Qual é a competência da União Federal para legislar sobre contratos com a administração pública? Neste aspecto, o PL 4253, de 2020 traz sutil diferença em relação à lei 8.666. Ao invés de afirmar que “esta lei estabelece normas gerais de licitação e contratos...”, se aprovada, a nova lei estabelecerá “normas gerais de licitação e contratação...”.

Desde o decreto 2.300/86, administrativistas buscam critérios para apartar “normas gerais em matéria de licitação e contratos”, aplicáveis a todas as pessoas políticas, das normas federais, de aplicabilidade restrita.

Mesmo com a abrangência e literalidade da Lei 8.666, a doutrina reconhece um restrito campo de competência federal, sempre enaltecendo competências legislativas estaduais e municipais (a partir do § 1º art. 24 da CF, cuja aplicação ao art. 22 nunca foi bem esclarecida). Porém, sobretudo em matéria de licitação, vários autores buscaram identificar na própria lei o que seria ou não norma geral.

Esse esforço não encontrou eco no STF. Quase sempre que foi chamado a decidir, sobre a constitucionalidade de normas locais à luz da lei 8.666, evitou cravar regras fortes e fugiu o quanto pôde da chave “norma geral x norma específica” em suas decisões.

Arrisco até a dizer que, na sua jurisprudência sobre licitações, esta distinção inexiste. Sua construção sobre norma geral em matéria de licitação é casuística e, por isso, ajuda pouco na análise dos limites da competência legislativa da União.

Já o tema contratual não recebeu a mesma atenção da doutrina e jurisprudência. Fernando Dias Menezes de Almeida foi quem alertou, há alguns anos, que o art. 22, XXVII da CF reservou à União competência legislativa privativa para editar normas gerais de licitação e contratação, e não de contratos.

Para ele, são coisas distintas. “Contratação é a ação de contratar. Contrato é o objeto dessa ação”. Tipos contratuais, cláusulas necessárias e regime jurídico próprio seriam aspectos estruturais dos contratos; já a contratação diria respeito a normas de regência do ato de contratar, como a necessidade de previsão de recursos orçamentários, respeito ao resultado do procedimento licitatório e controles externos e internos pertinentes (“Contratos administrativos”, Antônio Jorge Pereira Jr. e Gilberto Haddad Jabur (coords.), Direito dos Contratos II, 2008, p. 193-216).

Por um lado, é fato que lei nacional tem definido conteúdo contratual e fixado distinções estruturais entre tipos contratuais. Por outro, não há impedimento para estados e municípios criarem novo tipo contratual sem prévia norma geral nacional.

É um debate novo e uma boa notícia para Minas Gerais, que editou norma sobre estímulo ao desenvolvimento de startups e tratou do Contrato público para solução inovadora (Lei 23.793, de 14 de janeiro de 2021). E também um alerta para o PLP 249/2020 (marco legal federal das startups), objeto de minha última coluna Publicistas. Há risco de ele não acrescentar nada de útil a este contrato e ainda atrapalhar quem fez melhor.

O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:

https://youtu.be/-hMj5lwWXEE