Uma noção mais completa de desenvolvimento engloba não apenas o aumento da riqueza e ampliação da capacidade produtiva de um país, mas também a melhoria na qualidade de vida das pessoas nas mais diversas dimensões. Isso significa que o caminho para o desenvolvimento é feito de trade-offs entre objetivos muitas vezes conflitantes.

Por exemplo, como lidar com grandes empreendimentos que geram crescimento econômico, emprego e renda mas impactam negativamente ecossistemas e populações?

A compensação ambiental é instrumento voltado a equalizar valores antagônicos como esses. Previsto no art. 36 da Lei 9.985/2000, o instituto determina que, em empreendimentos de significativo impacto ambiental (por exemplo, hidrelétricas, linhas de transmissão, rodovias, extração de petróleo), o empreendedor tem o dever de apoiar a implantação e manutenção de unidades de conservação — espaços territoriais instituídos e geridos pelo Poder Público para proteção especial do patrimônio biológico e dos recursos naturais lá existentes.

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Inicialmente, a compensação ambiental era realizada apenas in natura: empreendedores contratavam serviços e adquiriam bens destinados a unidades de conservação de acordo com o termo de compromisso celebrado com o órgão responsável por sua gestão, papel exercido, desde 2007, pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio).

No entanto, a falta de expertise dos empreendedores na área ambiental tornava a aquisição de produtos e serviços muito custosa. Ademais, as medidas tomadas por tais agentes nem sempre atendiam plenamente a necessidades das unidades de conservação.

Para resolver esse problema, o ICMBio editou norma introduzindo a possibilidade de compensação ambiental financeira: nesse modelo, os empreendedores podem depositar os recursos correspondentes a um percentual dos custos totais de implantação do empreendimento (normalmente 0.5%) em um fundo a ser aplicado nas unidades de conservação pelo ICMBio.

O mecanismo teve boa aceitação pelo mercado, mas encontrou resistência no Tribunal de Contas da União (TCU). Muito significativo foi o Acórdão 1.853/2013-P, em que o TCU concluiu que não havia previsão legal para o empreendedor realizar a compensação ambiental mediante entrega de recursos financeiros à União, e nem para o ICMBio usar esse dinheiro.

Foram interpostos recursos contra esse acórdão, e o TCU deu efeito suspensivo à decisão para permitir a compensação ambiental financeira até nova manifestação sua sobre o tema. Porém, a insegurança jurídica levou à paralisação dos processos voltados a cobrá-la. Anos depois, o TCU, nos Acórdãos 1004/2016-P e 1732/2016-P, confirmou o entendimento de que faltaria base legal para que a compensação ambiental fosse feita mediante entrega de recursos financeiros à União.

A questão foi resolvida apenas com a edição da Medida Provisória 809/2017 (convertida na Lei 13.668/2018), que instrumentaliza a compensação ambiental financeira, autorizando-a (art. 1º). Posteriormente, o ICMBio editou norma suplementar (Instrução Normativa 3/2018), que disciplinou a compensação ambiental financeira “por meio de fundo privado”.

O caso da compensação ambiental ilustra dois fenômenos que merecem atenção.

Primeiro, a importância dos órgãos de controle, como o TCU, na construção e operação de políticas públicas, inclusive em matéria ambiental. Políticas públicas são estruturadas a partir de normas jurídicas e, por isso, estão sujeitas a interpretações dos órgãos de controle, que podem influenciar sua aplicação concreta e, eventualmente, impulsionar Executivo e Legislativo (normalmente os responsáveis pelo desenho inicial da política) a mudar de posição, a promover ajustes, a reagir. O controle, portanto, é dimensão fundamental das políticas públicas.

Segundo, o caso ilustra alguns paradoxos na atuação de órgãos de controle. Na tentativa de controlar a legalidade, podem gerar insegurança jurídica. Ao buscar melhorar determinada política pública, podem paralisá-la ou aumentar os custos de transação para realizá-la. Fazendo o que consideram a melhor opção, podem gerar um cenário que todos prefeririam evitar.

Diante desses fenômenos, parece importante que os órgãos de controle busquem o diálogo com os atores relevantes do setor onde atuam e, no espírito da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), sejam sensíveis às consequências de suas decisões e às dificuldades práticas enfrentadas por gestores públicos.

***O presente texto foi elaborado pelo Observatório do TCU da FGV Direito SP + SBDP com o apoio da World Wide Fund for Nature (WWF) do Brasil.