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Artigo doutrinário

A Reforma Tributária (EC 132, de 2023) e o Reequilíbrio dos Contratos

Francisco Bertino Bezerra de Carvalhoperfil ↗
A Reforma Tributária (Emenda Constitucional 13223) e o Reequilíbrio dos Contratos Administrativos
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Citação acadêmica

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ABNT
DE CARVALHO, Francisco Bertino Bezerra. A Reforma Tributária (EC 132, de 2023) e o Reequilíbrio dos Contratos. author_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/francisco-bertino-bezerra-de-carvalho/a-reforma-tributaria-emenda-constitucional-13223-e-o-reequilibrio-dos. Acesso em: 1 set. 2026.
APA
Carvalho, F. B. B. D. (2026). A Reforma Tributária (EC 132, de 2023) e o Reequilíbrio dos Contratos. *author_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/francisco-bertino-bezerra-de-carvalho/a-reforma-tributaria-emenda-constitucional-13223-e-o-reequilibrio-dos
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DE CARVALHO, Francisco Bertino Bezerra. 2026. “A Reforma Tributária (EC 132, de 2023) e o Reequilíbrio dos Contratos.” *author_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/francisco-bertino-bezerra-de-carvalho/a-reforma-tributaria-emenda-constitucional-13223-e-o-reequilibrio-dos
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1
A REFORMA TRIBUTÁRIA (EMENDA CONSTITUCIONAL 132/23 E
PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR 68/24) E O REEQUILÍBRIO DOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
THE TAX REFORM (CONSTITUTIONAL AMENDMENT 132/23 AND
COMPLEMENTARY LAW PROJECT COMPLEMENTARY BILL 68/24) AND
THE REBALANCING OF ADMINISTRATIVE CONTRACTS
Francisco Bertino Bezerra de Carvalho1
RESUMO: O artigo abordou um aspecto de grande relevância e impacto da
reforma tributária: a disciplina do reequilíbrio econômico e financeiro dos
contratos administrativos afetados pela variação da carga tributária. A Emenda
Constitucional 132/23 previu a possibilidade (art. 21) e o PL 68/24 estabeleceu
procedimentos e requisitos (Capítulo IV do Título VIII do Livro I) para a solução
dos impactos econômicos e financeiros da reforma tributária sobre a contratação
pública. A escassez de bibliografia e a importância nos âmbitos público e privado,
notadamente pelos reflexos nos contratos administrativos de longo prazo,
recomendou o tema e a busca da compreensão do conteúdo e do alcance das
prescrições. A ideia foi explorar criticamente o PL 68/24, justificada pela
relevância e atualidade do assunto e amplificada pela imprescindibilidade de
uma atuação preventiva da Administração Pública. A metodologia utilizada foi a
interpretação jurídica do PL 68/24 e a pesquisa bibliográfica com reflexão crítica.
O percurso científico consistiu na confrontação do projeto de lei com o
ordenamento a luz de textos doutrinários articulados como embasamento
teórico. Fundamentos e conclusões apontam sugestões de aperfeiçoamento do
texto, comentários dos dispositivos e defendem a necessidade de antecipação
dos estudos e ações para enfrentar o desafio.
Palavras-Chave: Reforma tributária; Emenda Constitucional 132/23; Projeto de
Lei Complementar 68/2024; Contrato Administrativo; Reequilíbrio econômico e
financeiro do contrato.
ABSTRACT: The paper addressed a highly relevant and impactful aspect of the
tax reform: the discipline of the economic and financial rebalancing of
administrative contracts affected by the variation in the tax burden. Constitutional
Amendment 132/23 provided for the possibility (art. 21) and Bill 68/24 established
procedures and requirements (Chapter IV of Title VIII of Book I) for the solution
of the economic and financial impacts of the tax reform on public contracts. The
scarcity of bibliography and the importance in the public and private spheres,
notably due to the impact on long-term administrative contracts, recommended
the topic and the search for an understanding of the content and scope of the
prescriptions. The idea was to critically explore the PL 68/24, justified by the
relevance and currentness of the subject and amplified by the essential need for
preventive action by the Public Administration. The methodology used was the
1 Pós-doutorando em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP, Doutor em Direito
Público pela UFBA, Mestre em Direito Econômico pela UFBA, Professor de Processo Civil da
UFBA, Procurador do Município do Salvador, Advogado.
2
legal interpretation of the bill and bibliographical research with critical reflection.
The scientific approach consisted of confronting the PL 68/24 with the legal
system in light of doctrinal texts articulated as a theoretical basis. The foundations
and conclusions point out suggestions for improving the text, comments on the
provisions and defend the need for early studies and actions to face the
challenge.
Keywords: Tax reform; Constitutional Amendment 132/23; Complementary Law
Project 68/24; Administrative Contract; Economic and financial rebalancing of the
contract.
1 INTRODUÇÃO
O trabalho se insere nas reflexões sobre a reforma tributária da Emenda
Constitucional 132/23, abordando o capítulo que trata da recomposição
econômica e financeira dos contratos administrativos afetados pela alteração da
carga tributária.
O art. 21 da EC 132/20232 estabeleceu a possibilidade da legislação
complementar dispor sobre ajustes nos contratos pactuados antes e durante a
reforma. O Capítulo IV do Título VIII do Livro I do PL 68/24, em tramitação no
Congresso, disciplina requisitos e procedimentos para os pleitos de
recomposição econômica e financeira dos contratos administrativos afetados
pela reforma.
A escassez de bibliografia sobre o tema e sua importância no âmbito
público e privado, em especial por seus reflexos sobre os contratos
administrativos de longo prazo em vigor, assim como sobre as contratações
futuras recomenda uma abordagem crítica do projeto, seja para melhor
compreender o conteúdo e o alcance das prescrições, seja para apresentar
sugestões de melhoria capazes de elidir problemas detectados no texto ainda
em processo legislativo.
É importante superar a falsa impressão de aparente precocidade do
tema, uma vez tratar-se de projeto de lei em tramitação no Legislativo, pois o
exame do projeto enseja reflexões acerca da necessidade e urgência de
medidas preventivas para mitigar e equacionar potenciais conflitos, de análise
2Art. 21. Lei complementar poderá estabelecer instrumentos de ajustes nos contratos firmados
anteriormente à entrada em vigor das leis instituidoras dos tributos de que tratam o art. 156-A e
o art. 195, V, da Constituição Federal, inclusive concessões públicas
3
crítica propositiva da disciplina proposta e, ao final, quanto ao conteúdo das
normas procedimentais e materiais apresentadas.
A extraordinária extensão da reforma tributária extrapola o objetivo, os
limites e as possibilidades deste artigo e será matéria para inúmeros compêndios
de direito, economia, administração, gestão etc., porém a compreensão do
destaque a ser dado ao capítulo tratado no trabalho requer a apresentação de
um panorama, ainda que sucinto.
É inegável a imensa ambição da reforma proposta para alterar
estruturalmente o sistema tributário com a pretensão de produzir resultados
impactantes, como reduzir a quantidade de tributos, simplificar a tributação3,
superar inconveniências (guerras fiscais, isenções diferenciadas injustificadas e
prejudiciais) e distorções da estrutura anterior (incidência por dentro4, opacidade,
cumulatividade etc.). A reforma ainda busca alcançar metas como a manutenção
do padrão de arrecadação dos entes, a correção da atual desproporção na
repartição de receitas entre os entes federados, sem deixar de observar
competências tributárias definidas no pacto federativo. Seus defensores e
propositores visam também instalar uma estrutura, pelo ângulo do contribuinte,
entre outros aspectos positivos, mais transparente, uniforme, neutra, isonômica.
O rol de escopos, muitas vezes conflitantes entre si, é raiz de uma
complexidade desafiadora. Uma das estratégias, dentre tantas outras, foi
conceber uma longa transição e uma substituição gradual dos tributos que vão
desaparecer pelos que vão surgir. Com efeito, impossível a aplicação imediata
dos novos tributos (Pimenta, 2024, p. 1010) com a extinção instantânea dos que
serão substituídos, a EC 123/23 previu uma paulatina transição (art. 124 a 129)
até 2033 (ADCT arts. 125,127 e 128) que implicará na constante variação dos
impactos ao longo da vigência do contrato, circunstância particularmente
desafiadora, como se verá adiante, para contratos complexos e duradouros
pactuados pela Administração Pública e submetidos ao regime de direito público,
3 Não só reduzindo o número de impostos, mas unificando nacionalmente a legislação tributária
mantendo a competência de cada ente federado interno para definir a alíquota (uniformemente
em seu território – CF, art. 156-A, VI), mas evitando a multiplicidade de normas estaduais (ICMS)
e municipais (ISS).
4 Constituição Federal. Art. 156-A. Lei complementar instituirá imposto sobre bens e serviços de
competência compartilhada entre Estados, Distrito Federal e Municípios. [...]
IX - não integrará sua própria base de cálculo nem a dos tributos previstos nos arts. 153, VIII, e
195, I, "b", IV e V, e da contribuição para o Programa de Integração Social de que trata o art.
239;
4
nos quais o preço final resulta da reunião de diversos custos e insumos que irão
variar diversas vezes ao longo do tempo e da influência das externalidades. A
doutrina que analisa os efeitos da reforma sobre os contratos administrativos
esta atenta à esta circunstância5 e à urgência de “i) entender o impacto sobre
cada setor e o choque sobre os contratos específicos e ii) avaliar como
reequilibrar esses contratos de forma que os choques exógenos sobre os
contratos não se transponham em impactos negativos sobre a economia e a
sociedade” (SILVA, NÓBREGA, 2024, p. 23).
A influência da reforma tributária nas relações contratuais no Brasil é
profunda e duradoura6, seja qual for o texto final que vier a ser aprovado, isto
tanto na esfera privada, quanto na pública. Não obstante a pretensão de
simplificar o sistema, durante a longa transição, toda a sociedade lidará com a
incidência de sete tributos até a conclusão da substituição planejada. Antes da
simplificação, portanto, será enfrentado o aumento da complexidade. Os
diversos benefícios pretendidos pelas diretrizes da reforma não serão
alcançados de imediato, ao contrário.
