito tributário, art. 150, III, b e
§1º, CR/88). Nesses casos, não há dúvida a respeito do aspecto temporal ligado à sua
vigência. A existência de disposição constitucional específica para determinadas
matérias não significa, contudo, que o regime de transição não lhes alcança.
Essa construção constitucional revela que as hipóteses que não mereceram
atribuição de um prazo específico para a transição tiveram essa avaliação temporal
mantida na esfera da discricionariedade legislativa (no caso das leis) e da
discricionariedade administrativa (no caso dos regulamentos). Embora a matéria não
comporte aprofundamento no presente trabalho, merece referência o fato de que alguns
autores defendem a obrigatoriedade de “um regime de transição justo” 54 para todas as
espécies normativas, inclusive para as leis.55
Essa perspectiva, para além do que estudado, está ligada ao princípio da
proporcionalidade e à isonomia. A inconstitucionalidade por violação ao princípio da
proporcionalidade foi tema de prestigiado artigo publicado pelo Ministro Gilmar
53 ZIMMER, Willy. Constitution e sécurité juridique – Allemagne. Annuaire International de Justice
Constitutionnelle de 1999, Paris: Economica, 2000, p. 101.
54 BAPTISTA, Patrícia. A tutela da confiança legítima como limite ao exercício do poder normativo da
Administração Pública – a proteção às expectativas legítimas dos cidadãos como limite à retroatividade
normativa. Revista de direito do Estado (RDE), n. 3, p. 155-181. Rio de Janeiro, 2006, p. 171.
55 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário.
2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 605: “O mesmo ocorre com relação aos atos
administrativos e aos atos normativos. Ainda que tais atos estejam vinculados à lei, da qual não podem se
afastar, eles igualmente não podem surpreender os destinatários com mudanças de entendimento, no
âmbito de competência da Administração. Sendo assim, também as mudanças administrativas, além de só
poderem verter para fatos ocorridos após a sua introdução, devem vir acompanhadas de prazos de
adaptação e de regras de transição quando provocarem restrição aos direitos fundamentais dos
destinatários. O princípio da segurança jurídica gera, assim, o direito a um regime de transição justo”.
administrados, na medida em que se apresente como a alternativa mais compatível com
o bem comum.
A motivação e a consideração sobre o regime de transição reduz a perda de
estabilidade do ordenamento jurídico e a quebra de legitimidade que decorre de
mudanças bruscas incompreendidas por seus destinatários. A proposta, longe de alinhar-
se com a pretensão do Direito imutável, busca apenas uma “gestão prudencial do tempo
no Direito.” 53
O sistema Constitucional vigente ampara a tese ora desenvolvida não apenas
com fundamento nos princípios mencionados, mas também porque a Carta cuida de
regular a matéria em diversos dispositivos para temas específicos, no âmbito da função
legislativa (no processo eleitoral, art. 16, CR/88; no direito tributário, art. 150, III, b e
§1º, CR/88). Nesses casos, não há dúvida a respeito do aspecto temporal ligado à sua
vigência. A existência de disposição constitucional específica para determinadas
matérias não significa, contudo, que o regime de transição não lhes alcança.
Essa construção constitucional revela que as hipóteses que não mereceram
atribuição de um prazo específico para a transição tiveram essa avaliação temporal
mantida na esfera da discricionariedade legislativa (no caso das leis) e da
discricionariedade administrativa (no caso dos regulamentos). Embora a matéria não
comporte aprofundamento no presente trabalho, merece referência o fato de que alguns
autores defendem a obrigatoriedade de “um regime de transição justo” 54 para todas as
espécies normativas, inclusive para as leis.55
Essa perspectiva, para além do que estudado, está ligada ao princípio da
proporcionalidade e à isonomia. A inconstitucionalidade por violação ao princípio da
proporcionalidade foi tema de prestigiado artigo publicado pelo Ministro Gilmar
53 ZIMMER, Willy. Constitution e sécurité juridique – Allemagne. Annuaire International de Justice
Constitutionnelle de 1999, Paris: Economica, 2000, p. 101.
