Caro Ministro,
Temos um colega em comum, meu parceiro aqui da Coluna Publicistas e seu colega na UERJ, Gustavo Binenbojm. Se o governo federal tivesse lido seus comentários sobre o art. 28 da LINDB, publicado na Revista de Direito Administrativo, o STF não teria sido chamado para resolver mais uma bola dividida.
Vi que já são quatro ADI sob sua relatoria contra a MP 966.
O art. 28 da LINDB surgiu em 2018 no contexto do apagão das canetas. Seria antídoto contra o gestor burocrático, paralisado pelo medo do controle, que abre sistematicamente processos de responsabilização. Basta denúncia anônima ou sinal de que a situação não seguiu o rito frio da lei. Nesse cenário, só o gestor boca da lei, na feliz expressão de André Rosilho, ganharia a estrela de funcionário do mês. Já para o que enfrenta as dificuldades da vida real, com suas variáveis e incertezas, e tem coragem de bem decidir, restaria o ônus de provar sua probidade.
A MP 966 repete o art. 28 e também o art. 22 da LINDB. Porém, o medo é tanto que, mesmo havendo jurisprudência se consolidando sobre a LINDB, os que estão decidindo no cenário do enfrentamento da pandemia acharam melhor repetir a oferta de segurança jurídica ao gestor bem-intencionado e mergulhado na incerteza dos fatos e circunstâncias próprios desse período excepcional.
Entendo a desconfiança surgida com a MP: se já existia norma, por que publicar outra? Porque uma lei de caso concreto é a única solução que uma gestão enfraquecida tem diante de controladores que se envolvem o tempo todo na gestão administrativa. Nem a LINDB, nem MP, são salvo-conduto para malfeito. O mau gestor continua sujeito à lei de improbidade e às sanções administrativas e penais. Os erros grosseiros seguem sem nenhuma proteção jurídica, como deve ser.
O art. 28 também foi acusado de abrigar gestores ruins. Foi um duro danado explicar sua enorme utilidade, já que carreiras públicas não podem se tornar armadilhas para pessoas honestas, capazes e bem-intencionadas. Suas decisões estão sujeitas ao controle, óbvio.
Mas o administrador não pode ser pessoalmente responsabilizado só porque o controlador pensa diferente dele. A responsabilidade depende de a decisão ter sido tomada com erro grosseiro ou dolo. Lembro que os publicistas, em conjunto com um grupo de professores, elaboraram um parecer em defesa da LINDB na época de sua tramitação em resposta aos comentários desentendidos feitos pela consultoria jurídica do TCU.
O artigo do Gustavo Binenbojm, escrito com o André Cyrino, pode ajudar. O parecer também. Eles listaram e afastaram, uma a uma, as acusações de que a norma concederia tolerância indevida ao erro. Carlos Ari Sundfeld, outro colega dessa coluna de publicistas, foi rápido no seu Canal no YouTube e frisou: é importante ter informação jurídica de qualidade e não se deixar levar pela emoção.
Os bons gestores contam com sua sensibilidade e sobriedade.