Tudo isto afetará as relações sociais, econômicas e financeiras, públicas
e privadas, em especial no âmbito contratual. No entanto, o projeto de lei,
deliberadamente, preferiu não tratar das consequências sobre os contratos
privados, como menciona o tópico 233 da Exposição de Motivos7, tendo feito a
opção por deixar a solução de cada situação à autonomia privada.
No PL 68/24, portanto, restringe-se a propor uma disciplina sobre
mecanismos para tratar do reequilíbrio do contrato administrativo em função de
impacto da reforma tributária, sendo o exame do respectivo capítulo um foco
deste artigo, objetivo a ser alcançado, todavia, após o desenvolvimento de
5 Nos próximos anos, esses contratos sofrerão um choque exógeno de grandes proporções
determinado pela reforma tributária, com impactos vultosos não apenas sobre os contratos em
si, mas sobre toda a sociedade. (SILVA, NÓBREGA, 2024, p. 23)
6 Não é difícil imaginar a dificuldade de constatar e calcular os impactos das variações individuais
de inúmeros componentes de um preço de uma planilha de uma obra de infraestrutura em função
da alteração pontual e gradativa ao longo da transição de cada um dos elementos que afetam
cada preço unitário. Se esta obra de infraestrutura integra um contrato de concessão ou de
Parceria Público Privada os efeitos excedem a questão do preço podendo alcançar a
estruturação essencial do contrato.
7 233. No caso de contratos privados, a imposição genérica de um ou outro tratamento pela via
legal não seria adequada para lidar com as diferentes consequências que podem advir da
Reforma Tributária decorrente da Emenda Constitucional nº 132, de 2023. Nesses casos, deve
ser assegurada a autonomia da vontade, sem prejuízo dos instrumentos já existentes no Direito
Privado nos casos de ausência de acordo entre as partes.
5
alguns aspectos antecedentes. Os dispositivos trazidos pelo PL 68/24 regulam o
reequilíbrio dos contratos administrativos afetados pela reforma tributária
assinados antes ou após a entrada em vigor da própria lei, quando suas
propostas de preço a tenham antecedido, ou seja, traça requisitos e
procedimento para a efetivação do reequilíbrio nestes contratos.
Assim, a ideia do artigo é examinar reflexivamente o projeto e se justifica
pela importância e atualidade do tema. A metodologia utilizada é a interpretação
jurídica do texto normativo do projeto com ancoramento em bibliografia para
sustentação de opções conceituais, percorrendo um caminho científico na
confrontação do projeto de lei com o ordenamento a luz de textos doutrinários
articulados a título de embasamento teórico. Em conclusão, são apresentadas
sugestões de aperfeiçoamento do texto ainda em tramitação e apresentadas
reflexões sobre conteúdo e alcance do regramento proposto.
2 CRÍTICAS PROPOSITIVAS
O artigo 21 da EC 132/23 previu a possibilidade da legislação
complementar dispor sobre mecanismos de ajustes nos contratos pactuados
antes da instituição da tributação sobre bens e serviços (CF, art. 195, V) e o PL
68/24 trata deste tema em seu Capítulo IV, do Título VIII do Livro I.
O artigo inicia-se, estimulado pela oportunidade da análise debruçar-se
sobre um projeto de lei em tramitação, pela avaliação crítica do texto objetivando
contribuições ao seu aperfeiçoamento.
2.1 A IMPROPRIEDADE DA DESIGNAÇÃO DO CAPÍTULO IV
O primeiro ponto a ser destacado é a inadequação da designação
conferida ao Capítulo IV (Do reequilíbrio dos contratos de longo prazo), do Título
VIII (Da Transição para o IBS e para a CBS) do Livro I (Do Imposto sobre Bens
e Serviços – IBS e da Contribuição Social sobre Bens e Serviços – CBS) do
Projeto de Lei 68/24.
Verifica-se uma inadequação terminológica, pois o Capítulo IV do Título
VIII do Livro I do Projeto de Lei 68/24 foi denominado “do reequilíbrio de contratos
de longo prazo”, mas não se limita à regular o reequilíbrio dos contratos que se
6
enquadram no conceito de longo prazo8 e venham a ser impactados pela
alteração legislativa.
De início, constata-se que o art. 21 da EC 132/23 não contém tal
restrição, pois concede a autorização para a disciplina de quaisquer contratos
“firmados anteriormente à entrada em vigor das leis instituidoras dos tributos”,
redação coincidente com o caput do art. 362 do PL 68/24, cujo § 1º delimita a
incidência da norma com uma regra objetiva com dois requisitos: a) contratos
assinados antes da entrada em vigor da lei; e b) contratos assinados após a lei,
mas cujas propostas de preço sejam anteriores à esta. Excluem-se
explicitamente os contratos privados (§2º do art. 362).
A explanação sobre o capítulo na Exposição de Motivos do próprio
Projeto de Lei confirma a intenção restritiva pelo uso da expressão “contratos de
longo prazo”9. Todavia, há dissintonia entre a denominação dada ao capítulo e o
tratamento normativo dispensado. Com efeito, ao tratar especificamente do
Capítulo IV do Título VIII do Livro I, a Exposição de Motivos apresenta mais
detalhes, sem, contudo, em momento algum, referir-se a regras cuja aplicação
estejam delimitadas em virtude do tempo de duração do contrato, muito menos
restrita apenas aos que poderiam ser classificados como de longa duração10, o
que seria, frise-se, impróprio, pois todo desequilíbrio deve ser sanado.
8 Cuja definição, registre-se, ensejaria desafios doutrinários.
9 7. O Título VIII traz as regras de transição para o IBS e para a CBS, incluindo as regras para
cálculo da alíquota nesse período, reequilíbrio de contratos de longo prazo e utilização de saldos
credores apurados no regime tributário anterior, dentre outros assuntos.
10 CAPÍTULO IV – DO REEQUILÍBRIO DE CONTRATOS DE LONGO PRAZO
230. A Emenda Constitucional nº 132, de 2023, impõe desafios aos contratos firmados antes de
sua implementação, em especial nos contratos firmados com a administração pública, nos casos
em que há direito constitucional e legalmente assegurando o reequilíbrio econômico-financeiro
do contrato.
231. Os arts. 362 a 366 visam estabelecer instrumentos eficazes de ajuste aos contratos
administrativos existentes à nova realidade tributária, assegurando que as mudanças não
resultem em desvantagens indevidas para nenhuma das partes envolvidas. A pertinência da
previsão desse regramento aos contratos firmados anteriormente à instituição do IBS e da CBS
foi ressaltada no texto da própria Emenda Constitucional nº 132, de 2023, em seu art. 21.
232. Nesse contexto, os referidos artigos fornecem um arcabouço legal de orientação das partes
contratantes na renegociação e nos ajustes a contratos vigentes, de modo a refletir as alterações
na carga tributária sem prejudicar a viabilidade econômica dos negócios jurídicos já existentes,
bem como atos jurídicos já vinculantes entre as partes.
233. No caso de contratos privados, a imposição genérica de um ou outro tratamento pela via
legal não seria adequada para lidar com as diferentes consequências que podem advir da
Reforma Tributária decorrente da Emenda Constitucional nº 132, de 2023. Nesses casos, deve
ser assegurada a autonomia da vontade, sem prejuízo dos instrumentos já existentes no Direito
Privado nos casos de ausência de acordo entre as partes.
234. O art. 363 reafirma o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados
pela administração pública em razão da alteração na carga tributária suportada pela contratada
7
Em convergência com a exposição de motivos, o art. 363 do PL 68/24
assegura o “restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro em razão da
alteração da carga tributária efetiva suportada pela contratada em decorrência
do impacto da instituição do IBS e da CBS” aos contratos “vigentes na entrada
em vigor desta Lei Complementar”, sem qualquer referência ao tempo de
duração do vínculo.
Na previsão da revisão de ofício no caso de redução da carga tributária
efetiva (PL 68/24, art. 364) e no procedimento previsto no art. 365 do Projeto de
Lei em tramitação também não se identifica qualquer limitação capaz de
circunscrever a aplicação das regras apenas aos contratos de longo prazo.
O art. 366, ao invocar a aplicação subsidiária das disposições da
legislação de regência do contrato aos casos omissos, não socorre, pois nem a
hipótese é de lacuna, nem tal interpretação realizaria o disposto no inciso XXI do
art. 37 da Carta Magna, que impõe o reequilíbrio independentemente do prazo
de duração do contrato.
A inadequação da designação do capítulo com a Emenda Constitucional
132/23 e com os artigos do projeto, uma vez prevista sua aplicação a todos os
contratos, mesmo instantâneos11 recomenda sua correção como meio de elidir
dúvidas que dificultem a aplicação da norma em sua inteireza e alcance.
pela instituição de IBS e CBS, desde que comprovado o desequilíbrio. O § 1º esclarece que a
determinação da carga tributária deve levar em consideração os efeitos da não cumulatividade
de IBS e CBS nas aquisições e nos custos incorridos pelas contratadas, bem como a forma de
determinação da base de cálculo desses tributos (cálculo “por fora”), a possibilidade de repasse
do encargo financeiro a terceiros, o impacto decorrente da Reforma Tributária nos tributos
substituídos pelo IBS e pela CBS, e benefícios fiscais da contratada. O § 2º estabelece que o
disposto no Capítulo é aplicável aos contratos que já possuam previsão de impactos tributários
supervenientes em matriz de risco.
235. O art. 364 esclarece que a administração pública procederá à revisão de ofício para
restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, em seu favor, quando constatada a
redução da carga tributária efetiva pela contratada.
236. O art. 365 estabelece que os pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro decorrentes da
instituição do IBS e da CBS, em especial relativos ao período de transição de que tratam os arts.
125 a 133 do ADCT, serão realizados da forma disciplinada no artigo.
237. O art. 366 dispõe que, nos casos de omissão deste Capítulo, aplicam-se, subsidiariamente,
as disposições da legislação de regência do contrato.