54 BAPTISTA, Patrícia. A tutela da confiança legítima como limite ao exercício do poder normativo da
Administração Pública – a proteção às expectativas legítimas dos cidadãos como limite à retroatividade
normativa. Revista de direito do Estado (RDE), n. 3, p. 155-181. Rio de Janeiro, 2006, p. 171.
55 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário.
2. ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 605: “O mesmo ocorre com relação aos atos
administrativos e aos atos normativos. Ainda que tais atos estejam vinculados à lei, da qual não podem se
afastar, eles igualmente não podem surpreender os destinatários com mudanças de entendimento, no
âmbito de competência da Administração. Sendo assim, também as mudanças administrativas, além de só
poderem verter para fatos ocorridos após a sua introdução, devem vir acompanhadas de prazos de
adaptação e de regras de transição quando provocarem restrição aos direitos fundamentais dos
destinatários. O princípio da segurança jurídica gera, assim, o direito a um regime de transição justo”.
Mendes em 200156 e encontra-se sedimentada na jurisprudência do STF57, nos dias
atuais58. No âmbito das regras de transição, a questão toda se estabelece quando a
mudança legislativa impõe severa alteração, mas não diferencia a condição de pessoas
que se encontram em posição absolutamente diversa.
Um exemplo clássico diz respeito à mudança do tempo de aposentadoria sem
regras de transição: os indivíduos que contam com dez anos de serviço em seu
patrimônio jurídico são colocados na mesma situação daqueles que não conseguiram
completar os requisitos de aposentadoria por uma questão de dias. De modo geral, não
se reconhece o direito à proporcionalidade (ou ao direito adquirido proporcional,
estudado acima), mas, o STF já teve oportunidade de reconhecer um espaço de transição
ao interpretar a emenda sofrida pelo art. 14, §5º da Constituição.
Trata-se do RE 597.994/PA, julgado em repercussão geral, em que se discutiu o
direito à reeleição de um membro do ministério público eleito prefeito para o mandato
de 2005 a 2008. A questão controvertida dizia respeito à alteração do regime
constitucional, pois a EC 45/04 passou a vedar a atividade política dos membros do
Ministério Público, sem estabelecer um regime de transição. O Relator Ministro Eros
Grau salientou que “a ausência de regras de transição para disciplinar situações
fáticas não abrangidas por emenda constitucional demanda a análise de cada caso
concreto à luz do direito enquanto totalidade”. Afirmou, ainda, que “a exceção é o
caso que não cabe no âmbito de normalidade abrangido pela norma geral. Ela está no
direito, ainda que não se encontre nos textos normativos de direito positivo. Ao
56 MENDES, Gilmar. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
novas leituras. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ-Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 5,
agosto, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 1.11.2013.
57 Nesse sentido: ADIn 855, rel. Min. Sepúlveda Pertence; ADI 1040, Rel. Min. Sepúlveda Pertence;
ADIn 2290, Rel. Min. Moreira Alvez; ADIn 2317, Rel. Min. Ilmar Galvão, ADin 1040, Rel. Min. Neri da
Silveira; ADIn MC 2435, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 413,782, Rel. Min. Cézar Peluso; RE 413.782,
Rel. Min. Gilmar Mendes.
58 STF. 2ª Turma. HC 111844/SP. Rel. Min. Celso de Mello. DJe 1.2.2013. O Plenário do Supremo
Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, reconheceu a
inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais
preceitos legais vedavam a conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em
sanções restritivas de direitos. - O Poder Público, especialmente em sede penal, não pode agir
imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se
essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação
normativa do Poder Legislativo. - Atendidos os requisitos de índole subjetiva e os de caráter objetivo
previstos no art. 44 do Código Penal, torna-se viável a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena
privativa de liberdade imposta aos condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, “caput” e §
1º, e 34 a 37, todos da Lei nº 11.343/2006. - Possibilidade de o condenado pelo crime de tráfico
privilegiado de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º) iniciar o cumprimento da pena em regime
menos gravoso que o regime fechado. Precedentes.
atuais58. No âmbito das regras de transição, a questão toda se estabelece quando a
mudança legislativa impõe severa alteração, mas não diferencia a condição de pessoas
que se encontram em posição absolutamente diversa.
