Inovação e erro caminham juntos. Mas como compatibilizar essa realidade no setor público? De quem é o risco da inovação? Quem arca com as consequências do erro? É do gestor, na sua pessoa física?
Se inovar na esfera pública não é proibido, quais a consequências do erro para o gestor?
O art. 28 da LINDB (lei 13.655, 2018) requalificou o debate sobre a responsabilização de agentes públicos. Desde então, a norma geral para o tema é: “Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.
Noutras palavras, não existe responsabilização na forma culposa, quando o gestor está de boa-fé, é razoavelmente diligente e bem-intencionado. Nessas circunstâncias, o gestor tem proteção da lei para fomentar a eficiência e a inovação na gestão pública.
Em 10 de junho de 2019, o decreto 9.830 regulamentou a regra da responsabilização da hipótese de dolo ou erro grosseiro, fazendo-o da seguinte forma:
Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.
§ 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.
§ 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.
§ 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público.
§ 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.
§ 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.
§ 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.
§ 7º No exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo.
§ 8º O disposto neste artigo não exime o agente público de atuar de forma diligente e eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais e legais.
Ou seja, diligência e eficiência no cumprimento dos deveres públicos é regra. A inovação é desejável e o gestor que se arrisca para inovar, para não ficar preso à postura estritamente burocrática, precisa agir com diligência. Se o resultado de sua ação não atingir os fins esperados, ele não pode ser responsabilizado.
A responsabilização do agente público depende da comprovação, nos autos do processo de responsabilização, de sua atuação com dolo (direto ou eventual) ou erro grosseiro (definido como “manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”, cf. o § 1º do art. 12 do regulamento).
Ainda, a complexidade da inovação e as atribuições da função exercida pelo agente público precisa ser levada em consideração na hipótese de responsabilização, sendo totalmente insuficiente o nexo de causalidade entre a conduta do gestor e o resultado danoso.
Gustavo Binenbojm e André Cyrino foram precisos ao apontar que a maior virtude do art. 28 da LINDB “é criar um ambiente propício à inventividade, cuidando de gestores e técnicos que buscam inovar os meios de gestão público”, sendo aceitável o erro quando o gestor com capacidade de inovação age com boas motivações.1
Portanto, o fracasso faz parte do processo de inovação. Não o fracasso derivado de descuido, de má gestão, de desonestidade ou de fraude, esse sim capaz de gerar responsabilidade pessoal.
O que faz parte do processo de inovação e, por isso, deve ser absorvido pela organização pública, é o fracasso que não tem origem em dolo ou erro grosseiro do agente público, bem como o prejuízo indesejado ao erário causado por processo inventivo conduzido por gestor de boa-fé.
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1 Rev. Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Edição especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Público – LINDB (Lei nº 13.655/2018, p. 203-224, nov. 2018.