11 O contrato instantâneo, ou de execução instantânea, é aquele cujas prestações principais
podem ser realizadas em um único momento, ou seja, direitos e obrigações sejam adquiridos e
cumpridos no mesmo momento definido contratualmente, caso do contrato de compra e venda,
mesmo quando se estipula excepcionalmente sua execução diferida (transferência do bem ou
pagamento, por exemplo). A importância na distinção no caso de alteração da tributação, deriva
dos efeitos da inexecução, que, no caso de contrato instantâneo, retorna as partes ao status quo
ante, ao passo que, via de regra, nos contratos de duração, os efeitos já produzidos tendem a
não ser afetados pela resolução.
8
De fato, é possível, mesmo em contrato instantâneo (p. ex.: de compra
e venda na hipótese de diferimento de obrigações como entrega e pagamento),
ocorrer mudança na incidência da regra tributária entre a assinatura e o
adimplemento, ou entre a entrega da proposta e a assinatura, exatamente as
hipóteses do caput do art. 362 e seu § 1º do PL 68/2412. Neste caso, deve ser
procedido o reequilíbrio, de ofício, ocorrida a redução da carga tributária (PL
68/24, art. 364) ou mediante requerimento, na hipótese de incremento da
tributação (PL 68/24, art. 365), sempre face à comprovação do impacto,
circunstâncias que ratificam a impropriedade da denominação do capítulo.
2.2 A INADEQUAÇÃO DA VACATIO LEGIS PREVISTA PARA O CAPÍTULO IV
Aponta-se, como segunda consideração focada no aperfeiçoamento do
texto do projeto de lei, a adequação do período da vacatio legis, pois, segundo
o PL 68/24 a vigência desta parte específica da legislação seria imediata (art.
49913), porém, com os efeitos a partir de 1º de janeiro de 2026 (art. 499, IV),
regra dos dispositivos sem termos iniciais de entrada em vigor especialmente
definidos nos incisos I a III do art. 499, caso dos artigos (art. 362 a 366) que
tratam do reequilíbrio dos contratos administrativos..
Assim, todo o Capítulo IV do PL teria vigor imediato, porém, seus efeitos
operariam a partir de 01∕01∕26, disciplina ambígua e até contraditória. De fato,
pelo art. 499 do PL, os artigos 362 a 366 do PL 68/24, vigeriam com a publicação
da lei, mas seus efeitos operariam somente após 01/01/26, o que levaria a um
entendimento irrazoável sobre a resolução do desequilíbrio, permitindo a ilação
de que eventual desequilíbrio decorrente da reforma tributária pudesse ter seu
equacionamento diferido no tempo.
O início da transição entre os tributos, com o início da cobrança do IBS
e da CBS está previsto efetivamente para 2026, aparentando uma sincronia
12 O contrato de execução instantânea assinado na vigência da nova legislação e cuja proposta
também foi efetuada sob tal regramento não comporta reequilíbrio, cabendo ao
licitante/proponente/contratado a responsabilidade integral por sua proposta, mesmo que
fundada em equívoco. O desconhecimento da lei tributária não protege o administrado.
13 Art. 499. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos:
I - a partir de 1º de janeiro de 2025, em relação aos arts. 477, 480 e 481;
II - a partir de 1º de janeiro de 2029, em relação aos arts. 429, 430, 432, § 1º, 444, 445 e 478;
III - a partir de 1º de janeiro de 2033, em relação ao art. 479;
IV - a partir de 1º de janeiro de 2026, em relação aos demais dispositivos.
9
temporal, mas a reforma tributária tem uma amplitude capaz de não limitar seus
efeitos apenas aos novos impostos criados, de forma a ter a capacidade de gerar
impactos antes daquele ano.
Apenas a título de exemplo para ilustrar tal possibilidade, verifique-se
que o art. 477 do PL 68/24, com vigência prevista para iniciar em 01/01/25 (art.
499, I), promove alterações da legislação do Simples (Lei Complementar 123/06)
capazes de gerar efeitos sobre a planilha de custos e preços finais a demandar
reequilíbrio da contratação, em função da possibilidade de ocasionar a
reclassificação do contratado e a consequente perda do direito ao regime
diferenciado de tributação das pequenas e microempresas, como a modificação
do §1º do art. 3º da LC 123/06 para a inclusão no conceito de receita bruta das
“demais receitas da atividade ou objeto principal das microempresas ou das
empresas de pequeno porte” e a inclusão do § 19 no mesmo art. 3º 14.
O mesmo efeito pode advir da modificação pelo mesmo art. 477 do PL
69/24 dos critérios de impedimento de beneficiar-se do regime diferenciado da
Lei 123/06 pela existência de filial, sucursal, agência ou representação no
exterior (acréscimo do inc. XII ao § 4º do art. 3º) ou pela supressão da exceção
“quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS” à locação de
imóveis próprios do inciso XV do art. 17 da LC 123/06.
A ideia foi somente demonstrar que a reforma tributária pode ensejar
desequilíbrios antes de 2026, sendo inadequado retardar a entrada em vigor dos
dispositivos que disciplinam o reequilíbrio dos contratos administrativos afetados
pela reforma tributária ao referido marco temporal.
A solução normativa adequada aqui sugerida, seria a inclusão dos
artigos 362 a 366 no inciso I do art. 499 entre os dispositivos que devem entrar
em vigor imediatamente, deixando expresso que todas as hipóteses de
desequilíbrio resultantes da entrada em vigor da reforma sejam imediatamente
reguladas pelo regramento específico.
Este ajuste se revela necessário inclusive em virtude na “materialidade
prevista pela emenda constitucional nº 132/2023, o aspecto temporal será o
14 § 19. Para fins do disposto nesta Lei Complementar, devem ser consideradas todas as
atividades econômicas exercidas, as receitas brutas auferidas e os débitos tributários das
entidades de que trata o caput e o art. 18-A, ainda que em inscrições cadastrais distintas ou na
qualidade de contribuinte individual, em um mesmo ano-calendário
10
momento da efetivação da operação onerosa com bens, direitos ou serviços”
(PIMENTA, 2024, p. 1000), o que se confirma no Projeto de Lei (art. 10),
ressalvando-se que o PL elenca hipóteses de incidência em operações não
onerosas (art. 5º).
Assim, o diferimento temporal para os efeitos dos dispositivos proposto
pelo PL é tão inadequado que, mesmo sem a correção, a melhor intepretação
seria aquela segundo a qual o reequilíbrio de ofício (PL 68/24, art. 364) ou a
requerimento do contratado (PL 68/24, art. 365) seja efetivado sempre que
ocorrer seu requisito objetivo: efetivo impacto tributário15 causador de
desequilíbrio e decorrente da lei complementar da reforma. Isto porque a
postergação dos efetivos efeitos econômicos e financeiros para 01∕01∕26 violaria
instituto de matriz constitucional (art. 37, XXI), de maneira a tornar tal
interpretação não conforme à Lei Maior e conflitante com a objetividade do
procedimento e dos requisitos da própria legislação (PL 68/24, art. 363, 364 e
365).
2.3 A FALTA DE UM PARÁGRAFO ÚNICO NO ART. 364 DO PL 68/24
O art. 36416 do PL 68/24 estipula o dever do ofício de a Administração
proceder a revisão “para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro
quando constatada a redução da carga tributária efetiva suportada pela
contratada, nos termos do art. 363”, uma prescrição com evidentes obstáculos
operacionais à sua efetivação, uma vez que o Poder Público terá dificuldades
tanto em ter ciência do fato quanto, ainda mais, de o comprovar. É uma
circunstância a causar legítima preocupação aos agentes públicos e aos órgãos
de controle interno e externo, por se tratar de uma competência prevista em lei
de difícil observância, mas cuja negligência pode atrair responsabilidade.
15 A delimitação é óbvia, mas válida. A nova legislação pode acarretar vários outros impactos
sobre despesas custos, como investimentos na qualificação de empregados, consultorias,
aumento das despesas com pessoal, incremento de gestão e controle, mas apenas a “alteração
da carga tributária” (PL 68/24, art. 363) admite a incidência do regramento específico, não
obstante a demonstração de desequilíbrio efetivo sempre permita o requerimento de revisão,
mas nesta hipótese pela incidência do regramento geral.
16 Art. 364. A administração pública procederá à revisão de ofício para restabelecimento do
equilíbrio econômico-financeiro quando constatada a redução da carga tributária efetiva
suportada pela contratada, nos termos do art. 363.
11
Com efeito, ao prever a atuação de ofício, o PL, além de reconhecer a
presença de interesse público, cria uma atribuição operacionalmente
complicada, especialmente em contratos com objetos complexos ou relações
continuadas de longo prazo, agravada pela falta de domínio de informações
imprescindíveis pela Administração.
O art. 363, aplicando razoabilidade e proporcionalidade, não determina
efeitos para qualquer alteração na carga, mas apenas aquela efetiva e capaz de
gerar impacto suficiente para causar desequilíbrio econômico e financeiro no
contrato. Introduz, todavia, um elemento de certa subjetividade, pois a avaliação
do grau de repercussão das alterações sobre uma atividade ou, mais
especificamente, um contrato, sempre se deparará com situações inconclusivas
ou controvertidas.
Nos casos nos quais a revisão depender de requerimento da
contratada17 (art. 365) esta dificuldade não seria um problema, pois a ausência
de pleito seria entendida como desinteresse no reequilíbrio, e, portanto, uma
renúncia pelo titular. Porém, tendo o art. 364 imposto ao Poder Concedente o
dever de ofício de revisar o contrato no caso de diminuição da carga, a resolução
das diversas situações possíveis enfrenta obstáculos à efetivação, motivo pelo
qual a legislação haveria também de dispor sobre formas viabilizar o
cumprimento da obrigação que pretende criar.
Daí, no sentido de contribuir para aperfeiçoar o texto, sugerir-se a
estipulação, em parágrafo único a ser acrescido ao próprio art. 364 introduzindo
norma que atribua ao contratado, observando a boa-fé objetiva, o dever, sob
pena de responsabilidade, de informar redução significativa18 da carga tributária
que afete o valor das prestações contratuais, isto sem prejuízo de serem criadas
normas regulatórias (inclusive sobre a transição normativa) e de ainda ser
sugerida a alteração dos editais e contratos futuros (com risco de passar pela
transição), além da aditivação dos contratos já em vigor19.