Um exemplo clássico diz respeito à mudança do tempo de aposentadoria sem
regras de transição: os indivíduos que contam com dez anos de serviço em seu
patrimônio jurídico são colocados na mesma situação daqueles que não conseguiram
completar os requisitos de aposentadoria por uma questão de dias. De modo geral, não
se reconhece o direito à proporcionalidade (ou ao direito adquirido proporcional,
estudado acima), mas, o STF já teve oportunidade de reconhecer um espaço de transição
ao interpretar a emenda sofrida pelo art. 14, §5º da Constituição.
Trata-se do RE 597.994/PA, julgado em repercussão geral, em que se discutiu o
direito à reeleição de um membro do ministério público eleito prefeito para o mandato
de 2005 a 2008. A questão controvertida dizia respeito à alteração do regime
constitucional, pois a EC 45/04 passou a vedar a atividade política dos membros do
Ministério Público, sem estabelecer um regime de transição. O Relator Ministro Eros
Grau salientou que “a ausência de regras de transição para disciplinar situações
fáticas não abrangidas por emenda constitucional demanda a análise de cada caso
concreto à luz do direito enquanto totalidade”. Afirmou, ainda, que “a exceção é o
caso que não cabe no âmbito de normalidade abrangido pela norma geral. Ela está no
direito, ainda que não se encontre nos textos normativos de direito positivo. Ao
56 MENDES, Gilmar. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
novas leituras. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ-Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 5,
agosto, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 1.11.2013.
57 Nesse sentido: ADIn 855, rel. Min. Sepúlveda Pertence; ADI 1040, Rel. Min. Sepúlveda Pertence;
ADIn 2290, Rel. Min. Moreira Alvez; ADIn 2317, Rel. Min. Ilmar Galvão, ADin 1040, Rel. Min. Neri da
Silveira; ADIn MC 2435, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 413,782, Rel. Min. Cézar Peluso; RE 413.782,
Rel. Min. Gilmar Mendes.
58 STF. 2ª Turma. HC 111844/SP. Rel. Min. Celso de Mello. DJe 1.2.2013. O Plenário do Supremo
Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, reconheceu a
inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais
preceitos legais vedavam a conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em
sanções restritivas de direitos. - O Poder Público, especialmente em sede penal, não pode agir
imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se
essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação
normativa do Poder Legislativo. - Atendidos os requisitos de índole subjetiva e os de caráter objetivo
previstos no art. 44 do Código Penal, torna-se viável a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena
privativa de liberdade imposta aos condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, “caput” e §
1º, e 34 a 37, todos da Lei nº 11.343/2006. - Possibilidade de o condenado pelo crime de tráfico
privilegiado de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º) iniciar o cumprimento da pena em regime
menos gravoso que o regime fechado. Precedentes.
Judiciário, sempre que necessário, incumbe decidir regulando também essas situações
de exceção. Ao fazê-lo não se afasta do ordenamento”59.
Essa dimensão da inconstitucionalidade material que pode alcançar as leis e os
regulamentos, por ausência ou inadequação das regras de transição, reforça o
fundamento central da tese ora proposta: cabe à Administração Pública, obrigatória e
motivadamente, avaliar a pertinência das regras de transição em cada hipótese de
modificação ou extinção. Somente o respeito a esse procedimento, possibilitará a
concretização da segurança jurídica e o fortalecimento da legitimidade da ação estatal.