17 Por exclusão, quando houver aumento de carga tributária, tendo a lei tornado obrigatória a
revisão na hipótese inversa.
18 A alteração da carga tributária muitas vezes não será de fácil detecção pelo próprio contratado,
pela complexidade da identificação das mais diversas incidências e repercussões isoladas e
conjuntas na atividade de uma empresa e em um contrato específico, razão pela qual é preciso
focar nas modificações efetivamente impactantes.
19 Na hipótese de não ser acatada a sugestão de acréscimo de um parágrafo único no art. 364
prevendo a obrigação do contratado informar ao Contratante quando a resultante do impacto da
reforma tributária for a redução efetiva carga, torna-se ainda mais relevante a estipulação desta
12
2.4 O INDEVIDO ISOLAMENTO DE PROCESSOS DE REEQUILÍBRIO (ART.
365)
O art. 365 do PL, in fine, estipula que o contratado apresentará pleito
solicitando o reequilíbrio econômico e financeiro com base no art. 363 “por meio
de procedimento administrativo específico e exclusivo” o que comporta
obrigações para o contratado e para a Administração. Ao primeiro, pela
literalidade da regra, de formular o pedido em um requerimento único tendo por
objeto apenas o restabelecimento do reequilíbrio originado por repercussões
tributárias decorrentes da reforma, e, para o Poder Público contratante de manter
na formalização do processo administrativo que lhe cabe, tal especificidade e tal
exclusividade, o que impediria, por exemplo, a reunião de processos conexos.
A regra parece intencionar restringir a disciplina do capítulo20 apenas aos
pedidos de restabelecimento fundados nos efeitos das alterações na regulação
tributária promovida pela própria lei complementar.
A proposta, porém, também neste ponto é de difícil execução
operacional caso o reequilíbrio precise enfrentar qualquer outra questão, pois,
no plano prático, é inviável conduzir dois processos de revisão em separado,
desconsiderando os efeitos recíprocos, tendo em vista que os efeitos precisam
ser examinados em relação ao resultado final no equilíbrio econômico e
financeiro do contrato como um todo. Com efeito, no caso do contrato equilibrado
vir a ser afetado apenas pelos reflexos financeiros da nova regulação tributária,
a concentração e o isolamento do processo fariam sentido. Por outro lado, na
mais provável hipótese de outros fatores concorrerem no desequilíbrio do
contrato é muito difícil dissociar as apurações em processos distintos, em
especial nos contratos de objeto complexo ou de trato sucessivo por longo prazo
(os mais afetados pela reforma), situações nas quais a segregação torna-se
praticamente impossível ou de resultados incompletos e, por esta razão,
inservíveis ao fim ao qual se destinam21.
obrigação em novos e antigos contratos, mediante a necessária aditivação dos instrumentos
existentes que poderão ser afetados pela reforma tributária.
20 Regras específicas estipulam a tramitação prioritária (art. 365, III), formas de reequilibrar o
contrato que podem não constar das cláusulas do instrumento (art. 365, V) e prazo de 120 dias
prorrogáveis para a conclusão do procedimento (art. 365, § 1º).
21 Não é difícil conceber vários exemplos da inviabilidade de conduzir em separado e
simultaneamente, um processo de apuração apenas dos efeitos sobre o contrato das variações
13
A sugestão de melhoria do projeto, neste item, é feita no sentido de
propor uma redação capaz de deixar patente a que, ocorrida a modificação na
carga tributária capaz de afetar econômica e financeiramente o contrato, esta
seja apurada em um processo único e exclusivo para tratar do desequilíbrio
como um todo, considerando todos os elementos causadores de impactos, até
porque é possível, e comum, a compensação entre fatores22, explicitando ainda
que a hipótese seria de reunião de processos por conexão.
A inadequação do texto é de tal evidência que, mesmo na ausência de
alteração visando seu aperfeiçoamento, ainda assim, considera-se mais
adequada a interpretação, inclusive para dar maior eficácia ao dispositivo,
compreenderia como “específico” e “exclusivo” o procedimento único destinado
a apurar o reequilíbrio contratual mesmo que inclua outros elementos além dos
decorrentes da reforma tributária.
2.5 A FALTA DE ESCOLHA DA MODALIDADE DE REEQUILÍBRIO (ART. 365,
V)
O inciso V do art. 365 apresenta em suas alíneas um rol de alternativas
para efetivação do reequilíbrio do contrato, sem, contudo, dispor explicitamente
sobre a existência de discricionariedade do Poder Público na escolha de qual
das modalidades irá adotar, em conjunto ou isoladamente, uma vez que o texto
não atribui de forma expressa tal competência ao Contratante, lacuna cuja
melhor solução seria a disciplina expressa para elidir qualquer possibilidade de
dúvida.
O inventário de diferentes formas de proceder a recomposição do
contrato, quando afetado pela variação da carga tributária é a norma mais
relevante do projeto, mas a falta de regra específica atribuindo, como natural, a
escolha da modalidade ao Poder Público pode ser fonte de ruídos
desnecessários e improdutivos na aplicação do regramento. Isto porque as
da carga tributária dos diversos itens envolvidos em uma grande obra (como um trecho de metrô)
e outro processo tentando calcular diversos outros fatores que afetaram o equilíbrio, dispostos
ou não na matriz de risco, assim como de aplicar os resultados de cada processo de forma
segregada.
22 A ausência de óbice à extensão das regras específicas do Capítulo IV a casos de reequilíbrio
de outra origem corrobora a proposta, em confronto com as dificuldades e impossibilidades de
análises isoladas.
14
próprias alternativas referem-se a situações que dependem de atos de
disposição de direitos e interesses públicos, como a modificação de valores
devidos à Administração (alínea d), a alteração da titularidade passiva de
obrigações contratuais (alínea e), modificação dos valores devidos pelo erário
(alínea a), modificação do valor de aportes e da contraprestação ou da própria
tarifa (alínea b) ou renegociação de prazos e condições (alínea c). Nenhuma
destas modalidades pode ser escolhida sem uma análise pela Administração
contratante - fundamentada no interesse público – dos impactos. A escolha da
alternativa ou até da aplicação simultânea de mais de uma delas há de ser
atribuição exclusiva do Poder Público destinatário do objeto do contrato, não
sujeita a ato de vontade do contratado. A alínea “f”, ao requerer a concordância
do contratado apenas nos casos de estabelecimento de outras formas não
previstas no projeto de lei, por lógica, confirma esta conclusão consistente com
os princípios informativos dos típicos contratos administrativos.
Todavia, apesar de ser logicamente inafastável a competência do Poder
Público contratante para optar entre as formas de reequilíbrio previstas no PL, o
texto seria mais preciso se contivesse esta previsão expressa, assim como a da
possibilidade de ser escolhida mais de uma modalidade para equacionar a
situação, inclusive não prevista nas alíneas, neste caso necessária a
concordância do contratado apenas em relação à criação da nova modalidade,
como já propõe a alínea “f”.
Em convergência com este entendimento, nos contratos administrativos
nos quais já existem cláusulas estabelecendo diferentes modalidades de
recomposição do equilíbrio, é comum, pelas razões expostas, a atribuição da
prerrogativa de escolha ao Poder Contratante. Registre-se, no particular, que a
definição contratual desta prerrogativa é válida e eficaz, mesmo para aplicar uma
hipótese de recomposição que vier a ser instituída pela Lei quando promulgada,
ainda que não conste da lista disposta no contrato.
A rigor não se trata de um privilégio, mas da titularidade pelo Estado dos
direitos e interesses objeto da transação em soluções como renegociação de
prazos e condições de entrega, assunção ou transferência de encargos,
alteração de valores devidos ao erário, compensações e revisão dos valores
devidos.
15
3 O REGRAMENTO PROPOSTO PELO PL 68/24
Apresentadas críticas propositivas ao PL cabe decifrar as normas
materiais e procedimentais propostas para a regulação da forma de ajustar os
contratos impactados pela reforma tributária.
Impossível a aplicação imediata dos novos tributos (PIMENTA, 2024, p.
1010) com a ruptura instantânea dos que serão substituídos, a EC 123/23 previu
uma longa e paulatina transição (art. 124 a 129) da qual deriva uma contante
alteração dos impactos por todo o período, circunstância particularmente
desafiadora nos contratos complexos e duradouros nos quais o preço final
resulta da reunião de diversos custos e insumos que irão variar diversas vezes
ao longo do tempo23.
O cerne do Capítulo IV, integrante do Título VIII do PL, que reúne as
regras de transição para o IBS e para a CBS, é “assegurar o restabelecimento
do equilíbrio econômico-financeiro em razão da alteração da carga tributária
efetiva suportada pela contratada em decorrência do impacto da instituição do
IBS e da CBS, nos casos em que o desequilíbrio for comprovado” (art. 363)24.
O caput do art. 363 do PL cumula dois requisitos distintos, ainda que
habitualmente conjugados: a efetiva alteração da carga tributária suportada pela
contratada e a comprovação do desequilíbrio. Isto em virtude de uma alteração
efetiva da carga – requisito premissa – nem sempre ocasionar um desequilíbrio
contratual real.
A exigência de “alteração da carga tributária efetiva” demanda aspectos
jurídicos – de incidência – e financeiros – de dispêndio, afastando, por exemplo,
contratados beneficiados de isenções tributárias que excepcionem a incidência
23 Não é difícil imaginar a dificuldade de constatar e calcular os impactos das variações
individuais de inúmeros componentes de um preço de uma planilha de uma obra de infraestrutura
em função da alteração pontual e gradativa ao longo da transição de cada um dos elementos
que afetam cada preço unitário.
24 A Lei 8.666/93 já continha regra (art. 65, § 5º) e o art. 134 da Lei 14.133/21dispõe de forma
semelhante:
Art. 134. Os preços contratados serão alterados, para mais ou para menos, conforme o caso, se
houver, após a data da apresentação da proposta, criação, alteração ou extinção de quaisquer
tributos ou encargos legais ou a superveniência de disposições legais, com comprovada
repercussão sobre os preços contratados.
16
no caso concreto, assim como a falta de saída real do recurso,
independentemente da razão da ausência de pagamento25.
Por outro lado, apenas a modificação da carga tributária, ainda que de
fato afete negativa ou positivamente os custos do contratado, não é suficiente
para a pretensão, pois pode não ensejar um desequilíbrio cuja comprovação é o
segundo requisito. É que o impacto pode ser ínfimo, imperceptível ou irrelevante,
incapaz de influir na equação econômica e financeira do contrato se, por
exemplo, incidir sobre um item da planilha de preços sem reflexo sobre os
números totais finais. Isto não quer dizer ainda que apenas a ocorrência do
impacto implica na obtenção do reequilíbrio, pois o artigo proposto exige
objetivamente a comprovação, o que pode vir a não ocorrer por várias razões26.
Com efeito, o art. 363 do PL disciplina em seus parágrafos a forma de
determinação da carga tributária efetiva suportada pela contratada (art. 363, §
1º, alíneas “a” a “d”) e a aplicação do capítulo mesmo a contratos com matriz
distribuindo o risco de alterações tributárias supervenientes (art. 363, § 2º).
Com relação ao § 1º do art. 363 e suas alíneas, estas visam estabelecer
critérios a serem observados na “determinação da carga tributária efetiva
suportada pela contratada” (§ 1º), entre os quais incluiu-se explicitamente27: “os
efeitos da não cumulatividade nas aquisições e custos incorridos pela
contratada, considerando as regras de apuração de créditos, e a forma de
determinação da base de cálculo dos tributos” (alínea “a”); “a possibilidade de
repasse a terceiros, pela contratada, do encargo financeiro dos tributos” (alínea
“b”); “os impactos decorrentes da alteração dos tributos no período de transição
previsto nos arts. 125 a 133 do ADCT” (alínea “c”); “os benefícios ou incentivos
fiscais ou financeiros da contratada” (alínea “d”). A verificação dos efeitos da não
cumulatividade referida na alínea “a”, do eventual repasse do encargo a terceiros
da alínea “b”, dos impactos da transição prevista nos artigos 125 a 133 do Ato
25 Se o contratado não recolhe nem paga o tributo por decisão empresarial ou liminar obtida
judicialmente não pode pretender o reequilíbrio. A carga tributária que deflagra o direito é a
efetiva.
26 É cediço que o direito material muitas vezes não se concretiza pela impossibilidade de sua
comprovação nos procedimentos próprios, mas neste caso é importante realçar a extrema
dificuldade de atender ao requisito de demonstração do impacto efetivo, na ocorrência e,
especialmente, na expressão financeira.
27 A exigência do caput do art. 363 de comprovação do desequilíbrio real implica necessariamente
na análise completa dos impactos à luz das provas existentes, razão de se concluir que o rol das
alíneas do § 1º do art. 463 do PL 68/24 não é exaustivo.
17
das Disposições Constitucionais Transitórias da alínea “c” e o gozo pelo
contratado de benefícios ou incentivos fiscais da alínea “d” lembram aspectos
importantes a serem observados, mas não inovam, pois se inserem todos na
verificação do impacto efetivo e sua comprovação. A questão é outra: a
dificuldade prática de apresentar a comprovação da “carga tributária efetiva”
especialmente em uma transição na qual os sete tributos seguirão incidindo. O
pleno atendimento do disposto nas alíneas já se revelou em muitas situações
operacionalmente inalcançável com os impostos já existentes, quiçá durante a
transição com a incidência concomitante com os novos.
O § 2º do art. 36328 prevê a aplicação do capítulo mesmo para contratos
que contenham estipulação acerca dos impactos financeiros provenientes de
regras tributárias supervenientes, inclusive em matriz de risco. O texto merece
uma reflexão. O inciso II do § 5º do art. 103 da Lei 14.133/2129 já excepcionava
o aumento ou a redução da carga tributária da exclusão da hipótese de
reequilíbrio, mesmo quando prevista em matriz de risco, e o §5º do art. 65 da Lei
8.666/9330 também determinava a revisão do contrato no caso de alteração
posterior à apresentação da proposta da carga tributária. Ambos os dispositivos
concretizam o compromisso constitucional com o equilíbrio do contrato (CF, art.
37, XXI) e, desta forma, contém regras gerais em matéria de licitação e contratos
administrativos que não poderiam ser suprimidas pelo exercício da competência
normativa dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, muito menos por
normas individuais. O texto não inova nem é necessário, fato que, por outro lado,
não enseja vício jurídico, apenas de linguagem: redundância.
28 § 2º O disposto neste Capítulo aplica-se inclusive aos contratos que já possuam previsão em
matriz de risco a respeito de impactos tributários supervenientes.
29 Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever
matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação
daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem
compartilhados. [...]
§ 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será
considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de
restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere: [...]
II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo
contratado em decorrência do contrato.
30 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas,
nos seguintes casos:
§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a
superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da
proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para
mais ou para menos, conforme o caso.
18
A dificuldade, mais uma vez, será operacional, pois embora a incidência
tributária seja objetivamente verificável, muitas vezes é extremamente
complicado destrinchar como interage na prática com a matriz de risco que, por
regra de distribuição, natureza e objetivo, normalmente engloba mecanismos de
compensação pela parte a quem se atribuiu contratualmente o risco.
A previsão e atuação de ofício do Poder Público para proceder a revisão
na hipótese de redução da carga tributária (art. 36431) acarreta, como visto, uma
questão operacional relativa à dificuldade de tal informação ser apropriada pelo
contratado a recomendar, como sugerido, a edição de normas, inclusive
mediante aditivos contratuais, concretizando o dever de boa-fé objetiva, de
colaboração e de informação na forma de obrigação do contratado noticiar
situações que acarretem a diminuição dos custos da atividade com o pagamento
de tributos (objeto da reforma ou não). A precaução, dada a regra de
competência, visaria também prevenir responsabilidades.
O artigo 36532 do PL 68/24 trata do requerimento do contratado pela
alteração da carga tributária no período de transição referido nos artigos 125 a
133 do ADCT prevendo que este “poderá” pleitear o restabelecimento do
equilíbrio econômico e financeiro pelo procedimento previsto. Pela leitura dos
artigos 364 e 365 do PL é possível concluir que a atuação de ofício da
Administração – sinal da presença de interesse público indisponível – somente
é exigível quando constatada a redução da carga tributária, dependendo, no
caso inverso, de iniciativa do contratado. Há um inegável interesse legítimo do
Poder Público como contratante de boa-fé na preservação do equilíbrio do
contrato, regra de matriz constitucional, mas em se tratando de direitos
patrimoniais disponíveis titularizados pelo contratado, anda bem o PL ao exigir o
requerimento da parte interessada que pode ter razões outras para não
pretender a recomposição.
Observe-se por outro ângulo que o caput do art. 365 do PL não diferencia
modificação entre a redução ou a ampliação da carga tributária, de forma que a
31 Art. 364. A administração pública procederá à revisão de ofício para restabelecimento do
equilíbrio econômico-financeiro quando constatada a redução da carga tributária efetiva
suportada pela contratada, nos termos do art. 363.
32 Art. 365. A contratada poderá pleitear o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro
de que trata o art. 363 verificado no período de transição de que tratam os arts. 125 a 133 do
ADCT por meio de procedimento administrativo específico e exclusivo, nos seguintes termos:
19
apresentação do pleito somente há de ser considerada como efetivamente
facultativa no caso de os encargos tributários terem sido incrementados,
hipótese na qual o contratado, ao não formular o pleito, está dispondo
exclusivamente de direito próprio. Com efeito, quando ocorrer uma redução da
carga tributária capaz de afetar o equilíbrio do contrato, esta implicará em
recomposição de valores em favor do Poder Público contratante, situação na
qual a falta de requerimento implicaria em prejuízo ao contratante, notadamente
se as informações necessárias para o conhecimento do fato, como seria
esperado, estejam sob domínio exclusivo do contratado. Neste caso, ao não
protocolar o requerimento, o contratado, se não desacatasse norma contratual
específica33, atentaria contra o princípio da boa-fé objetiva aplicável aos
contratos administrativos por força da aplicação subsidiária dos princípios da
teoria geral dos contratos (Lei 14.133/21, art. 89) se esta legislação regular a
contratação.
O art. 365 do PL 68/24 traz regras procedimentais, como a possibilidade
de renovação do pedido a cada alteração tributária causadora de desequilíbrio
(art. 365, I34) desnecessária, por redundante com as disposições já existentes
nos regramentos das leis 8.666/93 e 14.133/21, mas não prejudicial. O inciso II
do art. 365 do PL 68/2435 delimita a apresentação do pedido de reequilíbrio ao
período de vigência do contrato, reproduzindo o parágrafo único do art. 131 da
Lei 14.133/21, sem correspondente na Lei 8.666/9336. Não traz algo novo, mas
contribui para erradicar eventuais dúvidas com relação a contratos formalizados
sob o pálio da Lei 8.666/93.
A tramitação prioritária prevista no inciso III do art. 36537 do PL é
inovadora e benéfica, merecendo registro, notadamente combinada com os
prazos definidos pelo §1º do art. 365 do PL38, assim como a oportuna suspensão
33 Se o instrumento for omisso, vale a recomendação de aditivação contratual constante da nota
12 acima.
34 I - o pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro poderá ser feito a cada
nova alteração tributária que ocasione o comprovado desequilíbrio;
35 II - o pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado
durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação;
36 A falta de texto normativo não obstava a conclusão de que a revisão estava restrita ao contrato
em vigor, pois o termo final da contratação ensejava a solução pela via das perdas e danos.
37 III - o procedimento de que trata o caput deverá tramitar de forma prioritária;
38 § 1º O pedido de que trata o caput deverá ser decidido de forma definitiva no prazo de 120
(cento e vinte) dias contados do protocolo, prorrogável uma única vez por igual período caso seja
20
do curso do prazo durante a instrução probatória a cargo do contratado. Em
relação aos requerimentos de reequilíbrio, formulados com base nas regras de
transição estipuladas pelo PL 68/24, o prazo máximo previsto no §1º do art. 365
deve ser observado mesmo que o contrato contenha regra própria, em
atendimento ao inciso XI do art. 92 da Lei 14.133/21, fixando o termo final para
responder ao pedido de reequilíbrio por se tratar de regra especial, exceto,
naturalmente, se o dispositivo contratual previr um interstício menor do que o
legal, hipótese na qual o alcance da finalidade do regramento será melhor
alcançado com o cumprimento antecipado.