Conclusão
A presente análise ressalta a incompatibilidade existente entre o quanto se
defende no regime jurídico administrativo, com o estágio atual dos procedimentos no
Estado democrático de Direito. Assim, pois, é que se propõe a adoção de um novo
instrumento de concretização da segurança jurídica, em que se reconheça a necessidade
cogente de se avaliar, para cada situação e para cada mudança, a adoção de um regime
de transição.
Sob essa ótica, vale destacar que a alternativa veiculada no trabalho não alcança
apenas a preocupação com a legitimidade da atuação administrativa perante o
administrado, como também viabiliza a construção de cenários que se revelam mais
vantajosos também sob a ótica do Poder Público. Os cidadãos precisam vivenciar, junto
à Administração Pública, um ambiente seguro, efetivo e célere de aplicação do Direito.
Não é mesmo mais possível seguir com a solução tradicional, em que os ônus
das modificações realizadas sobre os atos do Poder Público são transferidos para o
administrado. É preciso contextualizar os efeitos genéricos e estanques até então
admitidos, como forma de se revisitar a distribuição dos ônus e encargos na
coletividade. Parece evidente a necessidade de se ponderar, sempre, as peculiaridades
existentes em cada situação concreta, forçando a Administração a avaliar,
motivadamente, um espaço de transição em benefício dos afetados. Essa transição seria
instrumentalizada avalição cogente de um modelo de transição.
59 Na oportunidade, a Ministra Carmem Lúcia acompanhou a maioria afirmando que “[a parte] naquele
período, [...] acreditou nisso. Seria, portanto, uma apenação que, neste caso, passaria da pessoa da prefeito
e atingiria até esses munícipes, que – eu reconheço, cumprem rigorosamente a Constituição, como todos.
E que, neste caso, fez a sua atuação diante de uma manifestação judicial, que é, pelo menos – como disse
o Ministro Eros Grau – uma situação peculiar, tanto que se acreditou exatamente nisso [...]”.STF. RE
597.994, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau. Plenário. DJE de 28/8/2009.
de exceção. Ao fazê-lo não se afasta do ordenamento”59.
Essa dimensão da inconstitucionalidade material que pode alcançar as leis e os
regulamentos, por ausência ou inadequação das regras de transição, reforça o
fundamento central da tese ora proposta: cabe à Administração Pública, obrigatória e
motivadamente, avaliar a pertinência das regras de transição em cada hipótese de
modificação ou extinção. Somente o respeito a esse procedimento, possibilitará a
concretização da segurança jurídica e o fortalecimento da legitimidade da ação estatal.
Conclusão
A presente análise ressalta a incompatibilidade existente entre o quanto se
defende no regime jurídico administrativo, com o estágio atual dos procedimentos no
Estado democrático de Direito. Assim, pois, é que se propõe a adoção de um novo
instrumento de concretização da segurança jurídica, em que se reconheça a necessidade
cogente de se avaliar, para cada situação e para cada mudança, a adoção de um regime
de transição.
Sob essa ótica, vale destacar que a alternativa veiculada no trabalho não alcança
apenas a preocupação com a legitimidade da atuação administrativa perante o
administrado, como também viabiliza a construção de cenários que se revelam mais
vantajosos também sob a ótica do Poder Público. Os cidadãos precisam vivenciar, junto
à Administração Pública, um ambiente seguro, efetivo e célere de aplicação do Direito.
Não é mesmo mais possível seguir com a solução tradicional, em que os ônus
das modificações realizadas sobre os atos do Poder Público são transferidos para o
administrado. É preciso contextualizar os efeitos genéricos e estanques até então
admitidos, como forma de se revisitar a distribuição dos ônus e encargos na
coletividade. Parece evidente a necessidade de se ponderar, sempre, as peculiaridades
existentes em cada situação concreta, forçando a Administração a avaliar,
motivadamente, um espaço de transição em benefício dos afetados. Essa transição seria
instrumentalizada avalição cogente de um modelo de transição.