O inciso IV do art. 365 do PL39 apenas reforça o dever de instrução do
requerimento com cálculo demonstrativo e prova do desequilíbrio, e permite o
sumário indeferimento com arquivamento de pleito desacompanhado de
demonstrativo e provas, isto após a concessão de prazo para o contratado
corrigir o vício pela aplicação supletiva e subsidiária do Código de Processo Civil
(art. 15). No caso de a prova ser insuficiente após a instrução do procedimento,
dar-se-á o indeferimento do pleito.
O inciso V do art. 365 do PL enuncia modalidades de reequilíbrio
inovando ao incluir em lei hipóteses ordinariamente tratadas no instrumento
contratual, constituindo-se na regulação mais relevante da proposta exatamente
por conter um permissivo legal à soluções que podem não estar previstas no
pacto desequilibrado, autorização essencial em face do princípio da legalidade
estrita.
O reequilíbrio tem matriz constitucional, configura regra geral de
competência da União, porém a disciplina das diversas formas de alcançá-lo,
dadas as especificidades de cada contratação, melhor se alinha com as regras
oriundas da autonomia privada, daí predominar a solução clausular.
O disposto nas alíneas do inciso V não exclui a competência dos demais
entes federados para regular o tema em normas próprias, nem afeta a validade
e a eficácia das cláusulas contratuais já existentes, o que não diminui o acerto
de sua inclusão no texto do PL pela possibilidade de servir de esteio para solução
necessária instrução probatória suplementar, ficando o referido prazo suspenso enquanto não
restar atendida a requisição pela contratada.
39 IV - o pedido deverá ser instruído com cálculo e demais elementos que comprovem o efetivo
desequilíbrio econômico-financeiro, observado o disposto no § 2º;
21
no caso de ausências de normas gerais e individuais aplicáveis ao caso
concreto.
O elenco é exemplificativo, como se deduz do texto da alínea “f” ao
admitir a recomposição por “outros métodos considerados aceitáveis pelas
partes, observada a legislação do setor ou de regência do contrato”, devendo-se
destacar que se trata de norma de competência de considerável abertura para a
Administração, que, contudo, não lhe atribui poder discricionário. Ao exigir
métodos aceitos pelos contratantes, demandou o consenso das partes como
requisito, ou seja, para pactuar a recomposição por forma diversa de qualquer
uma daquelas expressamente previstas nas alíneas anteriores, o Poder Público
dependerá da aquiescência do contratado.
As demais hipóteses explicitamente previstas reúnem alternativas
comuns ao equacionamento de situações de desequilíbrio, como “revisão dos
valores contratados” (alínea a); o processamento de “compensações financeiras,
ajustes tarifários ou outros valores contratualmente devidos à contratada,
inclusive a título de aporte de recursos ou contraprestação pecuniária” (alínea
b); “renegociação de prazos e condições de entrega ou prestação de serviços;”
(alínea c); “elevação ou redução de valores devidos à administração pública,
inclusive direitos de outorga” (alínea d); e “transferência a uma das partes de
custos ou encargos originalmente atribuídos à outra;” (alínea e).
Como visto, a enumeração de opções das formas de reequilíbrio não é
norma geral para o efeito da prevalência da competência legislativa privativa da
União Federal (CF, art. 22, XXVII), mas esta circunstância não obstaculiza a
utilização dos preceitos do PL 68/24 pelos demais entes federados, afastada a
improvável hipótese de as respectivas legislações vedarem expressamente
alguma das modalidades elencadas nas alíneas.
O art. 365, § 2º do PL 68/24 trata do poder regulamentar dos contratantes
para dispor sobre procedimento do pedido e a metodologia de cálculo, norma de
competência importante, dado o princípio da legalidade estrita, que, apesar de
não inovar no ordenamento (o poder de regulamentar é ínsito ao de legislar)
preenche importante lacuna no caso de omissão legislativa e deve ser utilizado
pela Administração Pública preferencialmente de forma preventiva, ou seja,
antes dos requerimentos começarem.
22
A solução dos casos omissos, de acordo com o Projeto de Lei 68/24 (art.
366), advirá da aplicação subsidiária das disposições da legislação de regência
do contrato, ou seja, do conjunto normativo aplicável ao contrato que, no âmbito
federal, pode ser, a depender da época da contratação, o da Lei 8.666/93 ou da
Lei 14.133/21, observando-se inclusive a permissão de escolha prevista no art.
191 da Lei 14.133/31. Na esfera dos Estados, Distrito Federal e Município é
preciso verificar a existência de legislação própria e sua compatibilidade com o
novo regramento.
4 O PL 68/24, CONTRATOS ATUAIS E FUTUROS – RECOMENDAÇÕES
O impacto da reforma tributária nas relações contratuais no Brasil será
intenso e produzirá efeitos por significativo tempo, seja qual for sua redação
derradeira, tanto na esfera privada, quanto na pública. A transição ensejará
aumento da complexidade antes dos benefícios da simplificação e o PL optou
por disciplinar apenas os contratos administrativos.
Adota-se aqui a concepção da existência do contrato administrativo
como categoria autônoma, espécie singular do gênero contrato40, instituto que,
em sua evolução, teria passado a abarcar relações de direito privado e de direito
público, notadamente a partir consolidação deste último nos atuais moldes.
Defende-se o instituto jurídico do contrato administrativo com sua
conceituação41compatível com o ordenamento pátrio. Afasta-se, desta maneira,
do pensamento de Osvaldo Aranha Bandeira de Mello (1969, p. 595) e de Celso
40 O contrato, enquanto gênero, aqui é definido e trabalhado como um ato jurídico bilateral ou
plurilateral fonte de normas individuais oriundas da autonomia da vontade dos contratantes que
regula uma relação de cunho jurídico por meio dos direitos, deveres, obrigações e faculdades
que institui.
Distancia-se, por assim dizer, do conceito de André Luiz Freire por entender que os contratos
estabelecem normas jurídicas individuais de cunho patrimonial ou não e para além da alocação
de risco e da estabilização de expectativas, mesmo reconhecendo serem estes alguns dos
objetivos ordinários da pactuação:
“o contrato é um ato jurídico bilateral ou plurilateral, introdutor de normas individuais (concretas
ou abstratas) cuja função consiste em regular uma relação de cunho patrimonial que aloca riscos
e estabiliza expectativas das partes.” (FREIRE, 2023, p. 69)
41 Quanto ao contrato administrativo, adota-se a concepção de sua ocorrência estar condicionada
à presença cumulada de requisitos, pois além da presença do Poder Público (necessária, mas
não suficiente para caracterizar o contrato como administrativo) é preciso da submissão ao
regime de direito público derivada da manifestação da vontade do Estado estar submetida à
legalidade estrita e, portanto, diretamente vinculada à finalidade, que forma a vontade pública
como ensina Cretella Júnior (1995, p. 51)
23
Antônio Bandeira de Mello4243 que, apesar de coerência e consistência teórica,
ao propor que os instrumentos subscritos pelo Estado pertenceriam à categoria
de ato-união (ato administrativo unilateral)44, complementados por contratos
administrativos com objeto limitado apenas à relação econômica e financeira das
concessões de serviços e obras públicas, diverge da linha adotada neste
trabalho.
A fundamentação adequada da divergência excede o propósito, a
dimensão e as possibilidades deste trabalho, razão de serem apenas elencados
os seguintes argumentos: a) é de toda a estrutura do sistema do Civil Law, e não
apenas do direito público, a complementariedade entre normas gerais e
hipotéticas que, além de descrever a tipicidade dos fatos jurídicos45 , delimitam
os institutos jurídicos e, ao o fazer, permitem aos sujeitos a criação de normas
jurídicas individuais pela manifestação da vontade46, de forma que todos os
contratantes exercem o poder de criar normas para si, dentro dos limites
traçados pelo ordenamento como se infere, por exemplo, do exame do
microssistema jurídico das relações de consumo, no qual as inúmeras regras
impositivas e limitadoras da liberdade de contratar das partes não elimina o
42 A visão de Celso Antônio e Oswaldo Aranha nas próprias palavras “Quanto a nós,
acompanhando as lições do Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello — que tratou do assunto
com mestria insuplantável -, entendemos que esta rotulação "contrato administrativo" tem sido
utilizada de maneira imprópria e muito infeliz, porque propiciadora de equívocos.” (MELLO, 2016,
p. 640)
43 O conceito explicado pelo próprio autor: “À vista das considerações precedentemente feitas,
pode-se conceituar contrato administrativo da seguinte forma: é um tipo de avença travada entre
a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto,
a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis
imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.”
(MELLO, 2016, p. 642/643)
44 Para Osvaldo Aranha e Celso Antônio, o caráter determinante da lei sobre a conduta do Estado,
inclusive na instrumentalização de pactos, seria incompatível com a manifestação de vontade
típica dos contratos inclusive por tornar intangível – além da disponibilidade das partes – o objeto
da contratação. Argumentam que inexistiria um ato jurídico único tratando de objetos diversos,
apenas a mera aplicação da lei (objeto único), criando obrigações para as partes vinculadas à
regulamentação, como na concessão de serviço público, sempre regidas por atos unilaterais do
Poder Concedente voltados à satisfação do interesse público, razão pela qual o contrato
propriamente dito abrangeria apenas a equação econômica e financeira.
45 Aqueles suficientes, pela prescrição da norma, para ensejar efeitos jurídicos apenas por sua
ocorrência no mundo fenomenológico incorporando-se imediatamente ao patrimônio jurídico do
titular e protegido até de alterações legislativas posteriores na qualidade de direito adquirido (CF,
art. 5º, XXXVI).
46 A autonomia da vontade ressurge para os cidadãos no direito liberal, pois fora reduzida ou
suprimida no sistema feudal pelas relações estamentais de servidão e vassalagem, daí sua
associação ao direito privado à época resgatado. A existência de uma vontade estatal capaz de
ser fonte de obrigações jurídicas não era novidade, ao contrário. A única inovação da revolução
liberal foi separar a vontade do Estado daquela do governante e atrelá-la à lei.
24
instituto do contrato; b) há efetivamente situações nas quais, excepcionalmente,
os negócios jurídicos resultam apenas das prerrogativas do Estado e
independem da vontade dos cidadãos47, mas, na maioria das vezes, a relação
jurídica entre o Poder Público e outras pessoas jurídicas, inclusive de direito
público interno e externo48, resulta da confluência das respectivas vontades
como fonte suficiente das normas individuais criadas (RUGGIERO, 1999, p.
299); c) a repercussão do conteúdo e alcance do princípio da legalidade nas
esferas pública e privada, estrita para a primeira, liberdade, para a segunda,
evidentemente afeta a atuação das partes no ajuste de seus interesses, assim
como a submissão do agir estatal ao interesse público, porém não a ponto de
descaracterizar a essência do instituto do contrato, qual seja a de criação de
normas individuais incorporáveis ao patrimônio jurídico dos sujeitos49 por ato dos
contratantes fundados na autonomia da vontade como fonte de direito; d) é
perceptível a presença da vontade dos contratantes não apenas na celebração
do contrato administrativo, mas, também, durante sua execução, em especial
quando de longo prazo, na repactuação, aditivação, alteração e supressão de
objeto e cláusulas, quando o teor do contrato e até sua própria continuidade são
submetidos ao escrutínio dos contratantes50, não sendo possível conceber que,
nestes casos, o contratado também estaria aquiescendo em cumprimento à
vontade da lei, muito menos impossibilitado de recusar a nova pactuação e optar
pela rescisão contratual sem culpa, vide o §º 2 do art. 137 da Lei 14.133/2151; e)
a previsão de cláusulas obrigatórias e de cláusulas exorbitantes, assim como as
prerrogativas do Estado no contrato administrativo são elementos que
caracterizam a espécie, mas não a incompatibilizam com o gênero, que também
ocorrem em contratos nominados ou em alguns típicos, como o de adesão, sem
que tais particularidades afastem a essência do instituto.
47 As desapropriações, por exemplo.
48 Vale lembrar para confirmar a adequação do instituto do contrato à criação de normas
individuais para entes e órgãos da Administração Pública a possibilidade da celebração de
contratos e convênios entre pessoas jurídicas de direito público, externo e interno, cuja fonte de
direito há de ser reconhecida como a vontade das partes, pois de que outra forma, tais pactos
poderiam ser compatibilizados com a soberania dos Estados Estrangeiros e a autonomia
administrativa e financeira dos entes federados?
49 Também protegidas - como ato jurídico perfeito - de inovações legislativas (CF, art. 5º, XXXVI).
50 Lei 14.133/21, art. 124, II, alíneas “a” a “d” e Lei 8.66/93, art. 65, II, alíneas “a” a “d”.
51 A lei 8.666/93 também previa rescisão por atos da Administração (art.78, XII a XVI).
25
A pactuação de obrigações jurídicas entres indivíduos conectava-se no
direito romano com a igualdade, premissa da organização social e política do
direito clássico, como revela a leitura do princípio (parte inicial, principal ou caput
em nomenclatura mais contemporânea) da lei (fragmento) 1 do Título Décimo
Quarto do Livro 2 do Digesto (ou Pandectas) de Justiniano, extraído de Ulpiano52.
No §1º do mesmo fragmento do Título Décimo Quarto do Livro 2, esclarece que
“§ 1. "Pacto" é ‹assim> chamado de pactuação ‹ou convenção > (donde,
também, derivou o termo "paz")”53 completando os subsequentes §§ 2º e 3º a
vinculação da estipulação à vontade54.
O contrato, portanto, é o fruto da manifestação da vontade convergente
em torno de um objeto lícito do qual decorre a afetação das do patrimônio jurídico
consubstanciado pelas relações jurídicas dos contratantes, constituindo,
modificando ou extinguindo obrigações55 a partir da capacidade vinculativa da
manifestação da vontade tutelada pelo direito, tanto para criar normas individuais
e concretas, quanto para alterá-las e extingui-las56, não sendo diferente no
contrato administrativo57, para a qual não falta capacidade contratual do Poder
52 1. ULPIANO, Livro 4 ao Edito. pr.. “A equidade deste edito é natural. De fato, o que é mais
conforme à confiança < (ou honestidade)> entre os seres humanos do que fazer cumprir aquilo
que foi pactuado entre eles?” (VASCONCELLOS, 2017, p. 144).
53 Idem, p. 144.
54 ““§ 2. e a pactuação é o acordo de vontade de duas ou mais < pessoas> acerca de um mesmo
objeto.”
§ 3. A palavra "convenção" é geral, dizendo respeito a tudo aquilo sobre o que consentem
aqueles que negociam entre si com o fim de contrair um negócio ou transigir. Pois, assim como
se diz convergir ‹ou convencionar» daqueles que, a partir de diversos pontos, se reúnem e
chegam a um mesmo ponto, do mesmo modo, ‹diz-se convencionar> também daqueles que, a
partir de motivações variadas de vontade, consentem acerca de um ‹mesmo objeto›, isto é,
convergem a uma mesma opinião. Mas o termo "convenção" é a tal ponto geral que, como
elegantemente diz Pédio, não há nenhum contrato <e> não <há> nenhuma obrigação que não
tenha em si uma convenção, seja <o negócio> real, seja o ‹meramente consensual que foi
celebrado pela pronúncia> de palavras solenes. De fato, também não há stipulatio, que é
celebrada ‹pela pronúncia › de palavras solenes, a não ser que haja consenso.” (Ibidem, pp.
144/145).
55 Desde que se possam reduzir ao esquema abstrato e geral, todas as declarações bilaterais de
vontade se tornam contratos. Este não é limitado a indicar apenas os acordos, que originam
relações de obrigação (contratos obrigatórios), abrangendo também qualquer outro acordo
destinado a dissolver um precedente vínculo obrigatório (contratos liberatórios ou solutórios), a
modificar um vínculo existente ou a constituir relações de direito real ou de família. (RUGGIERO,
1999, p. 300).
56 “Produto da autonomia da vontade exercida no âmbito do poder de disposição das pessoas,
assim como pode ser criado, pode ser revisto, modificado ou extinto pelas mesmas vontades.”
(AGUIAR JÚNIOR, 2011, p. 186)
57 "um acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, tal como
facultado legislativa mente e em que uma das partes, atuando no exercício da função
administrativa, é investida de competências para inovar unilateralmente as condições contratuais
26
Público58. Assim, a Administração Pública celebra, altera e extingue contratos,
criando normas individuais que afetam seu próprio patrimônio jurídico por meio
da manifestação da vontade externada por seus órgãos de presentação (como
próprio das pessoas jurídicas), valendo-se da mesma vontade (suficiente e
necessária) presente nos atos administrativos que pratica, diferenciando-se a
espécie do contrato administrativo do gênero dos negócios jurídicos pelo regime
de direito público que se lhe aplica como a toda atuação do Estado quando
regulada em conformidade com as prerrogativas e distinções inerentes ao
tratamento normativo dos interesses e direitos tutelados pela pessoa jurídica
política representante da coletividade.
O direito administrativo contemporâneo já tem avançado no sentido de
superar a imutabilidade absoluta do contrato administrativo (ALENCAR, 2023, p.
65) em especial naqueles de longo prazo, notadamente de concessão (GARCIA,
2023, p. 135), admitindo sua incompletude e acolhendo concepções não lineares
dos pactos de longo prazo e admitindo alternativas como a criação de
mecanismos contratuais de alteração, a regulação por agências, a utilização de
meios alternativos de solução de litígios (ALENCAR, 2023, pp. 70/72) e adoção
de práticas de renegociação e consensualismo.
Este novo caminho, todavia, encontra desafios, dificuldades e
desconfiança que afetam os próprios agentes públicos, os contratados e os
órgãos de controle internos e externos que, tanto podem questionar
procedimental e materialmente a solução, debater seus limites (GARCIA, 2023,
p. 271), como podem divergir objetivamente de seus resultados (discordando,
por exemplo, sobre a expressão monetária de um desequilíbrio).
O ideal, portanto, é amadurecer e instrumentalizar previamente métodos
de prevenção e solução de litígios concebidos dialogicamente. Assim, em face
da opção do projeto, cabe realçar a importância de antecipar estudos para
criação novos modelos de contratos administrativos e para adaptação daqueles
em curso que serão impactados.
e em que se assegura a intangibilidade da equação econômico-financeira original" (JUSTEN
FILHO, 2009, p. 356).
58 A capacidade contratual do Estado é prova disso. Para que desempenhe suas funções e realize
o interesse público, o Estado pode praticar atos de disposição patrimonial, tal como ocorre nas
compras, alienação de bens e nas contratações. Em todos esses casos, o Estado exercerá a
sua capacidade contratual e disporá de alguma espécie de patrimônio (economicamente aferível)
para realizar o direito fundamental envolvido no caso concreto. (AMARAL, 2012, p. 57)
27
4.1 ELABORAÇÃO DE EDITAIS E CONTRATOS – INCLUSIVE DE TRANSIÇÃO
A primeira reflexão para os operadores destinatários da norma é a
necessidade dos contratos administrativos celebrados após o ingresso no
ordenamento da nova legislação ou que irão receber proposta durante sua
vigência tratarem do tema59, inclusive em face de já estar prevista no próprio
projeto de reforma uma transição lenta, gradual e prolongada no tempo para o
novo regime.
O capítulo relativo às alterações dos contratos administrativos está
previsto para entrar em vigor imediatamente. O ideal é a prévia elaboração de
minutas de aditivos contratuais para formalização imediata quando da entrada
em vigor da lei após sua publicação. A antecipação reduz ou evita conflitos que
seriam agravados pela concomitância da multiplicação de ocorrências de
desequilíbrios com o acúmulo de um grande volume de contratos administrativos
específicos demandando alterações, em especial quanto às licitações e
contratações impactadas pelo período de transição.