59 Na oportunidade, a Ministra Carmem Lúcia acompanhou a maioria afirmando que “[a parte] naquele
período, [...] acreditou nisso. Seria, portanto, uma apenação que, neste caso, passaria da pessoa da prefeito
e atingiria até esses munícipes, que – eu reconheço, cumprem rigorosamente a Constituição, como todos.
E que, neste caso, fez a sua atuação diante de uma manifestação judicial, que é, pelo menos – como disse
o Ministro Eros Grau – uma situação peculiar, tanto que se acreditou exatamente nisso [...]”.STF. RE
597.994, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau. Plenário. DJE de 28/8/2009.
Com efeito, compreende-se que a utilização de uma fórmula geral (one size fits
all) não é compatível com a perspectiva democrática, tampouco com o cenário de
concretização da segurança jurídica. Seria a construção individual de alternativas
(raciocínio tópico), inseridas no seu devido contexto, que efetivamente levaria à
implementação da legitimidade do exercício da função administrativa e da própria ação
estatal.
Questiona-se a juridicidade do modelo atual, em que não se cogita de uma
necessária deliberação administrativa a respeito de regras de transição – que devem,
ademais, sempre se fazer acompanhar do elemento fundamental de controle e
transparência: a motivação. É inegável que a dispensabilidade da motivação ou de
qualquer outro procedimento que favoreça a transparência dos atos da Administração
dificulta ou mesmo inviabiliza o controle, ampliando o poder de forma crítica.
A ampliação do poder das autoridades públicas reflete-se diretamente nos
elementos da segurança jurídica e, em ultima ratio na legitimidade da ação estatal. Tal
como nos atos administrativos concretos, portanto, a ampliação da discricionariedade
administrativa impõe a instrumentalização de mecanismos de controle para que a
segurança jurídica encontre vias de sustentação.
No momento em que o administrador público produz ou modifica um dado
regulamento, é imperioso que se defina o momento em que a norma passará a produzir
os seus efeitos. Nesse sentido, admitida a premissa da irretroatividade das normas, dois
caminhos passam a estar disponíveis: a vigência imediata do novo ato (como de
costume), ou a delimitação de um prazo de vacância para as regras criadas, a
caracterizar o regime de transição defendido no presente trabalho.
Sem embargo, não há dúvidas de que a alterabilidade dos atos normativos
compõe a esfera de competências do gestor público. Como se trata de prerrogativa que
atinge direitos dos cidadãos, porém, deixá-la livre de uma mínima procedimentalização
e da necessária motivação significa admitir a ausência de racionalização sobre a
matéria, senão o afastamento do controle exercido pelos órgãos legitimados no
ordenamento jurídico.
Por tudo, parece evidente que a Administração Pública tem o dever de avaliar
prévia e motivadamente as consequências das alterações que venha a promover sobre os
seus atos, quer aqueles de efeitos concretos, quer aqueles de natureza normativa.
Diferentemente do modelo que se instalou na rotina pública no Brasil, compreende-se
que a avaliação fundamentada de um regime de transição seja mandatória para os atos e
all) não é compatível com a perspectiva democrática, tampouco com o cenário de
concretização da segurança jurídica. Seria a construção individual de alternativas
(raciocínio tópico), inseridas no seu devido contexto, que efetivamente levaria à
implementação da legitimidade do exercício da função administrativa e da própria ação
estatal.
Questiona-se a juridicidade do modelo atual, em que não se cogita de uma
necessária deliberação administrativa a respeito de regras de transição – que devem,
ademais, sempre se fazer acompanhar do elemento fundamental de controle e
transparência: a motivação. É inegável que a dispensabilidade da motivação ou de
qualquer outro procedimento que favoreça a transparência dos atos da Administração
dificulta ou mesmo inviabiliza o controle, ampliando o poder de forma crítica.