Observe-se que mesmo contratos que contenham cláusulas
disciplinando o assunto, com matriz de risco definida, como de praxe, com as
alterações de carga tributária ensejando o reequilíbrio podem vir a ser afetados
pelas regras propostas, tanto com relação ao procedimento (prazo,
exclusividade, etc.), quanto às próprias formas de recomposição na hipótese de
não coincidir com as previstas no instrumento, ou, ainda, pela possibilidade de
criação de novas formas pelo consenso das partes (art. 365, inc. V, alínea f).
Adaptar os contratos administrativos é um caminho necessário (SILVA,
NÓBREGA, 2024, p. 40), para o que é fundamental antever as questões a serem
solvidas, estabelecer minutas uniformes, estudar as peculiaridades de cada
contrato, até mesmo prevendo, como permite a alínea “f” referida, outras
maneiras de proceder a recomposição mais adequadas ao objeto e à relação
contratual são mecanismos de ampliar a certeza jurídica e minorar as
dificuldades naturais de uma transição complexa como aquela que se avizinha,
59 O PL 68/24 prevê como marco temporal ou a assinatura anterior à vigência da lei ou posterior,
neste caso, desde que a apresentação de proposta seja anterior à entrada em vigor (PL 68/24,
art. 362 e seu § 1º).
28
dificultada pelos naturais obstáculos à concepção de mecanismos de
manutenção do equilíbrio devido à sua grande complexidade natural60.
A previsão de revisão de ofício no caso de redução da carga tributária
(art. 364) recomenda a estipulação de regras nos atos convocatórios e nos
contratos determinando, inclusive em atendimento ao princípio da boa-fé, a
obrigação dos licitantes e contratados de informar a ocorrência de tais situações
sob pena de responsabilidade contratual.
No caso da atuação de ofício da Administração pela redução da carga
tributária (art. 364 do PL), esta pode não a ser percebida pelo Contratante ou
mesmo não comprovada. Pode também ser de difícil detecção pelo próprio
contratado, situações cuja solução sem normas contratuais sobre requisitos e
procedimentos seria pouco factível. Até o edital – exigindo planilhas com preços
unitários ou com definição explícita da carga tributária incidente, por exemplo –
pode ser fundamental para viabilizar no plano prático a realização de revisões
céleres e justas. A estipulação de regras claras e precisas pode evitar que, na
hipótese de redução da carga tributária (art. 364), o Poder Público falhe no
cumprimento de proceder à revisão por falta de informações ou requerimento do
contratado, assim como que, formulado o pleito pelo contratado (art. 365 do PL),
qualquer que seja hipótese, sua apreciação seja prejudicada por ausência da
necessária comprovação, desrespeite o limite temporal da decisão (art. 365, §
1º).
Os aplicadores da norma também devem estar atentos ao fato de que,
de acordo com a literalidade do texto do § 1º do art. 362 do PL 68/24, a proposta
do contratado apresentada posteriormente à edição da lei já deve ser feita em
conformidade com a normatização, o que pressupõe que a minuta do contrato a
ser assinado já contenha cláusulas disciplinando a forma de manutenção do
reequilíbrio na hipótese de incidência da alteração da carga tributária desde a
publicação do edital, a exigir uma sincronia temporal improvável e talvez
impraticável, considerando a tramitação do processo de licitação e a previsão de
vigência imediata da legislação nova (PL 68/24, art. 499, IV).
60 Dado o requisito da efetividade do impacto econômico e financeiro e a complexidade da
definição das próprias regras de transição, ainda obscuras, pode ser inviável o estabelecimento
de mecanismos contratuais ideais de retomada do equilíbrio do contrato, mediantes simples
cálculos aritméticos, por exemplo.
29
Diante da impossibilidade de antecipar a data de promulgação de uma
lei e a inviabilidade de suspender os processos de licitação para aguardar a
conclusão do processo legislativo, a solução mais factível talvez venha a ser a
previsão, já no ato convocatório, da alternativa de, advindo a publicação da lei,
ser aditada a proposta pelo licitante e analisada sua adequação à legislação.
A ausência de uma solução regulatória ou contratual específica imporá
a aplicação das normas gerais vigentes para restabelecimento do equilíbrio
econômico e financeiro do contrato, o que pode se revelar uma opção
inadequada no caso concreto.
4.2 A REGULAMENTAÇÃO DA REVISÃO
O §2º do art. 36561 do PL 68/24 traz outra questão ao autorizar os
agentes públicos com poder de deliberação sobre o pedido de revisão a
regulamentar o procedimento, inclusive com relação à metodologia de cálculo, o
que inclui a atuação de agências reguladoras quando lhes couber tal atribuição.
Por todas as razões já apresentadas, a elaboração antecipada de
minutas de instrumentos de regulação com escopo de bem exercer esta
competência revela-se fundamental tanto para contratantes quanto para
contratados adotarem medidas adequadas à propiciar apreciações rápidas e
consistentes dos pleitos. A concepção de normas regulatórias exige relatórios,
estudos e análises prévios, a demandar tempo, porém essenciais para a
construção de um regramento eficiente e eficaz. Uma regulação consistente, por
sua vez, exige do demandado adequação de suas práticas empresariais,
inclusive de documentação, a demandar adaptações anteriores ao próprio
protocolo de um pedido de reequilíbrio. Assim, é fundamental para a
Administração agir com antecedência inclusive para orientar atuais e futuros
contratados.
Observe-se que a Lei 14.133/21, no Capítulo III (Do Controle das
Contratações) do Título IV (Das Irregularidades) prevê práticas contínuas e
61 §2º As pessoas jurídicas integrantes da administração pública com atribuição para decidir
sobre procedimentos de reequilíbrio econômico-financeiro poderão regulamentar a forma de
apresentação do pedido de que trata o caput e metodologias de cálculo recomendadas para
demonstração do desequilíbrio, sem prejuízo do direito de a contratada solicitá-lo na ausência
de tal regulamentação.
30
permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo de responsabilidade
dos agentes públicos do Poder Contratante (primeira linha de defesa – art. 169,
I), da assessoria jurídica e do controle internos (segunda linha de defesa – art.
169, II) e do controle central e do Tribunais de Contas (terceira linha de defesa –
art. 169, III) 62, responsabilizado o §1º do art. 169 a alta administração pela
implementação regulamentar de práticas. Pela natureza e teor dos dispositivos
do capítulo, sua aplicação não se restringe a contratos e processos de licitação
regulados pela Lei 14.133/21.
Durante a tramitação do processo legislativo, considerando o disposto
no art. 499 do PL sobre o termo inicial de vigência das normas, as três linhas de
defesa das contratações públicas, devem iniciar o processo de elaboração das
normas regulatórias relativas às revisões por desequilíbrio e preparar a reforma
das normas existentes.
5 CONCLUSÃO
A análise trouxe uma reflexão crítica com sugestões de aperfeiçoamento
e buscou compreender o conteúdo e alcance dos artigos 362 a 366 do PL. À
guisa de melhoria, sugeriu-se: a) a antecipação da vigência dos artigos 362 a
366 do PL; b) a correção da designação do Capítulo IV para “Do reequilíbrio de
contratos administrativos impactados por esta lei”; c) a adição de parágrafo único
ao art. 364 do PL 68/24 prevendo o dever de informação à Administração da
ocorrência de redução tributária que afete o equilíbrio do contrato; d) a previsão
expressa no art. 365 da possibilidade de reunião em um único processo dos
pedidos de reequilíbrio quando concorrem outras causas para a recomposição
econômica e financeira; e) a menção expressa no inciso V do art. 365 do PL da
prerrogativa do Poder Público escolher a modalidade de reequilíbrio dentre
aquelas das alíneas “a” a “e”.
62 Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes
de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de
tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às
seguintes linhas de defesa:
I - primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação
e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade;
II - segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle
interno do próprio órgão ou entidade;
III - terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e
pelo tribunal de contas.
31
Foram apresentados elementos e reflexões acerca do teor dos
dispositivos constantes do Capítulo IV do Título VIII do Livro I do PL 68/24 e, com
relação à afetação dos contratos alcançados pela reforma tributária, elencaram-
se razões da necessidade de anteciparem-se estudos e minutas de editais,
contratos, termos aditivos e normas regulatórias aptos dar efetividade aos
dispositivos e enfrentar os desafios da transição.
REFERÊNCIAS
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Comentários ao novo código civil. Vol.
VI, Tomo II: da extinção do contrato. Coordenador Sálvio de Figueiredo
Teixeira. - Rio de Janeiro: Forense, 2011.
ALENCAR, Letícia Lins de. Mutação na concessão. Belo Horizonte: Fórum,
2023.
AMARAL, Paulo Osternack. Arbitragem e Administração Pública: aspectos
processuais, medidas de urgência e instrumentos de controle. Belo Horizonte:
Fórum, 2012.
CRETELLA JÚNIOR, José. Dos atos administrativos especiais. 2. ed. Rio de
Janeiro, 1995.
FREIRE, André Luiz. Direito dos contratos administrativos. São Paulo:
Thompson Reuters, 2023.
GARCIA, Flavio Amaral. A mutabilidade nos contratos de concessão. São
Paulo: JusPodivm, 2023.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4 . ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo 33. ed.
São Paulo: Malheiros, 2016.
MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais do direito
administrativo: São Paulo: Forense, 1969.
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Curso de direito tributário. São Paulo:
JusPodivn. 2024.
RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 6. ed. Trad. por Paolo
Capitanio. Campinas: Bookseller, 1999, V. III.
SILVA, Eric Castro, NÓBREGA, Marcos. A reforma tributária e o equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos administrativos de longo prazo: a
inadequação do modelo mecanicista; os pontos focais da teoria dos múltiplos
equilíbrios contratuais. RDPD, Ano 22, nº 85, abri-jun: Belo Horizonte: Fórum,
2024, pp. 9-47.
VASCONCELLOS, Manoel da Cunha Lopes et al. Digesto ou Pandectas do
Imperador Justiniano vol. I. São Paulo: YK, 2017.
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