A ampliação do poder das autoridades públicas reflete-se diretamente nos
elementos da segurança jurídica e, em ultima ratio na legitimidade da ação estatal. Tal
como nos atos administrativos concretos, portanto, a ampliação da discricionariedade
administrativa impõe a instrumentalização de mecanismos de controle para que a
segurança jurídica encontre vias de sustentação.
No momento em que o administrador público produz ou modifica um dado
regulamento, é imperioso que se defina o momento em que a norma passará a produzir
os seus efeitos. Nesse sentido, admitida a premissa da irretroatividade das normas, dois
caminhos passam a estar disponíveis: a vigência imediata do novo ato (como de
costume), ou a delimitação de um prazo de vacância para as regras criadas, a
caracterizar o regime de transição defendido no presente trabalho.
Sem embargo, não há dúvidas de que a alterabilidade dos atos normativos
compõe a esfera de competências do gestor público. Como se trata de prerrogativa que
atinge direitos dos cidadãos, porém, deixá-la livre de uma mínima procedimentalização
e da necessária motivação significa admitir a ausência de racionalização sobre a
matéria, senão o afastamento do controle exercido pelos órgãos legitimados no
ordenamento jurídico.
Por tudo, parece evidente que a Administração Pública tem o dever de avaliar
prévia e motivadamente as consequências das alterações que venha a promover sobre os
seus atos, quer aqueles de efeitos concretos, quer aqueles de natureza normativa.
Diferentemente do modelo que se instalou na rotina pública no Brasil, compreende-se
que a avaliação fundamentada de um regime de transição seja mandatória para os atos e
regulamentos modificados, diante do paradigma constitucional. Veja-se que não se está
a dizer que toda a mudança deva, invariavelmente, vir acompanhada de um regime de
transição. À Administração Pública cabe avaliar as particularidades do contexto
subjacente ao ato, para então definir a necessidade de um tal regime.
a dizer que toda a mudança deva, invariavelmente, vir acompanhada de um regime de
transição. À Administração Pública cabe avaliar as particularidades do contexto
subjacente ao ato, para então definir a necessidade de um tal regime.
Veja em vídeo
Continue lendo sobre
#Atos administrativos#Responsabilidade civil#Jurisprudência#Constitucional#Princípios#Inconstitucionalidade#Competência Administrativa#Discricionariedade Administrativa#Direito Adquirido#Regime Jurídico#Devido Processo Legal#Conflito de Interesses#Defesa do Consumidor#Estado de Direito#Controle de Constitucionalidade#Interesse Público#Contraditório#Princípios Constitucionais#Proporcionalidade#Limites Constitucionais#Direito Administrativo#Administração Pública#Princípios da Administração Pública#Procedimento Administrativo#Princípio da Segurança Jurídica#Supremo Tribunal Federal#Poder Legislativo#Direito Administrativo Brasileiro#Entidades Administrativas#Segurança Jurídica#Direito Constitucional#Controle Externo#Regime Constitucional#Normas Gerais#Discricionariedade#Decisões Administrativas#Princípio da Eficiência#Consultas Públicas#Princípio da Razoabilidade#Responsabilidade Civil do Estado#Responsabilidade Estatal#Separação dos Poderes#Emenda Constitucional#Remuneração#Processo Administrativo
Outros artigos sobre este tema
Marilda de Paula Silveira
STF decide quem julga as contas, mas e a inelegibilidade?
#Atos administrativos#Jurisprudência#Constitucional
Marilda de Paula Silveira
Candidaturas sem partido, eleição sem ficha limpa
#Constitucional#Princípios#Inconstitucionalidade
Marilda de Paula Silveira
As Consequências da Identificação de Candidaturas Fictícias: Cassação das Eleitas e Desincentivos à Representatividade Feminina na Política
#Jurisprudência#Constitucional#Princípios
Texto hospedado no JurisTube para leitura, citação e uso como anexo a coleções de vídeos. Os direitos autorais permanecem com o(a) autor(a).
